Sentencia SOCIAL Nº 1940/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1613/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01940/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0001885
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001613 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 467/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña María Inés
ABOGADO/A: ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia núm. 1940/2019
En OVIEDO, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª MARÍA
CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1613/2019, formalizado por el Letrado D. Ángel José Balbuena
Fernández, en nombre y representación de Dª María Inés , contra la sentencia número 195/2019 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 467/2018, seguido a
instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por
el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª María Inés presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 195/2019, de fecha veintitrés de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Dña. María Inés , nacido el NUM000 /1957, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos del Sistema de Seguridad Social con el nº NUM001 , desarrollaba su actividad profesional como camarera, cocinera, familiar colaborador en establecimiento de hostelería regentado por su esposo.

2º.- En fecha 24 de abril de 2018, la Dirección Provincial del INSS, dictó resolución denegando la prestación de incapacidad permanente solicitada por la demandante por las siguientes causas: 'POR NO ALCANZAR LAS LESIONS QUE PADECE, UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGÚN LO DISPUETO EN EL ARTÍCULO 193.1 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15) Y CON EL ARTÍCULO 194 DE LA CITADA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EN RELACION CON EL ARTÍCULO 36.2 DEL DECRETO 2530/1970, DE 20 DE AGOSTO (BOE 15/09/70).' 3º.- El cuadro clínico que motivó la anterior Resolución es el siguiente: 'INTERVENIDA POR ROTURA SUPRAESPINOSO HOMBRO DERECHO, COMPROMISO SUBACROMIAL, LUMBALGIA A ESTUDIO, STC BILATERAL.' 4º.- La demandante interpuso reclamación previa contra la anterior resolución, que fue desestimada mediante Resolución de fecha 30 de junio de 2018.

5º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total pretendida se fijó de común acuerdo en 506,61 euros y la fecha de efectos el 9/2/2018.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. María Inés frente al INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión contra la misma ejercitada.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de María Inés formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de junio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión habitual camarera-cocinera, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Ajena o Autónomos como familiar colaborador, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para dicha profesión derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora de 506,61 euros.



SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el Art. 193.b) de aquel texto legal pretende la recurrente la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, del ordinal cuarto a fin de que se sustituya por el que en redacción alternativa propone con el siguiente texto: 'La actora padece las siguientes dolencias: cervicoartrosis severa con estenosis foraminal y protrusiones discales C3-C4, C4-C5, C6-C7 y T5-T6. Lumboartrosis generalizada, con protrusión discal L3-L4 y discopatía en L5-S1, cambios degenerativos congénitos en articulaciones interapofisarias. Síndrome subacromial derecho.

STC bilateral, intervenido quirúrgicamente.'.

A lo que se ve la recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinado a luz de los informes médicos que cita son más severas que lo que allí se dice. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorga el Art. 97.2 de la L.R.J.S. no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada ( SSTS de 11 de junio de 1993, 26 de septiembre de 1995, 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003), a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que no es el caso.

En efecto, como pone de manifiesto la juzgadora a quo, no hay constancia alguna en los autos de que la actora haya precisado en el pasado o se halle recibiendo en la actualidad tratamiento médico o rehabilitador en relación con el segmento cervical del raquis, siendo cosa sabida que el adjetivo permanente forma parte de la noción legal de incapacidad, según el tenor literal del artículo 193 de la LGSS. Este precepto exige que las reducciones anatómicas o funcionales, 'después de haber estado sometido al tratamiento prescrito', sean previsiblemente definitivas, si bien admite que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Ninguna de estas notas se predica de la alegada patología cervical de la actora, que se limita a aportar una RNM privada, sin que en su historial clínico se acredite ningún tipo de asistencia por esta causa.

Lo propio cabe decir de la revisión que postula para el segmento lumbar; se afirma en la instancia que la posible lumbalgia se halla a estudio. En concreto se aportan a las actuaciones una RNM que informa de un abombamiento difuso a nivel L3-L4 y L5-S1, con canal central de calibre normal y cono medular sin anomalías; La EMG descarta, por su parte, la presencia de signos de compromiso neuromuscular, desconociéndose cuál fue el diagnóstico y el tratamiento pautados por Traumatología a raíz de tales estudios, pese a que entre dichos informes y la fecha de celebración del juicio había transcurrido un año y medio.

En lo demás, tanto el síndrome subacromial como el síndrome del túnel carpiano ya parecen censados en la resolución impugnada, no advirtiéndose, en consecuencia, el error u omisión denunciados.



TERCERO.- Denuncia el Letrado recurrente, en el segundo motivo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1.b) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo que al efecto dispone el Art. 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Insiste en que las lesiones que padece su patrocinada tanto a nivel cervical como lumbar y en el hombro derecho, de carácter crónico e irreversible, poseen la entidad y transcendencia suficientes como para impedirle realizar las fundamentales tareas de una profesión como la de camarera-cocinera, un oficio con altos requerimientos físicos pues ha de permanecer en bipedestación prolongada, con posturas forzadas, manipulando cargas etc., exigencias todas ellas incompatibles con un estado patológico como el descrito en el ordinal cuarto.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en: diagnosticada de síndrome subacromial del hombro derecho, la asegurada fue intervenida en septiembre de 2017, practicándole acromioplastia, resección parcial inferior clavicular y sutura del supraespinoso. Tras el correspondiente proceso rehabilitador, al tiempo de la evaluación por el EVI presentaba los siguientes arcos de movilidad: abducción completa, retroversión conservada, anteversión 140º, rotación interna a lumbares bajas y externa a nuca; con fuerza proximal y distal conservada. Resto de los miembros superiores normal.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal- como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, para lo que una reiterada jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Ello exige partir de las dolencias que se acreditan probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989).

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

D) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Además el Tribunal Supremo tiene dictaminado que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 194 del Texto Refundido vigente) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91).

No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ-Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

El Magistrado de instancia llega a la conclusión de que no procede reconocer a la actora una incapacidad permanente pues la secuela descrita -leve limitación de la flexión, con mantenimiento del arco útil y la fuerza- no resulta incompatible con el profesiograma laboral de su oficio en el que podrá seguir realizando las principales tareas que lo conforman al no comportar sobrecargas intensas del miembro y articulación afectados.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues, una vez intervenida quirúrgicamente la evolución posterior fue favorable, objetivándose una buena consolidación, con la limitación de la movilidad antedicha y mejoría en el control del dolor; un cuadro que no impide el correcto desempeño de las tareas fundamentales de una profesión como la de cocinera siquiera estemos hablando de la extremidad rectora pues, aunque la intervención quirúrgica no comportó la recuperación de la plena movilidad de la articulación afectada, teniendo limitada la flexión por encima de los 140º (normal 180º), no cabe olvidar entonces que conserva la movilidad completa del resto de las articulaciones de la referida extremidad superior: la mano y la muñeca evidencian una buena funcionalidad, sin inflamaciones ni limitaciones objetivas y los movimientos de extensión, flexión y pronosupinación del codo son normales. Pero es que, además, no se constata acreditada una atrofia importante o severa por desuso del hombro, sino que la fuerza proximal y distal de la expresada extremidad superior son normales.

Pero es que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas pudieran exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 194,4 de la LGSS, imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

La anterior conclusión no queda empañada por el diagnóstico del STC derecho que en la resolución de instancia se afirma que se halla pendiente de intervención quirúrgica y que en el recurso se dice ya practicada mediante liberación del mediano en marzo de 2019. Respecto del síndrome del túnel carpiano, es una dolencia que, en principio y salvo complicaciones, tiene cura tras una intervención quirúrgica, razón por la que algunas Salas consideran que el cuadro tenido en cuenta no es entonces definitivo y que debe estarse al resultado de dicha intervención y a la evolución que pueda experimentar una vez efectuada la misma. Pues bien al presente se desconoce cuáles han sido los resultados del destechamiento o descompresión del mediano.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. María Inés contra la sentencia de 23 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 467/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.