Sentencia Social Nº 1942/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL SECCION PRIMERA

ALBACETE

SENTENCIA: 01942/2009

"RECURSO SUPLICACION 0000735 /2009

Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a diez de diciembre de dos mil nueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1942 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 735/2009, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, formalizado por la representación de Dª. Coral contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 360/2008, siendo recurrido/s INSS y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 7 de octubre de 2008 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 360/2008 , cuya parte dispositiva establece:

«Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Doña Coral en materia de Seguridad social contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ABSOLVIENDO a dichos demandados de los pedimentos deducidos en su contra.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- La actora, Doña Coral , nacida el 26-5-56, figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el núm. NUM000 , y tiene como profesión habitual la de pinche cocina en Hospital.

SEGUNDO.- El día 20 de enero de 2006 comienza situación de I.T. por enfermedad común, causando alta por agotamiento del plazo el 19-7-07. Iniciado expediente para determinación de incapacidad, en fecha 29-11-07 se emitió por el Equipo de Valoración de Incapacidades dictamen con el siguiente tenor literal: "Determinado el cuadro clínico residual: Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda estadio PT1 PN1 MO, intervenido qx en feb 06. Posteriormente QT, RT y hormonoterapia". La Dirección Provincial de Toledo del INSS dicta resolución el 9-1-08 en que se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- La trabajadora presenta lesiones acreditadas consistentes en: Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda estadio PT1 PN1 MO, intervenido qx en feb 06. Posteriormente QT, RT y hormonoterapia. También hipoacusia bilateral. Escoliosis dorsal. Varices MMII. Protusiones discales múltiples. Osteoartrosis. Siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales: Cicatriz qx de cuadrantectomía y linfadenectomía de características eutróficas. Movilidad hombro izquierdo en rangos funcionales. No linfedema. Dolor ocasional referido por paciente en cara posterior brazo. No atrofias. Fuerza muscular conservada. Limitada para tareas con elevados requerimientos físicos sobre articulación de hombro.

CUARTO.- En la ejecución de sus tareas como pinche de cocina, la actora también realiza turnos para servir las comidas en las plantas del Hospital, portando carros que se desplazan mediante ruedas en que se encajan las bandejas con los alimentos, las cuales después se distribuyen a los pacientes ingresados.

QUINTO.- La base reguladora para la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común asciende a 62,18 euros diarios.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Coral , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora en solicitud de prestación por incapacidad parcial, se alza el presente recurso.

SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de resolver sobre el documento presentado el 20-07-09, y el mismo no debe incorporarse por las siguientes razones:

A) En primer lugar hemos de decir que no procede abrir el trámite del art. 231 de la LPL , ya que de la doctrina de suplicación, al igual que de la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, pueden desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

La jurisprudencia laboral -a propósito siempre de la suplicación- se ha encargado, sin embargo, de relativizar bastante la exigencia de apertura de tal trámite, concluyendo: 1) que la apertura del trámite en cuestión resulta innecesaria -sean los documentos aportados admisibles o no- cuando consta un pronunciamiento sobre ellos de la parte contraria

-usualmente el recurrido, a través de su escrito de impugnación del recurso-, de manera que en este caso el "trámite... de dar audiencia a la parte contraria... ha de entenderse cumplido... y, con la finalidad de garantizar la economía procesal que exige no dilatar sin sentido el procedimiento, el Auto motivado a que se refiere el artículo..., se suple con esta sentencia resolutoria del recurso"; 2 ) que también resulta claramente innecesaria cuando los documentos son, sin necesidad de mayores averiguaciones, radicalmente inadmisibles, en cuyo caso llega a afirmarse incluso que precisamente por ello "esta Sala no ha procedido a oír al respecto a la parte contraria conforme al trámite establecido en el art. 231 de la LPL ", pues por resultar "innecesario... deben rechazarse de plano (en la sentencia resolutoria del recurso, y como cuestión previa) tales documentos"; y 3) que el trámite, si abierto para dar audiencia a la parte contraria, no tiene por qué concluir necesariamente por Auto motivado, pues también cabe - como resolución "equivalente"- que le ponga fin la sentencia resolutoria del recurso, de nuevo "por razones de economía, concentración y agilidad procesal", que resultan especialmente pertinentes, p. ej., si el "documento se trasladó a la parte (contraria)... para que dijera lo que a su derecho conviniera, y nada contestó al respecto."

B) Decimos que el documento no debe ser admitido ya que el dictamen de fecha 24-06-09 no tiene la consideración de documento a los efectos del art. 231 de la LPL , al haber sido elaborado con posterioridad al acto del juicio oral.

TERCERO.- En cuanto a la revisión, no procede ya que el Juez puede formar su libre convicción sobre la pericial practicada, y en todo caso el error judicial ha de ser de demostración irrefutable y manifiesto según Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 1986 (A 6500) y 18 de julio de 1989 (A 5876) para que pueda ser objeto de revisión fáctica, habiendo expresado la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha en Sentencia de fecha 26 de mayo de 1993 (A 2470 ) que el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse a los dictámenes de los peritos; de lo que se colige que la valoración de los dictámenes periciales médicos corresponde en cada caso particular al Juez o Tribunal que conoce del caso, sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal alguna y en contra del principio general de igualdad de las partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución como ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 227/1991 , ya que ello produce indefensión (SSTC 14/1992 y 26/1993 ).

CUARTO.- En el tercer motivo, al amparo del art. 191.c) de la LPL, se denuncia infracción por aplicación indebida del apartado 3 del art. 137 de la LGSS , censura jurídica que no merece favorable acogida, ya que partiendo de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, al no admitirse la revisión, el Juzgador "a quo" en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia aplica con total y absoluta nitidez y claridad, la relación entre dolencias y profesión habitual de la actora, que es el proceso que debe seguirse para calificar una situación de invalidez, y en cuanto a la incapacidad parcial se entiende por tal, conforme al artículo 137.3 de la LGSS , la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

El texto de 1966 distinguía entre riesgos profesionales y comunes; en los primeros exigía una disminución "sensible", en los segundos una disminución de un 66 por 100 de la capacidad de ganancia. El texto vigente reduce al 33 por 100 la exigencia de la pérdida de capacidad, en todo caso, con lo que amplía el concepto de invalidez parcial (e incluso de invalidez permanente, en general) y aclara el concepto en los casos de causas profesionales.

Este es el primer grado de invalidez permanente; antes de él no existe grado alguno, es decir, no hay invalidez permanente. Esto es importante. No cabe pensar en una invalidez permanente que impida al trabajador las tareas de su profesión habitual solamente en un 10 o 20 por 100, por ejemplo: no sería invalidez permanente. El trabajador ha de estar impedido para su trabajo, en parte (por definición), ya que si lo está por completo la invalidez es la total. Y esa incapacidad parcial ha de superar el 33 por 100 (o al menos llegar al 33 por 100 de capacidad ordinaria): quiere decirse que la pérdida de aptitud laboral sufrida por el trabajador ha de ser al menos del 33 por 100 de su aptitud total. Esta cifra no se refiere, pues, a la capacidad restante, que le queda al beneficiario, sino a la que pierde. Si al trabajador le queda como resultancia invalidante una capacidad de trabajo de un 30 por 100, es que ha perdido una capacidad de un 70 por 100, y hay invalidez; si le queda una capacidad del 80 por 100, es que ha perdido un 20 por 100, y no hay invalidez. Estos porcentajes se refieren a la capacidad habitual del trabajador, antes de la situación de invalidez.

Ha de hacerse hincapié en la idea de que este grado de invalidez permanente es el primero, y la entrada a la contingencia, de modo que si no se alcanza este grado no existe invalidez permanente alguna.

Este grado de invalidez se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia. Y es fundamental alcanzar un mínimo de pérdida laboral, un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33 por 100 de la capacidad normal del sujeto: sin llegar a este mínimo de invalidez, no existe invalidez parcial y no existe invalidez permanente, de ningún tipo.

Por debajo -y como soporte al concepto de invalidez parcial- está el concepto mismo de invalidez permanente, límite inferior o frontera de este grado de invalidez permanente: el sujeto ha de encontrarse en la situación definida legalmente como invalidez permanente (artículo 132 LSS ). Esta calificación es indispensable. Y el límite máximo lo constituye la situación de invalidez permanente total, en torno al concepto de tareas fundamentales de la profesión habitual (de ahí la importancia de fijar ésta, como se vio).

En efecto, la invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. En el caso concreto, es necesario descubrir -ante todo- la profesión habitual del presunto inválido (para conocerla se parte del tipo de riesgo causal generador de la contingencia: art. 135.2 LSS ), teniendo en cuenta la categoría profesional, el trabajo real en la empresa, etc., y llegar así a concretar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Seguidamente, se trata de averiguar si el interesado puede o no puede realizar esas tareas fundamentales. Si no puede, la invalidez podrá ser total. Si puede hacer las tareas fundamentales, el grado de invalidez permanente será el parcial.

La fijación del límite mínimo entraña determinar la situación de invalidez permanente -in genere- y concretar el porcentaje de incapacidad resultante (más del 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Este extremo es delicado y difícil, dependiendo de muchas circunstancias de hecho, la clase de actividad del inválido, la destreza necesaria para su profesión y la resultante, el miembro o miembros afectados por la reducción laboral, etc. La jurisprudencia es casuística. En todo caso, la resolución que reconozca el derecho a la prestación por invalidez parcial debe expresar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que el beneficiario ha sufrido, o indicar que ha perdido al menos el 33 por 100 de la misma. Si no llega a este porcentaje la pérdida de aptitud laboral, no hay invalidez permanente parcial, y en el caso de autos el Juzgador de instancia hace una deducción lógica, para determinar de una manera meridiana que en el caso de autos no se supera el 33 por 100.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Coral , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, de fecha 7 de octubre de 2008 , en los autos nº 360/2008, sobre reclamación por invalidez, siendo recurridos el INSS y la TGSS, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0735 09 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 que la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 1006, sita en Madrid, C/ Barquillo nº 49, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintidós de diciembre de dos mil nueve. Doy fe.