Sentencia Social Nº 1942/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1792/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1942-2014

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 23 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1792-14, interpuesto por EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE ALMERÍA, en fecha 13 de febrero de 2014 , en autos núm. 1456-12. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Cristina , sobre despido, contra EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA) y CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: LA ESTIMACIÓN TOTAL DE LA DEMANDA de despido interpuesta por la defensa de Cristina frente a Empresa Pública del suelo de Andalucía (EPSA), desestimando al excepción de falta de acción y declarando la improcedencia del despido de la actora de 25 de octubre de 2012, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo optar en el plazo de 5 días entre la readmisión o la indemnización en la suma de 60.350,70 euros, en los términos del fundamento de derecho último de la presente.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Cristina mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), desde el día 3 de julio de 2000, y con la categoría de Directora Técnica de las Oficinas de Área de Rehabilitación de barriadas del Puche y La Chanca desde el 2 de diciembre de 2005, con un salario mensual bruto, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 3262,50 euros (108,75 diarios), en los períodos y a través de nombramientos y contratos que se especifican a continuación:

1.- El 3 de julio de 2000 suscribió contrato de duración determinada, como técnico de gestión en las oficinas del área de Rehabilitación de Almería (Doc 2.1 y 2 de la demandada).

2.- Con fecha de 2 de diciembre de 2005, tras firmar baja voluntaria (Doc 2.3) y renuncia a su puesto de técnico con el fin de aceptar puesto de libre designación ofrecido por la demandada, suscribió un contrato especial de Alta Dirección, sujeto formalmente al Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto, para cumplir las funciones de Directora técnica de las oficinas de Rehabilitación de Almería (Doc 3.2) de barriadas del Puche y La Chanca.

En la estipulación primera de dicho contrato, en relación con el objeto, se establecía que la actora se comprometía a prestar sus servicios con sujeción a las instrucciones que reciba en cada momento de los órganos de gobierno de la entidad...y adecuándose al organigrama vigente en cada momento...

3.- Con fecha de 5 de septiembre de 2007, suscribió con la demandada una relación contractual como directiva intermedia (Doc 3.4), suscrita al EDI de EPSA (Doc 3.5).

Se establece en las Cláusulas Adiciones lo siguiente:

1.- Al Directivo intermedio (en adelante DI) no le será de aplicación el Convenio Colectivo de la Empresa, al figurar excluido de su ámbito personal de aplicación.

2. La relación laboral del DI y la empresa vendrá regulada por el 'Contrato de trabajo para el desempeño del puesto DI'y por las disposiciones contenidas en el Estatuto de Directivo Intermedio (en adelante EDI) incorporándose tanto el mentado contrato como el EDI firmados, como parte integrante de este contrato y estando sujeto en lo demás a la normativa que regula la relación laboral común.

3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 EDI, la condición de DI se extinguirá y con ella los vínculos contractuales o acuerdos existentes, cuando concurra alguna de las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y en especial por las siguientes causas: a) pérdida de confianza, b) el incumplimiento contractual del directivo, c) la De conformidad con el art 10 del citado estatuto del directivo intermedio la relación se extinguirá, entre otras causas, por pérdida de confianza. reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo, d) petición propia.

4. La presente relación se basa en la confianza de las partes, siendo el cargo de DI de los de libre designación por la Dirección de la Empresa. Se considera elemento esencial del contrato el mantenimiento de la recíproca confianza entre las partes y la exigencia de la buena fe en el nacimiento, desarrollo y extinción del mismo, con las consecuencias resolutorias inherentes a tales consideraciones.

5. El desempeño del cargo de DI exige dedicación exclusiva y es incompatible con cualquier otro trabajo ajeno a la Empresa, siendo además de aplicación a la presente relación laboral el régimen de incompatibilidades vigente para el personal al servicio del sector público'.

4.- En Resolución del Director de EPSA de Andalucía de fecha 28-04-2010, se cesa a la actora como Directora de las oficinas de áreas de rehabilitación concertadas de Almería y se le declara en situación de excedencia forzosa por designación para ocupar el cargo público de delegada provincial de la Consejería de obras públicas y vivienda de Almería (Doc 4).

5.- El 14 de junio de 2012 se incorporó nuevamente a EPSA.

SEGUNDO.- En Resolución de 25 de octubre de 2012 del Director de EPSA (Doc 1 de la demanda) se acuerda el cese y se extingue el contrato de Directivo de la actora como Directora de las oficinas de área de rehabilitación concertadas de Almería, por pérdida de confianza, sin derecho a indemnización alguna, con base en lo dispuesto en el art. 11 del Estatuto del Directivo Intermedio y art. 29 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y materia de Hacienda Pública, con puesta a disposición y entrega de finiquito y liquidación por el período de octubre de 2012, por la cantidad líquida de 3.827,17 euros, que es recibido y firmado por la actora, manifestando su disconformidad.

En dicha resolución se establecía que el puesto de la actora es un puesto directivo que se encuentra incardinado en el grupo 02 del Estatuto del Directivo intermedio de EPSA, que conforme a lo previsto en el artículo 3 del propio Estatuto tiene carácter de confianza y es de libre designación, estando excluido expresamente del ámbito del III Convenio Colectivo vigente de la Empresa. Tal como se hace constar en la cláusula adicional 4 de su contrato de directivo, la relación laboral se basa 'en la confianza de las partes, siendo el cargo de la Directiva de los de libre designación por la dirección de la Empresa. Se considera elemento esencial del contrato el mantenimiento de la recíproca confianza entre las partes y la exigencia de buena fe en el nacimiento, desarrollo y extinción del mismo, con las consecuencias resolutorias inherentes a tales consideraciones'. Igualmente, como también consta en la cláusula sexta del Acuerdo de vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, parte integrada del contrato de directivo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del EDI, 'la condición de directivo se extinguirá, y con ella los vínculos contractuales o acuerdos existentes, cuando concurra alguna de las circunstancias consignadas en la formativa laboral vigente y, en especial, por las siguientes causas: a) la pérdida de confianza, b) el incumplimiento contractual del directivo, c) la reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo, d) a petición propia'. Se configura pues como una cláusula de resolución expresa del contrato de directivo la pérdida de confianza. En consecuencia, la relación laboral tiene una naturaleza eventual sostenida en la confianza de la dirección, lo que a su vez conlleva residenciar en la dirección de la empresa pública que determinó unilateralmente el inicio de la relación laboral, su extinción, conforme a criterios de oportunidad, fijando el momento y las circunstancias que justifican la medida extintiva.Es por ello, que en uso al criterio de oportunidad conexo e intrínseco al de confianza que rige la relación laboral, vistos los anteriores antecedentes, en uso de las facultades que se me reconocen por aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de los Estatutos de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, aprobados por el Decreto 113/1991, de 21 de mayo , y en el apartado 2 del artículo 18 del Reglamento de Régimen interior aprobado por Orden de 31 de julio de 1991, y de conformidad con lo previsto en los artículo 3, 10 a) y 11 del Estatuto del Directivo intermedio de EPSA, aprobados por el Consejo de Administración el 28 de mayo de 2007 y modificado el 27 de julio de 2012, y demás normas legales de aplicación, esta Dirección, RESUELVE: PRIMERO.- Cesar por pérdida de confianza, (a la actora en su puesto), dando por finalizado el contrato de directivo, agradeciéndole los servicios prestados, que esta empresa considera de gran valor, sin que la pérdida de confianza venga motivada por una negativa valoración de su prestación laboral sino por la necesidad de adecuación al perfil más idóneo. El cese y finalización del contrato de trabajo tendrá efectos a partir del día de entrega de esta resolución, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 10 del Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, y con lo establecido en la cláusula adicional 4 del contrato de directivo y en la estipulación sexta del Acuerdo de vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, suscritos ambos el 5 de septiembre de 2007 entre Dª Cristina y la empresa. SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, al artículo 29 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al tratarse de una contratación directiva basada en la libare designación y recíproca confianza no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral. TERCERO.- El finiquito y liquidación de su contrato directivo queda a su disposición en la Dirección de la empresa para ser entregado...

TERCERO.- La actora tenía la categoría de Directora Técnica de las Oficinas de Área de Rehabilitación de la empresa pública del suelo en Andalucía (EPSA), con las funciones de Dirección de la Oficina de Rehabilitación del Puvhe y la Chanca de Almería, desde el 2 de diciembre de 2005, como máxima autoridad en la indicada oficina (documento nº 7 de los de la demandada).

Dentro del Organigrama jerárquico de la EPSA, la actora está por debajo del Gerente provincial y Coordinador provincial y al mismo nivel de el resto de los Directivos de las restantes Oficinas en la provincia.

De ella dependían jerárquicamente en tal oficina de La Chanca una serie de personas, (técnicos y resto de empleados) (Docs 7 y 8).

No constan poderes ni eventual contenido sobre atribuciones que la actora ha podido ostentar.

La actora, en el desempeño de sus funciones, actuaba con sometimiento a las directrices de sus superiores y siempre del Consejo de Administración (testifical del presidente del Comité de empresa de la actora e interrogatorio del legal representante de la demandada y contrato de 2 de diciembre de 2005).

CUARTO.- El artículo 11 del Estatuto del Directivo Intermedio (EDI) fija una indemnización por extinción del contrato, cuando motivado por las causas consignadas en la letra a) y c) del art. 10.2, limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores .

En Resolución de 8 de octubre de 2012, se modifica el citado artículo disponiendo que:'El cese en el cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal de la empresa y por tanto haya accedido a su contrato mediante libre designación no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral'.

El artículo 29 de la Ley 3/2012, de 6 de julio (BOJA núm. 192 de 01 de octubre de 2012 y BOE núm. 255 de 23 de octubre de 2012), que entro en vigor el día 2 de octubre del 2012, dispone: 'Artículo 29 Indemnizaciones por extinción de contrato:

1. El personal incluido en las letras b ) y c) del artículo 3 de la presente Ley que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo, no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario.

2. Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección contemplado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como al personal que mantenga una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no esté incluido en el ámbito del convenio colectivo de la entidad correspondiente'.

QUINTO.- La actora no ostenta la condición de Representante de los Trabajadores, ni ha ostentado en el último año cargo representativo o sindical.

SEXTO.- La Empresa Pública del Suelo de Andalucía se constituyo inicialmente para llevar a cabo las tareas técnicas y económicas requeridas para el desarrollo de la gestión urbanística y patrimonial en ejecución de los planes urbanísticos y programas por parte de la Junta de Andalucía, mediante las actuaciones de promoción, preparación y desarrollo del suelo para fines residenciales, industriales, de equipamiento y servicios.

Por Ley 5/1990, de 21 de mayo, se configura en la Junta de Andalucía la condición de Promotor Público de construcciones protegibles en materia de vivienda, procediéndose a la ampliación del objeto de la EPSA, a la realización como promotor público en tales actuaciones.

La ampliación de las necesidades a desarrollas, así como la experiencia de cinco años de su inicial gestión, revelo la necesidad de proceder a la revisión de su estructura y funcionamiento, así:

1.- El Decreto 113/1991, de 21 de mayo aprueba los ESTATUTOS por los que habrá de regirse la EPSA. BOJA núm. 40, de 28 de mayo de 1991.

La EPSA se constituye como una Entidad de Derecho Público que goza de personalidad jurídica independiente, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma, adscrita a la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía.

Se simplifican los sistemas organizativos y competenciales, configurando dos órganos de Gobierno: El Consejo de Administración como supremo órgano de dirección y decisión y el Director como órgano de ejecución de las decisiones de aquél.

2.- Reglamentos de Régimen Interior de EPSA (BOJA 10 de agosto de 1991). El art. 19 establece que los Gerentes provinciales designados entre personal ajeno a EPSA les será de aplicación el RD 1382/85 , por el que se regula la relación laboral de alta dirección (folio 252 vuelto).

3.- Orden de 8 de noviembre de 1989, por la que se crean las Gerencias Provinciales de EPSA.

4.- Convenio Colectivo de EPSA. En el artículo 1 se excluyen a los Directivos de la aplicación del Convenio Colectivo.

5.- Última RPT aprobada por el Consejo de Administración de EPSA.

6.- Censo de Puestos de trabajo de EPSA.

7.- Nombramiento de nuevo Gerente de EPSA en Granada, con requisitos de igualdad, mérito, idoneidad y publicidad (folios 242 a 296).

9.- El Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA.

SÉPTIMO.- La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la demandada agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (antes EPSA) contra la sentencia que estima la pretensión de la parte actora, declarándose la improcedencia del despido, basándose el mismo en revisión de los hechos declarados probados e infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b de la LRJS se interesa por el recurrente revisión de los hechos declarados probados, en concreto del hecho probado primero apartado segundo, primer párrafo, para que al final del mismo se adicione lo siguiente: 'sin haber superado ningún proceso de selección basado en los criterios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad'. Igualmente para que el apartado tercero se le dé la siguiente redacción alternativa: '3. Con fecha de 5 de septiembre de 2007, suscribió con la demandada una relación contractual como directiva intermedia, nivel 02, adhiriéndose al Estatuto del Directivo Intermedio'. También para que se modifique el hecho probado tercero y se le dé la siguiente redacción: 'Tenía la categoría de Directora de las Oficinas de Áreas de Rehabilitación Concertada de Almería, como máxima autoridad en materia de Rehabilitación en la empresa (folio 129). Dependía directamente de la Dirección de la Empresa, estando incardinado en el organigrama jerárquico de la Gerencia Provincial de Almería y de él dependían los directores de las oficinas de Áreas de Rehabilitación de la provincia de demás personal adscrito a Rehabilitación (folios 129 a 131). La finalidad de su puesto de trabajo era garantizar el cumplimiento de los objetivos fr orden social incluidos en los Programas de Actuación de los ámbitos de su competencia de forma homogénea coordinando las relaciones entre los Servicios Centrales, la Gerencia Provincial u las Oficinas de Rehabilitación de la provincia'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, en primer lugar respecto del hecho probado primero no procede su adición por ser intrascendente para el fallo teniendo en cuenta que fue la propia demandada la otra parte del contrato suscribiendo el mismo en base a una normativa y si la candidata no ha superado ningún proceso de selección debería ser una infracción achacable no a la actora sino a la demandada que le facilitó tal tipo de contratación.

Respecto del apartado tercero del hecho probado primero no se accede a su modificación ya que es la misma redacción pero con diferentes palabras, teniendo en cuenta que el apartado tercero se complementa con lo dispuesto en dicho apartado en subepígrafe primero y segundo donde figura que la relación laboral vendrá regulada por las 'disposiciones contenidas en el Estatuto de Directivo Intermedio...'.

Respecto del hecho probado tercero no procede su modificación ya que precisamente la redacción del hecho probado tercero proviene de la testifical practicada, no siendo posible otra interpretación que la recogida en dicho hecho probado.

TERCERO.- Como primer motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , por la vía de la censura jurídica se esgrime la infracción por inaplicación e interpretación errónea de:

1.- art. 103.3 de la C.E . y 13.2 del EBEP .

2.- Art. 17.2 del Reglamento de Régimen Interior de EPSA aprobado por la Orden de 31 de julio de 1991 (BOJA nº 71 de 10 de agosto).

3.- art. 70 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía .

4.- Art. 17 de las leyes de presupuesto de la junta de Andalucía desde 2010 a 2013.

5.- Arts. 3 y 4 de Real Decreto 451/2012 de 5 de marzo así como de la Jurisprudencia.

6.- art. 29.2 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucia y el art. 12 del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con el art. 16 de la Ley 6/1985 de 28 de noviembre de ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, así como de la Jurisprudencia que se cita.

Por considerar el recurrente que nos encontramos ante una libre designación carente de requisito legal alguno y basado en la simple confianza y afinidad política, que las peculiaridades en relación al nombramiento y cargo ocupado entroncaría con la regulación que realiza el EBEP en su artículo 12 y referida al personal eventual de confianza por lo que la actora estaría sujeta al libre cese y a la carencia de indemnización. La naturaleza política hace considerar que nos movemos en el ámbito de un cese por pérdida de confianza y no en el escenario de un despido por lo que se reitera la excepción de falta de acción, siendo así una relación asimilada a Alta Dirección. En definitiva la actora no debe ser indemnizada a costa del dinero publico cuando ha accedido al ámbito público por medio de privilegios personales por afinidad política y amistad personal obviando los principios de la libre concurrencia. Interesando que se declare la falta de acción de la demanda planteada al estar dentro del ámbito del cese procedente y no del despido, subsidiariamente se declare la procedencia del cese producido y en todo caso que se absuelva a EPSA de la obligación de indemnizar.

Efectivamente debemos remitirnos a una sentencia similar de esta misma Sala en recurso 1485/13 de 11 de septiembre del 2013 en el cual se decía: La relación jurídica es la de un trabajador indefinido y común, desde 2004, sin que sobrevenidamente y sin su autorización la empresa unilateralmente pueda imponer un cambio de la naturaleza del vínculo, renunciando a derechos indisponibles. La actora no desempeñaba tareas en el vértice jerárquico de la organización empresarial sólo dependiente del empresario o consejo de administración, ni por sus competencias, funciones o atribuciones ejercitadas al carecer de la suficiente autonomía puede ser considerada un alto directivo, pues estaba sometida a órganos jerárquicamente superiores, y si formalmente se concertó un contrato al amparo del RD 1382/85 EDL 1985/8994, el mismo era fraudulento, con lo que su relación es la pretendida en demanda'. Debe tenerse en cuenta que en fecha 2 de diciembre de 2005 la actora tras 'firmar baja voluntaria y renuncia a su puesto de técnico con el fin de aceptar puesto de libre designación ofrecido por la demandada suscribió un contrato especial de Alta Dirección...' (hecho probado primero). Pese a la firma del anexo del contrato, en 2005 a la actora no puede serle de aplicación la extinción del mismo por perdida de confianza a que alude el art 9, a del Estatuto del directivo intermedio, que ha sido dictado por EPSA invadiendo competencias exclusivas del estado ( art 35, 2 º y 149, 1.7ª de la constitución Española ) y que no puede tener carácter normativo por tanto, si bien si que puede ser considerado como fuente de la relación laboral al aceptarse en el contrato, si bien con el límite de que no puede disponerse de derechos ya adquiridos, en este caso no le afectaría aquella modificación que iría en perjuicio de las condiciones establecidas por disposiciones legales o convencionales conculcando el art 3, 3 º y 5º del ET . Si bien la pérdida de confianza puede avalar la extinción del contrato, ha de ser enmarcada dentro del régimen del despido disciplinario del art 54, 1º del ET .

Ya se decía en la sentencia de referencia de esta misma Sala que 'El desistimiento unilateral sólo puede estar previsto como causa extintiva en el contrato conforme a la ley y este es factible sólo respecto al contrato de alta dirección- ex art 11 del RD 1382/85 con la correspondiente indemnización pactada o legal, pero no en el contrato laboral ordinario indefinido, convirtiéndolo en realidad en temporal que siempre debe obedecer a una causalidad, conculcando la doctrina consagrada en STS de 19/9/2000 y 13/10/1999 . Doctrina que no puede ser variada ni aún en base a un pacto amparado por el principio de autonomía de la voluntad, pues ello implicaría disponer de derechos irrenunciables, por lo que no es posible otorgar eficacia extintiva a esta cláusula por el cumplimiento de una condición resolutoria asociada a un factor de confianza respecto de la empresa, con merma del derecho del trabajador a la indemnización debida, pues se trataría de un proscrito abuso de derecho. Invoca la STSJ de Madrid de 15/10/2012 . En su consecuencia, la comunicación de cese constituye un despido improcedente, al no estar amparada en causa legal. En segundo lugar, y de forma subsidiaria, de aceptarse la virtualidad de la causa extintiva del art 10 del referido estatuto, el art 11 establece el percibo de la indemnización legal que para el despido y como máximo está estipulada en el ET , que será la referida en el art 56 del ET , sin que pueda operar la modificación unilateral excluyente de la resolución de 8/10/2012, que no fue aceptada en su contrato por la actora, vulnerando el sistema de las fuentes y normas de derecho necesario indisponibles para las partes.

Algún sector doctrinal estima que, tratándose de un servicio público, no puede estarse a la literalidad del art. 1.2 del RD 1382/85 , pues si se exigiera que el directivo ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa y relativos a objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, tal y como exige la citada norma, no existiría ningún caso que pudiera aplicarse. Pero eso es una petición de principio, pues de los efectos se pretende inducir los requisitos. Lo que dice el RD 1382/1985, es previo a los efectos que tenga en una concreta empresa o un concreto modelo de empresa o de forma de contratación. Es cierto que tiene indudable valor configurador del tipo de contrato que se celebra, el dato de que lo que prima en estos casos de los llamados directivos intermedios es la relación de confianza que se establece entre empresa y directivo, y esa ratio contractual rige solo la concertación del contrato, sino su retribución, sus funciones y toda su dinámica. Se trata de un mecanismo de extremada peligrosidad porque, estando fuera de las RPT se adicionan a los titulares de las plazas escalafonadas, les privan de funciones, son antepuestos a ellos, sin más razón o motivo que la adición ideológica a quien le contrata, de forma que en caso de variar los responsables de la acción de gobierno, no solo es razonable y natural que sustituyan asimismo los sujetos a quienes aquellos encargan la superior materialización de su política, sino imprescindible para evitar que en pocos años, el staf se multiplique hasta tal punto que se obstaculicen entre sí y a los titulares de las plazas de la RPT. Por su parte la Jurisprudencia de la Sala IV del TS viene sintetizando los rasgos que caracterizan la relación laboral de alta dirección, así: 1º. han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento; 2º los poderes han de referirse a los objetos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma, o a aspectos trascendentales de sus objetivos; 3º el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad.

En el supuesto enjuiciado, es claro y evidente que la relación laboral se inició como Alta Dirección el 2 de diciembre de 2005, cuando se suscribió contrato, sujeto formalmente al Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto, para ocupar el cargo de libre designación de Directora de la oficina de Rehabilitación de Almería, se basa el desempeño del cargo en una relación de especial confianza, el contrato se suscribe con duración indefinida y se estipula que, dado el carácter especial de los servicios a desarrollas, la presente relación se basará en la recíproca confianza entre las partes (...) sobre la base de todo ello, el contrato podrá darse por terminado por desistimiento unilateral de la Empresa, sin necesidad de invocar causa del mismo, sin perjuicio del preaviso que legalmente corresponda y que en el supuesto de resolución unilateral del contrato por la Empresa, quedará ésta únicamente obligada al abono de las indemnizaciones establecidas en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, siendo el régimen jurídico de la relación el propio contrato y para lo no previsto en el mismo se estará a lo dispuesto en el RD 1382/1985, de 1 de agosto y, en su defecto, en el Estatuto de los Trabajadores. El 5 de septiembre de 2007, se suscribe contrato de trabajo de duración indefinida, para prestar servicios como 'Directiva Intermedia: Directora Técnica de las Oficina de Rehabilitación del Puche y la Chanca de Almería, Grupo 02, retribución según el Estatuto de Directivo Intermedio (cláusula 6ª), expresamente excluido de Convenio Colectivo (cláusula 8ª) y con expresa vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, de modo que la relación laboral del DI y la empresa venía por el 'Contrato de trabajo para el desempeño del puesto DI y por las disposiciones contenidas en el Estatuto de Directivo Intermedio (en adelante EDI) incorporándose tanto el mentado contrato como el EDI firmados. Se ha de añadir que, según lo dispuesto en el artículo 10 EDI, la condición de DI se extinguirá y con ella los vínculos contractuales o acuerdos existentes, cuando concurra alguna de las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y en especial por las siguientes causas: a) pérdida de confianza, b) el incumplimiento contractual del directivo, c) la reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo, d) petición propia. La presente relación se basa en la confianza de las partes, siendo el cargo de DI de los de libre designación por la Dirección de la Empresa. Se considera elemento esencial del contrato el mantenimiento de la recíproca confianza entre las partes y la exigencia de la buena fe en el nacimiento, desarrollo y extinción del mismo, con las consecuencias resolutorias inherentes a tales consideraciones. El desempeño del cargo de DI exige dedicación exclusiva y es incompatible con cualquier otro trabajo ajeno a la Empresa, siendo además de aplicación a la presente relación laboral el régimen de incompatibilidades vigente para el personal al servicio del sector público.

Es claro y evidente que la actora desempeño un cargo de libre designación, sin que llegara a ostentar un cargo de alta dirección, como bien expresa su contrato que lo califica de común u ordinario, pues el desarrollo su trabajo, por mucha autonomía y responsabilidad que tuviera, estaba sujeto a los criterios e instrucciones del Director de EPSA y Gerente provincial. Ello al margen de que se configure un supuesto de contrato de alta dirección en el Reglamento de Régimen Interior de EPSA, en su artículo 19 . Y ello porque este reglamento contiene unas denominaciones meramente internas o relativamente funcionales, que no se adecuan a los requisitos ya expuestos del RD 1382/1985 y de la jurisprudencia que se acaba de recordar. En definitiva, para este Reglamento, no es viable que dos personas de alto rango en la empresa, una de ellas sometida a la otra, ambos puedan lucir la condición de personal de alta dirección.

Como ya dijimos en la sentencia de esta Sala de referencia 'De lo expuesto se debe concluir que nos encontramos ante una relación laboral, paralela a la ordinaria común o de alta dirección, basada en la recíproca confianza de las partes, que no esta incluida dentro del ámbito del convenio colectivo de la entidad demandada, sometida a unas cláusulas especiales recogidas en el propio contrato suscrito, cuyo extinción se ha producido al concurrir una de las causas previstas en el clausulado suscrito entre las partes, cual es la pérdida de confianza. Sin embargo pese al posterior pacto contractual de sumisión al estatuto del mando intermedio, que es lo que ha realizado en realidad la empresa, al hacer depender la extinción del vínculo de la exclusiva voluntad empresarial, proceder que equivale al despido sin causa y fuera de los márgenes del despido disciplinario, que legislativamente en el art 54,2 d del ET si consagra la extinción contractual por el abuso de confianza, y sin que la validez y cumplimiento del contrato pueda quedar al arbitrio de la voluntad de una de las partes contratantes.

Así sobre las funciones desarrolladas por la actora, de Dirección de la Oficina de Rehabilitación del Puvhet la Chanca de Almeria desde el 2 de diciembre del 2005 como máxima autoridad e n la indicada oficina, dentro del organigrama jerárquico de EPSA estando por debajo del Gerente provincial y Coordinador provincial en el desempeño de sus funciones actuaba con sometimiento a las directrices de sus superiores y siempre del Consejo de Administración. No constan los poderes ni el eventual contenido sobre atribuciones que la misma ha podido ostentar, de existir, para calificarla como alto directivo en sí. Sin que además justifique tal decisión extintiva unilateral la aprobación del Estatuto del directivo intermedio, aprobado por resolución de la empresa por acuerdo de su consejo administrativo de 25 de julio de 2007-, y al que se somete expresamente la actora en la suscripción del contrato de trabajo de 5/9/2007.

Aunque la empresa es de carácter público, dependiente de la Junta de Andalucía, el cuestionado estatuto del mando intermedio no se trata de una norma aplicable a todos los empleados públicos dependiente de la misma con carácter de generalidad, a todo el sector público andaluz, sino de unas condiciones específicas laborales de un colectivo de trabajadores perteneciente a la referida empresa enmarcada en la Consejería de Obras públicas, como establece el art 1º del mismo. El referido estatuto específico de dicha empresa pública, que consigna la pérdida de confianza como causa específica de extinción de tal contrato de trabajo en el art 10, causa que surtiría plenos efectos ex art. 49,1ºb del ET pero ello siempre que estuviera recíprocamente compensada económicamente, respetando los mínimos de derecho necesario irrenunciables de todo trabajador. Si bien en la administración pública no hay una aplicación milimétrica de la doctrina jurisprudencial sobre alto directivo que en la empresa privada, como establece la STS de 2/4/2001 , ya que la administración cuenta con la posibilidad de atribuir tal carácter sobre la base de una norma expresa, cual es hoy el art 13, 4º del EBEP , que atribuye la sumisión para este personal a la regulación de alto directivo, a quien acredite su idoneidad, mérito y capacidad, sin necesidad de que se desempeñen poderes inherentes a la titularidad de la personalidad jurídica de la Administración concernida y relativos a objetivos generales de las mismas. Ahora bien, lo que exige el precepto es que dicha relación laboral especial se someta en bloque y no por partes a las prescripciones del RD 1382/1985, de 1 de agosto y en el presente caso esto no ha sido respetado por la empresa, que pretende espiguear lo que a ella beneficia.

Atendiendo al indicado Estatuto del Directivo Intermedio, el artículo 1.2 literalmente dispone: '2. Se considera personal directivo intermedio a todo el personal que realice funciones directivas en la Empresa Pública del Suelo de Andalucía o de auxilio a la Dirección de la misma y así venga reconocido en su estructura orgánica o funcional'.

Por lo tanto, la nota esencial que califica de Directivo Intermedio, es la realización de funciones directivas, o de auxilio a la Dirección, y que además, vengan así reconocido en la estructura orgánica o funcional.

El artículo 2, en relación al grupo directivo, aclara que el 0.3, directores de oficina de rehabilitación y otros puestos asimilados. Dicho cargo, según el artículo 3, es de libre designación, tiene carácter de confianza, y es competencia del Director de la Empresa, el nombramiento, contratación, cese, determinación de las funciones y competencias de dicho directivo intermedio (art. 3.2 del Estatuto del Directivo Intermedio). Las relaciones con la Empresa, se formalizan por escrito cuyas 'determinaciones se ajustarán a lo dispuesto en este Estatuto y a la normativa legal que resulte de aplicación'.

El artículo 10, en su apartado segundo, recoge las causas de extinción de la relación laboral, por: a) pérdida de confianza; b) por incumplimiento contractual del directivo; c) por reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo; d) a petición propia.

El artículo 11, relativo a la indemnización por la extinción del contrato, dispone que: 'El cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la Empresa, cuando fuera motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores '.

El artículo 29 de la Ley 3/2012, de 6 de julio (BOJA núm. 192 de 01 de octubre de 2012 y BOE núm. 255 de 23 de octubre de 2012), que entro en vigor el día 2 de octubre del 2012, dispone: ' Artículo 29 Indemnizaciones por extinción de contrato 1. El personal incluido en las letras b) y c) del artículo 3 de la presente Ley que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo, no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario. 2. Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección contemplado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto EDL 1985/8994, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como al personal que mantenga una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no esté incluido en el ámbito del convenio colectivo de la entidad correspondiente'.

Partiendo de que como indica la STS 22 diciembre 2008 , toda interpretación de una norma ha de ser acorde a los principios de la Constitución, como dispone el art. 5.1 LOPJ , lo que significa que de entre los posibles sentidos que pueda ostentar la norma, haya de elegirse «aquel que sea más conforme con las normas constitucionales» ( SSTC 103/1990, de 9/Marzo, FJ 2 ; 39/1992, de 30/Marzo, FJ 3 ; y 20/1994, de 27/Enero, FJ 2 ; 103/2002, de 06/Mayo, FJ 4 ; y 192/2003, de 27/Octubre ).

De lo que se debe concluir, que dicha interpretación, por tanto, debe ser de naturaleza amplia para las normas favorecedoras en el reconocimiento de los derechos, y de naturaleza restrictiva o estricta, cuando se limiten o supriman los mismos.

Cuando el apartado segundo del artículo 29, comienza diciendo 'Esta medida...', se viene a referir a la medida contemplada en el apartado primero, 'en su integridad', y no cabe por tanto como sí de un espigueo se tratase, aplicarla en una parte de su contenido, y no en su totalidad, lo que además, favorece el derecho a la indemnización, a aquellas personas, que no tienen reserva de puesto de trabajo. Interpretación que además, viene corroborada por el absurdo que lleva que el mismo contrato de alta dirección en la esfera privada, cuya extinción sí sería indemnizable, a diferencia de lo que ocurriría, con ese mismo contrato en una empresa pública, por lo que cabe concluir, que al requerirse la existencia de reserva de puesto de trabajo para estar exento de la indemnización, es predicable dicho requisito en el apartado segundo, y al estar acreditado que el recurrente no lo tenía, ni puede ser considerado como un alto directivo con plenitud de derechos y aplicación de la normativa específica.

En consecuencia de lo cual no se ha producido ninguna de las infracciones citadas por el recurrente, es por lo que se desestima el recurso interpuesto confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE ALMERÍA, en fecha 13 de febrero de 2014 , en autos nº 1456-12, seguidos a instancia de Dª. Cristina , sobre despido, contra la referida empresa pública y la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.1792.14, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1792.14, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Asimismo deberá, en su caso, consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.