Sentencia SOCIAL Nº 1942/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1917/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 1917/17- E SENTENCIA Nº 1942/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 1917/2017 - E
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las Iltmas. Sras. citadas al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1942/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. José Serrano Molina, en representación de
Belinda , Berta , Luis Alberto , Adolfo , Carmen , Catalina , Ambrosio , Anibal , Covadonga , Daniela
, Delia , Baldomero , Benigno , Blas , Esther , Eva y Ceferino , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número UNO de los de Ceuta; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA
MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 472/2015 se presentó demanda por Belinda , Berta , Luis Alberto , Adolfo , Carmen , Catalina , Ambrosio , Anibal , Covadonga , Daniela , Delia , Baldomero , Benigno , Blas , Esther , Eva , Ceferino , Maribel , Gervasio , Imanol , Regina y Jenaro , sobre Contrato de Trabajo, contra INSTITUTO CEUTÍ DE DEPORTES y ARASTI BARCA MA S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el 22.2.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Todos los actores venían prestando su servicio como monitores para la empresa ARASTI BARCA con la antigüedad y los salarios que reflejan en sus demandas.



SEGUNDO.- El Instituto Ceuti de Deportes es un organismo autónomo con personalidad jurídica publica creado por la Ciudad de Ceuta y teniendo como fines principales, entre otros el fomento y promoción desarrollo de actividades deportivas, y el fomento del deporte escolar aficionado o de competición.



TERCERO.- Mediante procedimiento abierto y al amparo de la Ley de contratos de Estado y en concreto se adjudico a la empresa Arasti Barca, el servicio de Monitores y Socorristas en las instalaciones deportiva del ICD firmándose un contrato de mayo del 2010 (que obran en autos) . Todo ello en base a un pliego de condiciones técnicas que obra en autos entre las que destaca que corresponde los monitores desarrollar los programas de natación en su modalidad teórico-práctica de acuerdo con las directrices que hacen.



CUARTO.- La empresa Arasti confecciona las nóminas, lleva las listas y fichas del personal y regula las situaciones e incidencias laborales de los trabajadores y mantiene un coordinador de los mismos.



QUINTO.- En caso de dificultades económicas por no haber percibido el precio de la contrata las nóminas se abonan a través de instalaciones del ICD como empresa principal.

SÉPTIMO.- Se formuló acto de conciliación y reclamación previa con el resultado que obra en autos'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por Belinda , Berta , Luis Alberto , Adolfo , Carmen , Catalina , Ambrosio , Anibal , Covadonga , Daniela , Delia , Baldomero , Benigno , Blas , Esther , Eva y Ceferino , que fue impugnado por INSTITUTO CEUTÍ DE DEPORTES y ARASTI BARCA MA S.L.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda, en pretensión de fijeza por cesión ilegal, se alzan en Suplicación Belinda , Berta , Luis Alberto , Adolfo , Carmen , Catalina , Ambrosio , Anibal , Covadonga , Daniela , Delia , Baldomero , Benigno , Blas , Esther , Eva y Ceferino , con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado a) del art. 193 LRJS , solicitando la nulidad de la sentencia, por infracción de los arts. 97.2 LRJS , 24 CE , 120.3 y 208.2 LEC , por insuficiencia de Hechos Probados, no explicando en qué prueba se basan los que figuran en la sentencia combatida, donde se ignora el expediente sancionador de la Inspección de Trabajo, folios 84 a 635, con incongruencia por falta de motivación.

Sobre la nulidad de actuaciones por infracción procedimental esencial ha recordado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo de 2015 (Rco. 119/2014 ) que «El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» . En tal sentido, la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio 2001 -rec. 1886/2000 - y las que en ella se citan, ha declarado que «el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy 207 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c) -hoy 207 c) LRJS-, es decir que ' sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a ' las normas reguladoras de la sentencia' o ' a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además: 1º) que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL - y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción». Y esta Sala, en sentencias de 15.11.2017, Rec 488/2017 y de 14.2.2018, Rec 142/2017 , establece: 'En cuanto a la insuficiencia de hechos probados como motivo de nulidad de las sentencia de instancia, las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26 de mayo de 2016 (Rco. 89/2015 ) y 18 de septiembre de 2012 (Rcud. 4184/2011 ) reiteran la doctrina jurisprudencial al respecto, recogiendo que «... este Tribunal en sentencia de 11 de diciembre de 1997, recurso 1442/97 ha razonado lo siguiente: 'Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico.' (...) En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación»', y en autos consta que se da cumplida repuesta a las cuestiones planteadas y que conforme art.

202.2 LRJS , puede la parte, como así efectúa, acudir al trámite del art. 193.b) LRJS , para que la Sala pueda conocer de las cuestiones planteadas, por lo que decae esta causa de Recurso.



SEGUNDO : Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , se proponen cuatro modificaciones fácticas, la primera, la modificación del Hecho Probado 5º por valorativo, ante la ausencia de prueba de la situación económica de ARASTI BARCA MA S.L. folios 686 a 689, constando que el ICD abonaba las nóminas, así como en las actuaciones de la Inspección de Trabajo, folios 212 a 215 y modificarlo por el siguiente texto: 'Ante problemas como el retraso de salarios los representantes sindicales de los trabajadores se ponían en contacto con la Presidencia de la Ciudad Autónoma (folio 213 reverso, manifestaciones ante la Inspección del propio Coordinador, y 679), y obtenían el pago directo de las nóminas por parte del Instituto Ceutí de Deportes'; añadir el Hecho Probado nuevo 8º, con base en los folios 215 y 218 a 224, del siguiente tenor: 'Del contrato administrativo firmado entre la empresa Arasti y el ICD (folios 218, 219 y 220 de las actuaciones), respecto de los servicios de monitor de natación y socorrista en las instalaciones del ICD, así como de las prescripciones técnicas (folios 221-222-223 y 224 de las actuaciones) se determina la forma concreta en la que se va a realizar el servicio y las obligaciones de los trabajadores (monitores y socorristas) en el desempeño de sus funciones'.

Lo anterior tiene relevancia al ser prueba de que el Pliego de Condiciones y su contrato no recoge 'las obligaciones de la empresa que presta el servicio', sino lo que pretende regular el Instituto Ceutí de Deportes son 'las obligaciones de los trabajadores' que supuestamente están bajo el poder de dirección y la órbita de la autonomía de una tercera empresa'; añadir el Hecho Probado nuevo 9º, con base en los folios 223, 215 y 685, del siguiente tenor: 'La determinación del calendario, los horarios concretos de las clases y los tipos de clases que se desarrollan por los Actores son fijados por el Instituto Ceutí de Deportes, según consta de forma expresa en las Prescripciones Técnicas, y se reflejan en sus Programas de actividades'; y añadir el Hecho Probado nuevo 10º, con base en el folio 213, del siguiente tenor: 'La Inspección de Trabajó recibió manifestaciones de D. Rogelio , en fecha 3 de marzo de 2015, siendo esta persona el Coordinador de la Empresa Arasti Barca y en la que el Citado Coordinador del Servicio pone de manifiesto: Que la ropa de trabajo, se la entregaron al principio de comenzar las actividades con la empresa, pero después no ha vuelto (la empresa) a proporcionarla.

Que la programación la realizan los técnicos del ICD, incluyendo el horario de las clases Que el material de las clases los--proporciona el Instituto Ceutí de Deportes.

Que las inscripciones de clientes, las listas y el cobro de las cuotas lo realiza el ICD. Si hay algún alumno que solicita cambio de grupo, él toma nota de ello pero tiene que ponerlo en conocimiento del ICD.

Respecto al tema de retrasos y subida de salarios, indica que en ocasiones los. Representantes de los trabajadores han acudido a la Ciudad Autónoma para que ésta negociara con la empresa'.

Y se resolverá de manera conjunta, el motivo de oposición amparado en el art. 197 LRJS , que formula la empresa ARASTI BARCA MA S.L. en su impugnación, donde propone modificar la redacción del Hecho Probado 5º, con base en su documento nº 38 y en los folios 686 a 689, del siguiente tenor 'Las nóminas se abonan por ARASTI BARCA a través de la entidad bancaria Ruralvía-Caja Rural con la descripción de las instalaciones de Pabellón Guillermo Molina o Díaz Flor, en donde los trabajadores prestan sus servicios'.

Con carácter general, y antes de resolver sobre las concretas modificaciones fácticas propuestas, hemos de tener en cuenta, tres cuestiones importantes: A) Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)» .

B) Sobre los requisitos de la impugnación, hay que estar a la doctrina jurisprudencial instaurada a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2013 (Recud 1195/2013 ), confirmada luego en sentencias de 18.02.2014 (Pleno , en Rco. 42/2013 ), 16.12.2014 ( Rco. 263/2013 ), 20.04.2015 ( Rco.

354/2014 ), 22.07.2015 ( Rco. 130/2014 ) y 26 de enero de 2016 ( Rcud. 2227/2014 ) y de esta Sala en sentencia de 18.1.2017 , Rec nº 657/2016 , y de 25.4.2018 , Rec 931/2017 , que sí se cumplen en autos.

C) Sobre la valoración como prueba de las actuaciones de la Inspección de Trabajo, esta Sala, en su sentencia de 1.2.2017, Rec 475/2016 establece: 'El artículo 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ) establece que «Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.» Y la Disposición Adicional 4ª, apartado 2, de la Ley 42/1997 , vigente en la fecha del acta en cuestión, disponía -al igual que ahora dispone el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social - que «2. Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.» Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en interpretación de tales preceptos, expuesta en la Sentencia de 22 de octubre de 2010 , citada y recogida en la de 15 de diciembre de 2016 (Recurso 659/2015 ), «... En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 , 23/1995 y 169/1998 ).

Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997 , 16 de enero de 1998 , 6 de marzo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ).

d) Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980, en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala)» ', criterio que mantienen otros Tribunales Superiores, como la Sala de Albacete , en sentencia de 7.3.2018, Rec 292/2017 , donde se puntualiza: 'Debe recordarse en este sentido lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio (Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social), según el cual 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables'.

A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 diciembre 2016, Rec 659/2015 , tiene señalado lo siguiente: 'a) Las actas de los Controladores laborales son instrumentos válidos y adecuados para completar y facilitar la labor inspectora y alcanzan valor probatorio por el hecho de su aceptación por el Inspector ( sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1999, recurso 6340/1993 ; 9 de marzo de 1999 y 16 de marzo de 1999 ).

b) El valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, con el alcance que le otorga la jurisprudencia, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales.

La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno.

Lo que exige el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no es negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria.

En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 , 23/1995 y 169/1998 ).

c) Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997 , 16 de enero de 1998 , 6 de marzo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ).

d) Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980 , en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala).

e) A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano [precepto del Código Civil actualmente derogado, debiendo entenderse sustituido por el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción. 2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior]. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia ( sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1995, recurso número 5903/1990 ).

f) En el ámbito de la actividad sancionadora, desde la perspectiva constitucional, el precepto del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , sobre procedimiento administrativo para imposición de sanciones por infracción de leyes sociales, así como el art. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , no otorgaba a las actas de la Inspección de Trabajo una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que el valor probatorio que de ellas se deduzca puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 ).

g) Así entendidos aquellos preceptos, la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 )'.

En tal sentido, la STS de 5 junio 2011 (Recurso 158/2010 ) razona que 'El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba...

(recientes SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -)'.

Esta atribución primordial de la valoración probatoria al órgano judicial ante el que se celebró el acto del juicio incluye también lo relativo a la llamada 'prueba indiciaria' (lo que el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil denomina 'presunciones judiciales' -esto es, las que permiten obtener una conclusión fáctica sobre la base de otro u otros hechos acreditados cuando entre aquélla y éstos exista 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', sin que se aporten pruebas en contrario que desvirtúen dicha conclusión-)'.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, respecto del Hecho Probado 5º, no puede prosperar la modificación que pretenden los actores, en una redacción valorativa y que no se desprende, sin conjeturas e hipótesis, de los documentos que cita, y la documental referida a la Inspección de Trabajo, no puede ser tenida como cierta, pues no se constatan hechos, sino manifestaciones de parte interesada y juicios de valor del funcionario/a actuante, por lo que no existe omisión de Hechos Probados en la sentencia combatida que no dio valor probatorio a dicha documentación, pero sí procede admitir la modificació propuesta en la impugnación por la empresa ARASTI BARCA MA S.L., que se desprende de manera literosuficiente de los documentos citados de forma objetiva e imparcial.

Respecto del resto de modificaciones propuestas por la parte actora, tampoco pueden ser admitidas, careciendo de valor revisorio la prueba en la que se sustenta, y las condiciones del contrato de servicio administrativo ya están valoradas en autos y constan en los Hechos Probados de manera suficiente para que esta Sala pueda resolver el fondo del pleito, desestimándose pues este motivo de Recurso de los actores.



TERCERO : Por último y por el cauce procesal del apartado ) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art. 43 ET y de la jurisprudencia que cita.

Partiendo del relato histórico de la sentencia de instancia, incluyendo la modificación admitida del Hecho Probado 5º, propuesta en la impugnación por ARASTI BARCA MA S.L., el motivo no puede ser admitido.

Conforme sentencias de esta Sala de 30.5.2018, Recs nº 1019/2017 y 1519/2017 , disponen al respecto: 'Respecto de la cesión ilegal, hemos de tener presente, STS de 30.5.2002, Rcud 1945/2001 que ' para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006 (RJ 20065230), declara que: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes . Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ' .

La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores ( sentencia de esta Sala, Rec 1356/2017 ).

Partiendo de tal premisa, de conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores, por lo que se examinan a continuación. En primer lugar, por lo tanto, se entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria'. Y consta en autos, que ARASTI BARCA MA S.L. es una sociedad mercantil real, con actividad real y medios personales propios, entre ellos, monitores y socorristas especializados, con patrimonio y estructura propia, que suscribió con el INSTITUTO CEUTÍ DE DEPORTES (ICD), ente público, un contrato de servicios administrativo, conforme al art. 26.1.c) RD Legislativo 3/2011 de 14/Noviembre , sujeto a un Pliego de Condiciones y Prescripciones Técnicas, que ciertamente son el objeto del referido contrato, que se contrató en las instalaciones deportivas, con su material y mobiliario, lo que no es indicativo de una cesión ilegal.

Para determinar cuándo se está ante el empresario efectivo pueden concurrir una serie de indicios, que no son excluyentes sino complementarios, pues tienen un valor indicativo u orientador y así lo ha declarado la STS 04.05.2011 ; Por consiguiente, el contrato suscrito entre las partes tenía un objeto cierto y real, no limitándose a la puesta a disposición de la mano de obra, lo que nos permite concluir que no ha concurrido esta primera circunstancia que evidenciaría la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. La segunda circunstancia exigida por el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para acreditar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores consiste en que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, y como vemos, ello tampoco acontece en autos. El segundo aspecto que ha de examinarse dentro de la segunda circunstancia reseñada en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para la apreciación de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, es si tiene una organización estable. En relación con la falta de organización estable de la empresa, debe tenerse en cuenta que para determinar la existencia de cesión ilegal de mano de obra, ha de estarse a la situación de los trabajadores en el momento de presentación de la demanda y, se ha de concluir que cuenta con una organización propia y estable para el desarrollo de su actividad. Es cierto como han declarado, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 ( Recurso 1818/2010), de 8 de marzo de 2011 ( Recurso 791/2010), de 4 de marzo de 2011 ( Recurso 3463/2010), de 3 de marzo de 2011 ( Recurso 2092/2010), de 2 de marzo de 2011 ( Recurso 2095/2010 ) y de 28 de febrero de 2011 ( Recurso 1661/2010 ), que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión lícita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a suministrar la mano de obra sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Por ello, analizaremos, a continuación, si la empresa contaba o no con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, que es la tercera circunstancia a la que se refiere el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores (Rec de esta Sala 994/2017).

Y en autos queda acreditado, que es ARASTI BARCA MA S.L. la que, dentro de dicho contrato de servicios administrativo, organiza y da las órdenes, abona las nóminas, seleccionó al personal, distribuía cursos, horarios, controlaba jornadas, permisos, efectuaba la evaluación del trabajo y sus incidencia, permisos, etc., y es esta empresa la que ejerce los poderes de dirección y organización y, el poder disciplinario, inherentes a la condición de empresario respecto de sus trabajadores, por lo que no concurre esta circunstancia que permitiría afirmar que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores. En el presente supuesto no se ha vulnerado el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , no apreciándose la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Procede, en consecuencia, con desestimación del Recurso de Suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No hay condena en costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Belinda , Berta , Luis Alberto , Adolfo , Carmen , Catalina , Ambrosio , Anibal , Covadonga , Daniela , Delia , Baldomero , Benigno , Blas , Esther , Eva y Ceferino y confirmamos la Sentencia dictada el 22.2.2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ceuta , autos nº 472/2015, sobre Contrato de Trabajo, promovidos por los recurrentes y Maribel , Gervasio , Imanol , Regina y Jenaro , contra INSTITUTO CEUTÍ DE DEPORTES y ARASTI BARCA MA S.L.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'