Sentencia SOCIAL Nº 1940/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1708/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01940/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2021 0001389

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001708 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000675 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Valeriano

ABOGADO/A:ISAAC GONZALEZ AZURMENDI

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A.

ABOGADO/A:, BENIGNO MAUJO DE LUIS-CONTI

SENTENCIA Nº 1940/22

En Oviedo, a once de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIóN 0001708/2022, formalizado por el Letrado don ISAAC GONZÁLEZ AZURMENDI, en nombre y representación de don Valeriano, contra la sentencia número 199/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DESPIDO 675/2021, seguidos a instancia de don Valeriano frente al MINISTERIO FISCAL y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Valeriano presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 199/2022, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El trabajador, Valeriano, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 16 de abril de 2007 en la categoría profesional de Técnico Nivel I, en el puesto de Ingeniero de Sistemas, limpiadora. Percibía un salario anual de 42.910,32 euros.

2º) En abril de 2020 la demandada inicia un ERTE por causas económicas y productivas cuyo apartado 6.4 último párrafo de la memoria explicativa señala: 'Por último, la previsión empresarial es desafectar del ERTE al personal a medida que se vaya recuperando la actividad, por lo que lo previsible es que no todos los trabajadores afectados veansuspendidos sus contratos de trabajo durante la totalidad del periodo indicado'.

Los criterios de designación del ERTE recogen que 'una vez que se reanude la actividad, las compañías del Grupo irán desafectando del ERTE a los trabajadores en función de las necesidades productivas y organizativas que tenga en cada momento, llamando en primer lugar a los trabajadores adscritos a los puestos de trabajo que resulten necesarios en función del tipo de trabajo existente y del volumen del mismo'.

3º) El día 30 de diciembre de 2020, la empresa comunica al actor que durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2021, la relación laboral quedaría suspendida, por regulación temporal de empleo.

4º) El trabajador envía burofax a la empresa el 23 de marzo de 2021 en el que informa de desde el día 24 de marzo de 2021 hasta el hasta el 31 de diciembre de 2021 tendrá una relación laboral por cuenta ajena con una empresa ajena al grupo ARCELORMITTAL, que se extendería durante el periodo de suspensión del contrato, hasta el 21 de diciembre de 2021.

5º) El 8 de julio de 2021 la empresa remite burofax al actor en el que se le insta a reincorporarse a su puesto de trabajo en Informática de Procesos el día 12 de julio. En respuesta a ello el actor envía burofax el 19 de julio en el que indica que 'habiendo suspendido Arcelor Mittal la relación laboral hasta el 31 de diciembre de 2021, y estando vigente la relación laboral iniciada con otra empresa como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo por ustedes acordada, no es posible mi reincorporación al puesto de trabajo'.

6º) ARCELORMITTAL inició expediente sancionador frente al actor por una presunta falta de absentismo laboral, mediante pliego de cargos de fecha 15 de julio de 2021, formulando el actor alegaciones en fecha 23 de julio, resolviendo dicho expediente acordar el despido disciplinario del actor, comunicado mediante burofax en fecha 30 de julio de 2021. Damos por íntegramente reproducidos dichas comunicaciones.

7º) El actor no se incorporó a su puesto de trabajo el 12 de julio, ni el 16 de julio ni a lo largo de la semana del 19 al 28 de julio de 2021.

8º) El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

9º) Presentó papeleta de conciliación y se celebró el preceptivo acto el 6 de septiembre de 2021, con el resultado intentado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Debo DESESTIMAR y desestimo la demanda de despido formulada por D. Valeriano contra ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., declarando la procedencia del despido, y absolviendo a la mercantil demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por don Valeriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso tiene por objeto decidir si es conforme a los hechos y a derecho la sentencia que desestima la demanda en materia de despido y declara procedente la decisión extintiva.

El trabajador había presentado demanda frente al despido que la empresa le había comunicado el 30.7.2021. En la demanda afirmaba que la empresa había iniciado un expediente sancionador que se había de tener por nulo, en la medida en que no había incorporado sus alegaciones al pliego de cargos y la empresa lo cerró con el despido en base a una invocada actitud de desinterés o falta de comunicación por parte del trabajador en justificar su comportamiento, cuando la empresa simplemente no tuvo en cuenta suss alegaciones; predicaba la nulidad o improcedencia de un despido sin justa causa, que vulneraba el procedimiento sancionador y los derechos laborales. En Otrosí solicitaba de la demandada la aportación del expediente sancionador instruido.

La sentencia de instancia desestima la demanda porque advierte en el comportamiento del trabajador, que no cumplió la orden de reincorporarse al trabajo, un absentismo laboral injustificado, en el contexto de un ERTE por causas económicas y productivas que facultaba a la empresa a anticipar la reincorporación en función de la recuperación gradual de la actividad.

Estimamos conveniente exponer en primer lugar las circunstancias más relevantes del caso, que extraemos del relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, aunque otras tienen igual valor en la sentencia de instancia y aparecen vertidas en los Fundamentos de Derecho o recogidas en documentos que en la sentencia se dan expresamente por reproducidos, y que analizaremos en otros apartados de nuestra sentencia. Se trata de estos hechos:

- El trabajador presta servicios de Ingeniero de sistemas en el departamento de informática de procesos, por cuenta de Arcelor Mittal, en la factoría de Veriña.

- En abril de 2020 la empresa inició un expediente de regulación temporal de empleo, para la suspensión colectiva de los contratos de trabajo por causas económicas y productivas. En la Memoria explicativa del ERTE señala que 'la previsión empresarial es desafectar del ERTE al personal en la medida en que vaya recuperando la actividad, lo previsible es que es que no todos los trabajadores afectados vean suspendidos sus contratos de trabajo durante la totalidad del periodo indicado. En los criterios de designación del ERTE recoge que 'una vez se reanude la actividad las Compañías del Grupo irán desafectando del ERTE a los trabajadores en función de las necesidades productivas y organizativas que tengan en cada momento, llamando en primer lugar a los trabajadores adscritos a los puestos de trabajo que fueran necesarios en función del tipo de trabajo existente y del volumen del mismo'.

- El 30.12.2020 la empresa comunica al trabajador que durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2021 la relación laboral quedaría suspendida por regulación temporal de empleo.

- El 23.3.2021 el trabajador comunica por medio de burofax a la empresa que de 24 de ese mes a 21 de diciembre tendría una relación laboral por cuenta ajena con otra empresa ajena al grupo Arcelor Mittal.

- El 8.7.2021 Arcelor remite burofax al trabajador y le insta a que se reincorpore a su puesto de trabajo el día 12 de ese mes. El trabajador no se reincorpora y el 19 responde por igual medio que el contrato entre ambas partes está suspendido por decisión de la empresa hasta el 31 de diciembre, que la reincorporación no es posible pues está vigente la relación laboral iniciada con otra empresa como consecuencia de aquella suspensión.

- La empresa inicia un expediente sancionador con un pliego de cargos de 15.7.2021. El trabajador presentó alegaciones el 23 de ese mes y la empresa lo resolvió con una decisión de despido que le comunica el día 30.

- No ha ostentado ni ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO.-En desacuerdo con la decisión judicial el trabajador formula recurso en solicitud de la revocación y otra que declare la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes. Para ello acude a los motivos de recurso previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS).

El recurso cuenta con la impugnación de la empresa demandada y aquella con alegaciones en contra del recurrente. El Ministerio Fiscal emitió informe para defender el acierto de la sentencia recurrida.

En la impugnación del recurso la empresa opone que la parte actora altera sustancialmente la demanda cuando pretende hacer valer la improcedencia del despido disciplinario en una alegada falta de comunicación de la decisión extintiva a la representación legal de los trabajadores, una causa omitida en la demanda que la indujo a tener por conformes a ambas partes en el hecho de que se había observado ese requisito. Las alegaciones a la impugnación del recurso se circunscriben a esta cuestión procesal; el recurrente sostiene que no modifica sustancialmente la demanda, dado que en la misma se refería a la nulidad del expediente sancionador por incumplimiento de las reglas del procedimiento.

Para resolver esta cuestión previa acudimos a la demanda, de cuyo contenido ya hemos dejado nota en el Fundamento anterior. La denuncia de irregularidades en la tramitación del expediente sancionador no incluye referencia alguna a la falta de comunicación del despido a la representación legal de los trabajadores, el demandante la circunscribe a la no incorporación del escrito de alegaciones al pliego de cargos y a la decisión de despedirle sin tener en cuenta las razones dadas en aquel escrito.

La sentencia de instancia no contiene razonamiento alguno, por sucinto que sea, sobre esta cuestión, y las partes no denuncian incongruencia omisiva, lo que lleva a la Sala a preguntarse si además de alterar con ella la demanda el recurrente la introduce por primera vez en el recurso, sustrayéndola del debate en la instancia. Para despejar la duda acudimos al acta del juicio, pues es momento para plantear cuestiones previas a la ratificación de la demanda por la parte actora que, tal y como advierte el artículo 85.1 de la LJS, no puede hacer variación sustancial de la demanda. En ese acto las partes no alegaron cuestiones previas, el demandante ratificó la demanda, que solo modificó para variar el importe del salario; la demandada contestó a la demanda, ambas partes propusieron y aportaron prueba, momento en que la demandada diciendo responder a la petición de la demandante de aportación anticipada por su parte del expediente disciplinario indica 'consta en el ramo de prueba que aportamos'. Examinando la documental aportada por la demandada, la parte actora nada manifestó, y al exponer las conclusiones al juicio insiste en la pretensión de la demanda distinguiendo entre razones de forma y razones de fondo, y entre las primeras insiste en los defectos del expediente sancionador, además, alega que la empresa no había cumplido con la obligación de comunicar la sanción a la representación legal de los trabajadores, pese a que lo exige el artículo 6 del Acuerdo del Código de Conducta Laboral para la Industria del Metal. La parte demandada en ese momento alega la indefensión que le produce la modificación sustancial de la demanda que efectúa la contraparte en las conclusiones al juicio, al traer a colación la falta de comunicación de la sanción a la representación legal de los trabajadores, por lo que solicita que se tenga por no hecha, en otro caso que a través de diligencia final se le conceda la posibilidad de aportar la prueba de la comunicación en cuestión. La parte actora pretextó que se había percatado del incumplimiento al examinar el expediente sancionador cuya aportación anticipada había solicitado ya en la demanda y que la parte demandada facilitó en el acto del juicio. En la grabación del acto del juicio no consta respuesta judicial alguna a la cuestión procesal suscitada, esto es, si la demandante variaba sustancialmente la demanda, si procedía o no admitir esa variación, de hacerlo si ello dejaba indefensa a la demandada y si procedía practicar la diligencia final solicitada para que ésta aportara la documentación relativa a la comunicación de la sanción a la representación legal de los trabajadores, situación agravada por el silencio que guarda la sentencia acerca de todo ello.

El defecto formal apuntado está presente a lo largo del recurso, pues la parte recurrente quiere añadir en los hechos probados que la empresa no comunicó el despido a la representación legal de los trabajadores, y ese hecho lo lleva a la censura jurídica cuando denuncia la infracción del artículo 6 del Acuerdo sobre Código de Conducta Laboral de la Industria del Metal. Para resolver esta primera cuestión es preciso entrar en la esfera jurídica del recurso y de ese modo constatar qué formalidades resultan exigibles en el despido cuestionado.

El artículo 55 del ET impone la comunicación escrita de la decisión extintiva al trabajador, con expresión de los hechos que la motivan y la fecha en que tendrá efectos; la apertura de expediente contradictorio si el despedido fuera representante legal de los trabajadores, con audiencia del interesado y de los demás representantes, si los hubiera; la audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente al sindicato al que estuviera afiliado el trabajador despedido, si fuera el caso, si a la empresa le constase la afiliación. Y, deja al convenio colectivo la posibilidad de establecer otras exigencias formales para el despido.

El Convenio colectivo de la empresa Arcelor Mittal España SA, publicado en BOPA de 25.7.2017, en su artículo 89, titulado 'Código de conducta' señala que ' los incumplimientos de las obligaciones de los trabajadores se regularán de acuerdo con lo establecido en el denominado Código de Conducta de aplicación en el Sector del Metal'.

En el BOE de 2.5.2001 se publicó el Acuerdo sobre Código de Conducta Laboral para la Industria del Metal. Se trata del Acuerdo en su día negociado y suscrito al amparo de lo dispuesto en el título III del ET en desarrollo de lo pactado en el Acuerdo sobre Estructura de la Negociación Colectiva para la Industria del Metal (BOE de 20 de mayo de 1998). Su ámbito funcional comprende a todas las empresas y trabajadores del Sector del Metal. Es de aplicación en todo el territorio español y está en vigor desde el mismo día de su publicación en el BOE, con efectos que se retrotraen al 1 de enero de 2001, prevista la duración indefinida en tanto las partes no acuerden su renegociación. Reconoce a la Dirección de la empresa la facultad de sancionar las acciones u omisiones culpables de los trabajadores/as que supongan un incumplimiento contractual de sus deberes laborales, de acuerdo con la graduación de las faltas que establece en su articulado, así como imponer sanciones en los términos estipulados en el mismo, al tiempo que establece unos requisitos de forma cuando indica que ' la sanción de las faltas requerirá comunicación por escrito al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivaron; la empresa dará cuenta a los representantes legales de los trabajadores de toda sanción por falta grave y muy grave que se imponga'. Identifica las conductas constitutivas de faltas leves, de faltas graves y de faltas muy graves; entre las primeras la inasistencia injustificada de un día al trabajo en el período de un mes, entre las segundas la inasistencia no justificada al trabajo de dos a cuatro días, durante el período de un mes, si bien bastará una sola falta al trabajo cuando ésta afectara al relevo de un compañero/a o si como consecuencia de la inasistencia se ocasionase perjuicio de alguna consideración a la empresa, y la reincidencia en la comisión de falta leve (excluida la falta de puntualidad) aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un trimestre y habiendo mediado sanción; considera entre las faltas muy graves la inasistencia al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes, reservando la sanción con despido para esta última categoría de faltas.

El Convenio colectivo no exige instrucción de expediente disciplinario previo al despido, tampoco el Acuerdo sobre Código de Conducta Laboral para el sector de Metal; por consiguiente, la parte actora no podía supeditar la denuncia del incumplimiento del requisito consistente en comunicar el despido a la representación legal de los trabajadores al conocimiento por su parte del contenido de un expediente sancionador que la empresa no estaba obligada a tramitar. El requisito de comunicación a la representación legal de los trabajadores, que si resulta exigible, tiene autonomía y la parte actora no debió dejar para el momento de las conclusiones del juicio oral la denuncia de su incumplimiento, para basar también en ello la pretensión de nulidad o improcedencia del despido, pues de ese modo alteraba sustancialmente la demanda y dejaba en clara indefensión a la demandada. En consecuencia, no se admite la modificación de la demanda fraguada de ese modo y la cuestión relativa a la comunicación o no del despido a la representación legal de los trabajadores no tiene cabida en el recurso, razón por la que la Sala no entrará en el fondo de la misma, entreverada como está en los dos motivos de recurso, como más adelante veremos.

Cuestión como esta se suscitó en el rcud 179/2021 resuelto por sentencia nº 376/2022, de 27 de abril, de la Sala de lo Social del TS, que al determinar si la alegación por primera vez en el acto de juicio de la improcedencia del despido disciplinario por no haberse tramitado un expediente contradictorio es una variación sustancial de la demanda que no puede ser introducida en el debate ni justificar una calificación del despido como improcedente, recordaba la propia doctrina en torno a sorpresivas o extemporáneas alegaciones de hechos omitidos en la demanda que inciden en la valoración de un despido. En el supuesto del que conocía la Sala IV del TS en ese recurso la parte actora había presentado demanda por despido e interesado la declaración de improcedencia por no concurrir las causas disciplinarias invocadas por la empresa; en el acto de juicio tras haber ratificado la demanda el letrado de la parte actora tan solo indicó brevemente que no se había instruido el expediente contradictorio fijado en el Convenio Colectivo, entre otras manifestaciones, pasando directamente a la proposición y práctica de la prueba, sin que la realizada se dirigiera a la existencia o no de expediente contradictorio; en fase de conclusiones y tras realizar las suyas la demandada, la parte demandante valora la prueba practicada en relación con las causas de despido y dice que no se ha tramitado el expediente contradictorio, el juez le hace la observación de que tal alegación no figura en la demanda y que eso está fuera de debate, respondiendo el Letrado que por ello lo alega en ese momento a efectos de información, siguiendo con las conclusiones sobre las causas de despido, concluyendo el órgano judicial el acto con el visto para sentencia. El Juez de lo Social declara el despido improcedente por falta de expediente contradictorio, previsto en el convenio colectivo, haciendo hincapié en que ni en alegaciones ni en conclusiones la parte demandada había formulado manifestación alguna sobre lo introducido por la parte actora en el acto de juicio oral. La parte demandada interpone recurso de suplicación y formula un motivo destinado a la variación sustancial de la demanda que la parte actora había realizado en el acto de juicio. La Sala de lo Social, al resolver el motivo del recurso, consideró que estaba ante una cuestión jurídica, en virtud de la cual la parte demandada tenía que haber acreditado la tramitación del expediente contradictorio.

En el recurso 179/2021 se ofrecía como sentencia de contraste la sentencia de la misma Sala IV del TS de 27.2.2018 rcud 689/2016 que, con estimación del recurso de la empresa, había declarado la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior a dictarse la sentencia de instancia a fin de que por la Magistrada se dictara una nueva resolución que abordara las cuestiones deducidas en la demanda, con exclusión de las alegaciones relativas al incumplimiento de los requisitos formales del despido introducidas de forma novedosa en el acto de juicio; entendía que la modificación sustancial de la demanda apreciada resultaba contraria al derecho a la defensa de la demandada.

En ese rcud 179/2021 el TS recuerda la propia doctrina, de la que destacamos la de las sentencias que más se asemejan a la cuestión debatida en nuestro recurso de suplicación, esto es (i) las que tienen que ver con que se alegara por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio ( SSTS de 8.2.2018 rc. 129/2016, de 27.2.2018 rc. 689/2016 y 5.12.2019 rc. 1849/2017), el TS explicó que se trataba de una ampliación que integra la 'causa petendi' de su pretensión alegada extemporáneamente, y (ii) la que atendió al supuesto de que por primera vez en el trámite de conclusiones se alegó la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores ( STS de 28.4.2016 rc. 3229/2014), que contiene el mismo argumento de la Sala, esto es que la cuestión configuraba decisivamente la 'causa petendi' de la pretensión.

Recuerda el TS que en la sentencia de 5.12.2019 rcud 1849/2017 dice ' en lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que se impone la estimación del recurso pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva'. Y añade que 'esta doctrina, además, no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS , al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar 'si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso'. Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales ( art. 108.1 de la LRJS ), desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de improcedencia, ya sea por defectos de forma o por no ser ciertos los hechos imputados o justificativos de la extinción contractual, o por ambos. Además, no debemos olvidar que la sentencia de improcedencia del despido por defectos de forma tiene unos efectos específicos para el empleador, tal y como indica el apartado 4 del art. 110 de la LRJS '.

Apunta que en igual sentido se pronuncia la de 25.3.2022 rcud 4395/2019 y como doctrina aplicable al caso señala ' la aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos permite afirmar que la sentencia recurrida se ha apartado de la misma. En efecto, partiendo de que la sentencia de instancia ha procedido a calificar el despido como improcedente por falta de expediente contradictorio y esta decisión se ha confirmado por la sentencia recurrida, no siendo cuestionado que fue en el acto de juicio cuando la parte actora alegó la ausencia de tramitación del expediente disciplinario que contempla el convenio colectivo, esa novedosa alegación debe ser expulsada del debate por no haberse introducido en la demanda ni dado oportunidad a la parte demandada para responder y aportar al acto de juicio los elementos de prueba necesarios para combatir tal alegato'.

TERCERO.-El trabajador solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Quiere revisar el ordinal Sexto, que la sentencia dedica al expediente sancionador y donde da por reproducido el pliego de cargos, las alegaciones del trabajador y la carta de despido. La parte propone un texto alternativo, en el que como hechos nuevos encontraríamos estos ' Arcelor Mittal no incorporó el pliego de descargos presentado por el trabajador al expediente sancionador .... El pliego de cargos ... no contenía ninguna concreta sanción, pese a indicar ... que el trabajador disponía de tres días naturales para, admitiendo su responsabilidad en los hechos, beneficiarse de la rebaja en la sanción arriba indicada. Arcerlor Mittal no ha dado cuenta a los representantes legales de los trabajadores de la sanción impuesta'.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los documentos 4, 5 y 6 de su ramo de prueba, que identifica con un pliego de cargos, el escrito de descargo y la carta de despido.

Argumenta que la revisión permite constatar que la empresa no observó las normas del procedimiento sancionador, pues el pliego de cargos es incoherente y está incompleto; no está incorporado su escrito de alegaciones a los cargos, lo que -afirma- se traduce en la inexistencia de expediente disciplinario, de ahí la falta de comunicación de la sanción a la representación legal de los trabajadores, una particularidad esta con incidencia directa en el sentido del Fallo conectada a una de las censuras jurídicas planteadas en el segundo motivo de recurso.

La demandada opone que no cabe revisar un hecho probado en base a documentos expresamente valorados en la sentencia de instancia.

En los numerosos pronunciamientos de la Sala IV del TS sobre las condiciones que debe cumplir el motivo de revisión fáctica, no se admiten motivos como el que nos ocupa, que pretende llevar a cabo la revisión en base a documentos que la propia sentencia recurrida da por reproducidos, pues esa técnica de elaboración de los hechos probados de un lado deja ver que la Magistrada de instancia ha valorado esas pruebas y, además, permite que la Sala tome en consideración todo su contenido al resolver el recurso sin necesidad de modificar la realidad fáctica de la sentencia (a modo recopilatorio nos remitimos a la sentencia de la Sala IV en Pleno fechada el 21.1.2021 en el rc. 81/2021).

No es preciso reiterar lo argumentado en el Fundamento de Derecho anterior sobre inadmisión de cuestión nueva relativa a falta de comunicación del despido a la representación legal de los trabajadores.

CUARTO.-En el segundo motivo de recurso planteado al amparo del artículo 193.c) de la LJS, la demandante formula varias censuras jurídicas a la sentencia por infracciones que agrupa de este modo:

A. Infracción de los artículos 58.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET); 89 del Convenio colectivo de Arcelor Mittal España SA y 6 del Acuerdo sobre Código de Conducta Laboral para la Industria del Metal; la jurisprudencia sobre requisitos de los expedientes disciplinarios, y como tal cita sentencias de la Sala de lo Social del TS, de las que solo facilita las fechas, sentencias de 2.11.1982, 22.1.1991 y 25.9.2012.

Fundamenta la denuncia en que resulta nulo el expediente sancionador tramitado, en la medida en que la empresa no incorporó las alegaciones del trabajador al pliego de cargos ni las tuvo en cuenta en el momento en que decidió despedirle, hasta el extremo de imputarle falta de interés en justificar el comportamiento que sanciona de ese modo, un reproche injustificado -dice el recurrente- respecto de un trabajador que presentó alegaciones al pliego de cargos, con el añadido de no haber comunicado la sanción a la representación legal de los trabajadores.

La recurrida opone a esta censura la inexistencia de los incumplimientos denunciados, en la medida en que el expediente sancionador no resulta preceptivo, aunque pese a ello se haya instruido; la empresa recibió el escrito de alegaciones al pliego de cargo, las valoró pero no las estimó y decidió despedir al trabajador.

El artículo 58.2 del ET señala que ' la valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción social. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan'.Se trata de una previsión general en materia disciplinaria que para el despido encuentra la específica en el artículo 55 del mismo texto legal, al que ya nos hemos referido, precepto observado por la empresa en este caso, pues comunicó por escrito el despido y en la comunicación detalló hechos y fecha de efectos.

Ya hemos tratado del artículo 89 del Convenio colectivo y, por remisión expresa de este, también al Acuerdo sobre Código de Conducta Laboral aplicable, que en su artículo 6 exige comunicación de la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves a la representación legal de los trabajadores, circunstancia sobre la que no procede entrar por las razones ya explicadas, que resulta innecesario reiterar.

Inexigible la previa tramitación de un expediente disciplinario para proceder al despido del trabajador, cualquier irregularidad formal que el recurrente quiera atribuir al expediente iniciado resulta estéril en orden a calificar el despido. No puede resultar improcedente el despido por defectos de forma si en la normativa aplicable no se exigen las formalidades a las que se refiere la parte. El artículo 55.4 del ET dispone que el ' El despido será calificado de procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1'.

Se desestima esta primera censura jurídica.

B. Infracción de los artículos 45.2 y 47.7.c) del ET, y la doctrina del TS (que no cita) y de los TSJ acerca de los requisitos que ha de cumplir la reincorporación de trabajadores con antelación a la finalización del periodo de suspensión del contrato de trabajo.

Fundamenta la infracción del artículo 45.2 ET en que la suspensión del contrato en un ERTE desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2021 implica el cese de las obligaciones recíprocas de las partes, razón por la que durante ese periodo la empresa no puede sancionar al trabajador, que no queda a plena disposición del empresario para prestar servicios, menos aún si como es el caso en ese tiempo el trabajador presta servicios por cuenta de otra empresa, hecho comunicado a la empresa a su debido tiempo.

Sostiene que la demandada revocó la previa decisión de suspensión del contrato sin cumplir la forma y sin atenerse al tiempo, pues no le comunicó la desafección al ERTE; desafección para la que debía probar que contaba con causa objetiva que la justificara, como tampoco le comunicó que finalizaba la suspensión.

En torno a la infracción del artículo 47.7.c) argumenta que la sentencia omite que la demandada no ha acreditado la alteración de las circunstancias que justificaron la medida de suspensión de contratos, ni consta previa comunicación de ello a la representación legal de los trabajadores, y de ese modo la Magistrada de instancia asume erróneamente que existía un cambio de circunstancias que supuestamente habilitaría a la empresa a contradecir su previa decisión de suspender el contrato de trabajo, de ahí que la llamada al trabajador se deba tener por nula de pleno derecho.

Cita y extracta parte de la sentencia dictada el 21.10.2019 en el rsu 592/2019 en la Sala de lo Social del TJS de Castilla y León, con sede en Burgos, sobre falta de justificación para requerir al trabajador con contrato suspendido en orden a reincorporarse al trabajo; la dictada en el mismo TSJ con sede en Valladolid el 30.4.2018 rsu 563/2018, en un supuesto de llamada al trabajo antes de agotar el periodo de suspensión.

Sostiene que no hubo por parte del trabajador negativa a reincorporarse, sino manifestación del propósito de hacerlo a la finalización del periodo de suspensión.

La empresa opone la inexistencia de las infracciones denunciadas en la medida en que (i) durante el tiempo de suspensión del contrato de trabajo el demandante no prestó servicios para esta empleadora, (ii) la norma no le exige que justifique y pruebe la desaparición de las causas de la suspensión, (iii) la normativa aplicable al caso dictada al amparo de las medidas adoptadas para paliar los efectos de la pandemia por Covid 19 imponen la desafección, y (iii) en la Memoria explicativa del ERTE y la comunicación a la autoridad laboral hizo mención expresa a la desafección acompasada a la recuperación de la actividad.

Consideramos conveniente plasmar aquí el contenido de la carta de despido en lo que resulta de interés para resolver el recurso, esto es, qué imputa la empresa al trabajador, y los antecedentes de pliego de cargos y escrito de alegaciones en propio descargo, documentos que la sentencia de instancia en el HP 6º simplemente da por reproducidos. Sucintamente se trata de lo siguiente:

- En un pliego de cargos fechado el 15.7.2021 la empresa comunica al trabajador que a través de una llamada telefónica el día 8 de julio de 2021 el jefe del departamento en el que presta servicios le comunicó que la empresa había decidido rescatarle del ERTE, por lo que dejaba de estar regulado y la empresa ordenaba su reincorporación a las 8 horas del día 12 de ese mes, como había hecho con otros compañeros. El trabajador pretexta que tiene que consultarlo con su abogado y más tarde solicita que se le entregue comunicación escrita de la orden de reincorporación, en la que el jefe del departamento insiste. El mismo día 8 de julio la empresa le envía la comunicación por escrito a su domicilio vía burofax; comunicación que llegado el día 15 de julio aún no había recogido; tampoco responde a las llamadas de teléfono que hace la empresa. De ese modo registra ausencia los días 8, 12 de julio y siguientes.

- El trabajador presenta alegaciones al pliego de cargos, dice que lo recibió el día 16 de julio, que no podía atender una orden telefónica de reincorporación hecha solo dos días antes de la fecha para la que se le requería, que en su día la empresa había decidido de manera unilateral suspender el contrato de trabajo desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2021, comunicación que no quedaba condicionada a ningún cambio de circunstancias, y que por su parte le había hecho saber que prestaría servicios por cuenta de otro empleador durante el periodo de suspensión del contrato.

- En la carta de despido la empresa le imputa una falta muy grave, que encuadra en el artículo 54.2.a) del ET por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad, en el artículo 54.2.b) por indisciplina o desobediencia en el trabajo, en el artículo 62 II del III Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector de metal por inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un periodo de un mes, y la del artículo (sic) 10 b) del Acuerdo sobe el Código de Conducta laboral para la industria del metal por remisión del 89 del Convenio colectivo de empresa.

Reitera los hechos que le había comunicado en el pliego de cargos, a los que añade alguna precisión como que el 16 de julio había recogido el burofax que contenía la orden de reincorporarse al trabajo para el día 12, que como no había acudido a trabajar ni justificado su proceder el día 15 le abrió expediente disciplinario por inasistencia al trabajo y le dio tres días para alegaciones y el día 21 recibió el correspondiente burofax, dejó transcurrir el plazo concedido sin formular alegaciones ni justificar sus ausencias. De forma deliberada y consciente no quiso incorporarse al trabajo, ni tuvo intención de presentar justificación al respecto, no se incorporó el día 12, ni el 16 de julio ni la semana del 19 al 28 de ese mes.

El recurrente sostiene que suspendido el contrato de trabajo por la inclusión del trabajador en el ERTE, la empresa no podía pretender el reinicio de la prestación de servicios ni despedirle. El artículo 45 del ET no da un concepto de 'suspensión del contrato de trabajo', lista las causas, entre las que cuenta la suspensión por 'causas económicas, técnicas, organizativas o de producción' (45.1.j),e identifica el efecto principal, esta es la exoneración temporal de las obligaciones constitutivas del contrato, trabajar y remunerar el trabajo, cuando dice ' la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo' (artículo 45.2).

Ante determinadas situaciones en que el trabajador no presta servicios por ciertas causas, no se produce la normal consecuencia de que la empresa pueda resolver el contrato, que queda temporalmente aletargado en sus obligaciones básicas, pero el vínculo jurídico pervive, por lo que si en un momento dado se paralizan esos deberes, desparecido el motivo suspensivo, el contrato recobra su plena eficacia.

Las causas de suspensión contempladas en este precepto son autónomas, cada una tiene su propio perfil, y la que aquí interesa parte de la necesidad de superar una situación de carácter coyuntural en la actividad de la empresa. Permite suavizar las consecuencias de la crisis en que la empresa se ve inmersa, de modo que si se da la deseada eficacia de la medida y la empresa deja atrás su signo económico negativo, pasado un tiempo podrá reiniciar la actividad y de ese modo reincorporar al trabajador afectado.

En esta causa de suspensión está presente una indispensable dosis de discrecionalidad empresarial, en cuanto a número de trabajadores a incluir en el expediente de regulación, qué trabajadores y duración de la misma, aunque la empresa no podrá prescindir de la necesaria objetividad y congruencia. Una discrecionalidad, que no arbitrariedad, que se hace más necesaria en circunstancias excepcionales, como las causadas por la pandemia, que no permitían a la empresa cerrar de manera inalterable el periodo de suspensión real. La Sala IV del TS se refiere a esa discrecionalidad en la sentencia 49/2022, de 19 de enero dictada en el rc. 2/2021, en la que reproduce los argumentos recogidos en otras de 24.11.2015 rc. 1681/2014 (del Pleno), 12.5.2016 rc. 3222/2014 y de 30/11.2016 rc. 868/2015, cuando dice ' Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis .... Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo, limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo'.

En este caso el despido no es el efecto inmediato de la suspensión del contrato de trabajo (lógico antecedente de los ulteriores acontecimientos). La decisión extintiva arranca de la llamada a reiniciar la prestación del servicio y en la respuesta que dio el trabajador, esta es, la negativa a reincorporarse bajo pretexto de que en su día la empresa había decidido suspender el contrato de trabajo durante todo el año 2021, periodo no vencido, por lo que entendía que no estaba obligado a cumplir la orden de reincorporación que, además, interfería en otra relación laboral de la que en su momento había hecho partícipe a la empresa. Por tanto, la respuesta al interrogante de si la empresa podía pretender del demandante la reanudación del servicio el 12.7.2021 es el hilo conductor a seguir para decidir si el comportamiento del demandante es o no constitutivo de un incumplimiento laboral.

El artículo 47 del ET ' suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor',vigente en la fecha del despido, no se corresponde con el texto de ese precepto que la parte recurrente denuncia (y trascribe) aquí como infringido por la sentencia de instancia (artículo 47.7.c). El apartado 7 del artículo recoge las reglas comunes aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y a los que estén basados en una causa de fuerza mayor temporal. La letra c) dice ' durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a las personas trabajadoras y previa comunicación de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y, conforme a los plazos establecidos reglamentariamente, a la TGSS, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades'.Este texto es fruto de la modificación introducida por el artículo 1.6 del RD Ley 32/2021, de 28 de diciembre, y la sentencia de instancia no podría aplicarlo a la hora de valorar la conformidad o no a derecho de la decisión empresarial de reiniciar el contrato de trabajo con el demandante en julio de 2021 en el contexto de una suspensión de contrato por ERTE, simplemente porque no es norma que entonces la empresa hubiera de observar.

El artículo 47 del ET, en la redacción vigente al mes de julio de 2021, autoriza al empresario a suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, según lo previsto en ese texto y conforme al procedimiento que se determine reglamentariamente. El RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueban los procedimientos de despido colectivo, de suspensión de contratos y reducción de jornada, constituye el desarrollo reglamentario del artículo 47 del ET. Regula en los artículos 16 a 24 la medida de suspensión del contrato de trabajo por cese de actividad, para la que exige un alcance y duración adecuados a la situación coyuntural que se pretende superar. El procedimiento comienza con la comunicación escrita de la apertura del periodo de consultas a la representación legal de los trabajadores, en la que, entre otros extremos, la empresa hará constar la concreción y detalle de la medida, y acompañará a la misma una Memoria explicativa de la causas de la suspensión y restantes aspectos relacionados con los extremos que debe contener dicha comunicación. Entregará la misma comunicación a la autoridad laboral. Durante el periodo de consultas se buscará un acuerdo sobre la medida y de alcanzarlo se dará traslado del mismo a dicha autoridad laboral. En todo caso, la empresa comunicará a la representación legal de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión de suspensión de contratos, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial inicial; comunicación esta que deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión individualizados por cada uno de los trabajadores afectados, y tras ello podrá proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas de suspensión de contratos, que producirá efectos desde la fecha de la comunicación a la autoridad laboral, salvo que expresamente se contemple otra posterior. La notificación individual a cada trabajador contemplará los días concretos afectados por dicha medida. El acuerdo y la decisión serán susceptibles de impugnación ante la jurisdicción social vía LJS, que incluye la acción en el artículo 138 y que fija un plazo de caducidad de veinte días para presentar la demanda, a contar desde la fecha de la notificación al trabajador o a sus representantes. Esta última precisión viene al caso para no dejar duda acerca de que en esta sentencia no podemos valorar la procedencia o improcedencia del despido desde la perspectiva de los posibles defectos o incumplimientos de la inicial decisión empresarial de suspensión del contrato, aunque (más adelante) si acudiremos a la comunicación inicial de la empresa al trabajador para responder al interrogante planteado, esto es, si la empresa podía desafectar al trabajador a medio recorrido temporal de la suspensión que en su día le había comunicado.

La sentencia de instancia ofrece escaso detalle fáctico en torno al ERTE que preside la controversia, pues solo está a algún aspecto de la Memoria explicativa y a algún apunte en los criterios de designación del ERTE, que completa con alguna consideración de carácter fáctico que desliza en los Fundamentos de Derecho. La Memoria, no obstante, permite a la Sala conocer que nos encontramos ante un ERTE cuya causa se vincula por añadidura con la alarma sanitaria desencadenada por el Covid 19, lo que nos sitúa ante el RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y otro de desarrollo, vigentes en abril de 2020.

No contamos con hechos que revelen que medió acuerdo entre empresa y representación legal de los trabajadores para la suspensión de los contratos de trabajo, lo que nos obliga a estar no más que a la decisión empresarial de suspensión, que solo podemos conectar a la Memoria explicativa, de la que no consta tuviera que modificar ningún elemento al tiempo de comunicar la decisión final de llevar a cabo la medida propuesta. En la Memoria se contempló expresamente que (i) los trabajadores afectados no necesariamente verían suspendidos sus contratos de trabajo durante la totalidad del periodo indicado (HP 2º) y (ii) la desafección al ERTE del personal a medida que se fuera recuperando la actividad; y, completando la Memoria explicativa, los 'criterios de designación' de los trabajadores afectados por el ERTE señalaban que 'en la medida en que la recuperación de la actividad se prevé lenta y progresiva, y se desconoce el ritmo al que tendrá lugar, la medida afectará a la mayoría de los trabajadores de las empresas del Grupo afectadas...Una vez se reanude la actividad las compañías del Grupo irán desafectando del ERTE a los trabajadores en función de las necesidades productivas y organizativas que tengan en cada momento, llamando en primer lugar a los trabajadores adscritos a los puestos de trabajo que resulten necesarios en función del tipo de trabajo existente y del volumen del mismo'.En consecuencia, la llamada de los trabajadores genéricamente considerados a reiniciar el trabajo antes de la finalización del periodo de suspensión de los contratos estaba prevista, anticipada y comunicada a la representación legal de los trabajadores a través de la Memoria explicativa, lo que garantizaba que al menos los representantes legales de los trabajadores y la autoridad laboral al menos tuvieron cabal conocimiento de las eventuales desafecciones.

Pero, además, la desafección anticipada plasmada en la Memoria y recogida en los criterios generales de designación del ERTE, resulta acorde a derecho, pues no solo la Memoria es el documento inicial que según el RD 1483/2012 sirve para la identificación de la causa y para la determinación de los demás aspectos relativos al alcance y determinación de la medida, sino que la legislación nacida al amparo de la declaración del estado de alarma por RD 463/2020, de 14 de marzo, vigente a la fecha del inicio del ERTE por parte de la demandada en abril de 2020, amparaba una previsión de desafección anticipada como aquella. Normativa, la dictada en torno al estado de alarma, que hemos de interpretar partiendo de la realidad social del tiempo en que se ha de aplicar ( artículo 3 del Código Civil).

El RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, respondía a la necesidad de proporcionar flexibilidad para que las empresas pudieran llevar a cabo el ajuste temporal de la actividad productiva, al tiempo que se pretendía mantener el empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados. En su artículo 23 ' medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción'relacionadas con el COVID-19, introdujo algunas especialidades respecto del procedimiento, y con carácter general dejaba a salvo la normativa legal y reglamentaria contenida en el artículo 47 del ET y en el RD 1483/2012, en los que ya nos hemos detenido, tan solo alterada por las normas de ese RD Ley 8/2020 encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación del expediente. En el artículo 25 ' medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23', entre otros particulares, señalaba algunas especialidades respecto a la cuantía y 'duración', en concreto que ' la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del periodo de suspensión del contrato de trabajo...de las que traen causa'. El RD-ley 9/2020, de 27 de marzo , por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19, en su artículo 3 ' medidas extraordinarias de desarrollo del artículo 25 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo ,regulando el procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva para las personas afectadas por la suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del RD-ley 8/2020, atribuía a la empresa la representación de aquellas a efectos de que presente la solicitud colectiva ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo como condición para iniciar el procedimiento de reconocimiento de la prestación; solicitud a la que debía acompañar una comunicación que incluiría determinada información, en lo que aquí interesa ' especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas'y añade ' la empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida'.

Ninguna de esas normas obliga a agotar todo el periodo de suspensión inicialmente previsto para cada uno de los trabajadores afectados, y las referencias a la 'finalización de la aplicación de la medida' indican adaptación de la misma al devenir de los acontecimientos, en lo que la fecha final de la suspensión en su día comunicada opera como límite temporal.

Sobre la comunicación de desafección, la inicial o previsión de desafección conforme la empresa fuera recuperando la actividad, una recuperación a la que en la Memoria explicativa y en los criterios de determinación que la completaban califica de lenta y progresiva, ya hemos dicho que quedaba cumplida en lo que a comunicación a la representación legal de los trabajadores se refiere. La comunicación final de desafección o desafección real y efectiva también se hizo realidad para con el trabajador, a través de la comunicación verbal del jefe del departamento al trabajador el día 8 de julio de 2021 y con la posterior comunicación enviada por burofax; el demandante reconocía la realidad de cada una de esas comunicaciones en la respuesta escrita a la empresa de 19 de julio y en su escrito de alegaciones al pliego de cargo de 23 de julio.

Sostiene, también, el recurrente que la llamada del trabajador a reincorporarse antes de término cuando menos exige de la empresa la prueba del cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para decidir la suspensión del contrato. La medida de suspensión del contrato tiene, sin duda, un carácter coyuntural, según recoge la Memoria la empresa se veía en la necesidad de suspender los contratos por causas económicas, a una negativa situación económica y financiera se añadía la necesidad de regular la actividad productiva, que se resentía como consecuencia de la pandemia, cuya recuperación preveía lenta y progresiva. Con valor de hecho probado la sentencia de instancia afirma en el Fundamento de Derecho Primero ' una vez se fue recuperando la actividad de la empresa, se fue desafectando al personal del departamento donde trabajaba el actor, por lo que en julio de 2021 se acordó por la empresa la reincorporación de D. Valeriano ...'.Por consiguiente, si medió un cambio de las circunstancias inicialmente ponderadas para la decidir la suspensión colectiva de los contratos de trabajo, si en su momento la empresa cesaba en la actividad productiva, llegado el mes de julio de 2021 la reanudaba.

En el recurso late también el argumento de que la empresa no dejaba al trabajador margen temporal de reacción, cuando el día 8 de julio le requería para incorporarse el día 12. El intervalo no solo resulta suficiente, sino innecesario para una respuesta que no prendía adecuar o conciliar situaciones, sino hacer saber a la empresa que la reincorporación no resultaba posible, porque, según dejaba dicho en la respuesta escrita a la empresa de 19 de julio y en las alegaciones al pliego de cargo, suspendido el contrato de trabajo por un periodo determinado por otro tanto el trabajador había suscrito otro contrato de trabajo y así se lo había comunicado a la empresa desde la fecha de inicio de la nueva relación laboral.

En materia de despido resulta difícilmente asumible lo resuelto en otros procedimientos judiciales, por más que en unos y en otros se analicen figuras jurídicas más o menos coincidentes, pues los matices de cada caso cobran especial relevancia.

C. Infracción de los artículos 54.2 y 55.4 del ET, 108.1 y 2 de la LJS, 299.e) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), y doctrina jurisprudencial sobre inexistencia de incumplimiento grave y culpable de las obligaciones contractuales del trabajador, con cita de STS Sala de lo Social de 19.7.2010 rc. 2643/2009, otra de 12.5.1986. Cita, también, sentencia de esta Sala de TSJ dictada el 12.1.2021 en el rc 1863/2020.

Argumenta que la sentencia en que se inspira la recurrida para desestimar la demanda, esto es, la dictada en la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 25.4.2019 en el rsu 41/2019, no viene al caso, en la medida en que tiene unos presupuestos de hecho totalmente desconectados de los que aquí se tienen por probados, pues en esa sentencia se parte de la concurrencia de unos requisitos que no se cumplen en este caso. Se trata de (i) hacer constar de manera expresa en la comunicación de la suspensión del contrato remitida al trabajador que la empresa tenía la intención de flexibilizar en la medida de lo posible el periodo estimado de suspensión en función de las concretas circunstancias económicas y productivas; (ii) comunicar al trabajador por burofax su desafectación de la medida de suspensión, con explicación detallada de las causas y circunstancias de la misma; y (iii) el trabajador no había ofrecido justificación alguna de su negativa a la reincorporación.

Subraya que el trabajador, ante la decisión de la empresa de suspender el contrato de trabajo, cumplió con la obligación de buscar empleo, comunicó a la empresa la prestación de servicios por cuenta de tercero durante el periodo de suspensión, y no quedaba obligado a permanecer a disposición de la misma durante ese tiempo, ninguna norma lo exige ni el ERTE lo preveía ni la empresa se lo hizo saber. Concluye que no medió mala fe ni negligencia por parte del trabajador, que le haga merecedor del despido.

La empresa insiste en la correspondencia del supuesto sometido a enjuiciamiento con lo resuelto en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en el rsu 41/2019 y pone en manos del trabajador la carga de probar que tenía justa causa para no reincorporarse al trabajo, que no considera satisfecha.

Nos remitimos a lo ya razonado líneas arriba en lo que constituye respuesta a algunas de las particularidades introducidas por el recurrente en esta censura, algunas de manera reiterada.

El artículo 299.e) de la LGSS ' obligaciones de los trabajadores, solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo',recoge la obligación de ' buscar activamente empleo y participar en acciones de mejora de la ocupabilidad que se determinen por los servicios públicos de empleo competentes, en su caso, de un itinerario de inserción'.Se trata de un precepto que el recurrente quiere conectar a la censura jurídica planteada en términos de valoración de la conducta del trabajador sancionada con el despido, desde el punto de vista de la gravedad y la culpabilidad como notas que definen los incumplimientos contractuales susceptibles de tamaña respuesta sancionadora.

Recordamos la jurisprudencia de la Sala IV del TS, recogida entre otras en la sentencia de 21.12.2021 dictada en el rcud. 1090/2019, que dice ' los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del ET exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el n.º 1 de dicho precepto, siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano'.

El trabajador no acató la orden de reinicio de la prestación de servicios una vez la empresa le hizo saber que quedaba desafectado del ERTE y dejó transcurrir los días sin asistir al trabajo. Trata de justificar ese comportamiento con la falta de eficacia jurídica del pretendido anticipo del final de la suspensión del contrato, un argumento que la Sala comparte porque pese a la previsión que contiene al respecto la Memoria explicativa del ERTE y el contenido de los criterios generales de designación, la posibilidad de tal anticipación no consta que pasara del plano general (medida colectiva explicada en la Memoria) al concreto ( comunicación de la suspensión del contrato de trabajo del demandante por el tiempo que media entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2021), pues los hechos probados de la sentencia de instancia nos ilustran sobre qué comunicó la empresa al trabajador el 30.12.2020, y fue esto que su contrato de trabajo quedaba suspendido por efecto ERTE del día primero al último del año 2021. En el escrito de alegaciones al pliego de cargos el trabajador ya hacía saber a la empresa que en su día le había comunicado la suspensión para ese periodo y que ' la comunicación no quedaba condicionada a ningún cambio de circunstancias'.En este punto encontramos la principal diferencia entre el supuesto de hecho que analizamos y el considerado en la sentencia que la de instancia utiliza de apoyo y refuerzo de la tesis desestimatoria de la demanda, cuando dice que resuelve en igual sentido la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictada el 25.4.2019 en el recurso 41/2019. Si en esta última sentencia el trabajador había recibido comunicación con advertencia de posibles variaciones en la duración de la medida adoptada para con él, en este caso el trabajador no recibió más comunicación que la de la suspensión por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2021. Esta circunstancia adquiere especial relevancia a la hora de valorar la respuesta del trabajador a la orden de reincorporación anticipada sobre lo en su día comunicado.

Hemos de tener en cuenta, además, que el trabajador transcurridos casi tres meses desde el inicio del periodo de suspensión comunicado por la empresa hace saber a esta que ha suscrito un contrato de trabajo con otra empleadora por el tiempo de suspensión, con duración pactada hasta el 24 de diciembre de 2021. El proceder del trabajador resulta conforme a la expectativa de buen derecho y a la confianza legítima que había generado en él el hecho de que la empresa le había comunicado sin matización alguna la suspensión no condicionada del contrato de trabajo por todo el año 2021.

El trabajador respondió al pliego de cargos que le envió la empresa quince días antes del despido con un escrito de alegaciones en las que se refería a esa comunicación de suspensión sin condiciones, a la existencia de una relación laboral con tercera empresa, de la que puntualmente había hecho partícipe a la demandada, y a que no por esto no resultaba posible la reincorporación en el momento exigido, de modo que, a diferencia de lo que le reprocha la empresa en la carta de despido, sí explicó y trató de justificar la inasistencia al trabajo.

Esos hechos, considerados en conjunto, llevan a la Sala a concluir que la conducta que la sentencia de instancia considera merecedora de despido no tiene la gravedad ni merece el reproche de culpabilidad legalmente exigidos para hacer de la decisión extintiva un despido procedente.

En consecuencia, encontramos en la decisión adoptada en la instancia infracción del artículo 54.2 del ET, en la medida en que reserva para el despido los incumplimientos contractuales graves y culpables del trabajador.

QUINTO.-El recurrente solicita de la Sala la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de la nulidad del despido, en otro caso la improcedencia.

Los hechos probados no ponen de manifiesto circunstancia alguna susceptible de convertir el despido en nulo, a la vista de los motivos de nulidad que recoge el artículo 55.5 del ET.

El despido resulta improcedente, dado que el trabajador no incurrió en el incumplimiento contractual grave que le imputa la empresa en la comunicación de despido ( artículo 55.4 ET).

La improcedencia del despido obliga a la readmisión o al abono de una indemnización, a elección de la empresa. En caso de readmisión la empresa debe abonar al trabajador los salarios de tramitación devengados, en cuantía equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia, primera en declarar la improcedencia del despido, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probará por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación ( artículo 56.2 del ET).

En el caso de que la empresa opte por la extinción del contrato de trabajo, debe abonar al trabajador una indemnización, calculada a razón de 45 días de salario por año de prestación de servicios por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12.2.2012, y a razón de 33 días por año de prestación de servicios por el tiempo de prestación posterior a esa fecha, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año ( artículo 56.1 y disposición transitoria 11ª del ET).

Los salarios de tramitación y la indemnización se calculan a razón de 117,56€ día. En el cálculo de la indemnización estamos a un despido que data de 30.7.2021 y a una antigüedad de 16 de abril de 2007, pues en el recurso no se cuestiona el acierto de la sentencia de instancia que declara probado que el trabajador inició la prestación de servicios por cuenta de la demandada en esa fecha y que percibía un salario anual de 42.910,32€. La indemnización asciende a 62.425,70€ (25.569,85€ por el periodo que comprende de 16.4.2007 a 11.2.2012 y 36.855,85€ por el periodo que comprende de 12.2.2012 a 30.7.2021).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, frente a la sentencia dictada el 24/5/2022 en el procedimiento 675/2021 del Juzgado de lo Social 1 de Avilés, que revocamos en la desestimación de la demanda.

Declaramos improcedente el despido comunicado al trabajador don Valeriano el 30 de julio de 2021, y condenamos a ArcelorMittal España SA a que, a su elección, readmita al trabajador, en cuyo caso debe los salarios de tramitación, o le abone una indemnización de 62.425,70€, en cuyo caso queda extinguido el contrato de trabajo con efectos desde la fecha del despido.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.