Sentencia SOCIAL Nº 1944/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1274/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01944/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2017 0000858
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001274 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000845 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Clara
ABOGADO/A: JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ
Sentencia nº 1944/18
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA
VEIGA VÁZQUEZ Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001274 /2018, formalizado por el Sr. Letrado de la Seguridad Social
nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número

120 /2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000845 /2017, seguidos a instancia de Clara frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente la ILTMA. SRA. Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Clara presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 120/2018, de fecha catorce de marzo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora, Clara , nacida en el año 1968 , viene prestando servicios por cuenta ajena, con la categoría profesional de Dependienta de Pescadería.

2º.- Iniciado proceso tendente a la declaración de Incapacidad Permanente , se dictó el 21 de julio de 2017 resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social , previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18 de julio de 2017 , en el sentido de que la demandante no se hallaba afecta de incapacidad permanente alguna.

3º.- Presenta en la actualidad: Lumbalgia secundaria a posible sn facetario. RMN (2015): HD lumbar I5- S1. EMG normal . Trastorno adaptativo reactivo. En RM practicada en diciembre de 2017 presenta la actora dos protusiones discales en niveles L4-L5 y L5-S1 con visualización de rotura del anillo fibroso. La lumbalgia crónica irradia a ambas extremidades, con predominio izquierdo.

4º.- A los efectos pretendidos en la Litis, la base reguladora de prestaciones asciende a la cantidad mensual de 1.001,52 €.

5º.- Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 6 de octubre de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por Clara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a la actora afecta de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones, que se concretan en una pensión vitalicia equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 1001,52 €, con efectos económicos al 18 de julio de 2017, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo abono'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda origen del pleito la demandante, nacido el NUM000 de 1.968 y cuya profesión habitual es la de dependienta de pescadería afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda declarando a la trabajadora afectado de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora fijada y efectos desde el 18 de julio de 2.017.

Disconforme con la sentencia de instancia, recurre en suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime la pretensión de la actora.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la trabajadora demandante para interesar la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO. - Articula el organismo recurrente al amparo del art. 193.c) LJS un único motivo mediante el que se denuncia infracción del artículo 194.4 -debe entenderse en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta- del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la invalidez permanente total.

Considera el Instituto recurrente que, por el cuadro patológico que la sentencia acoge como hecho probado, el trabajador no está incurso en el grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido, discutiendo la repercusión funcional de la patología así descrita en cuanto estima que, sin perjuicio de que la trabajadora pueda acudir a la incapacidad temporal en fases álgidas de la enfermedad, la misma no implica limitaciones funcionales ergonómicas. El motivo es impugnado por la representación letrada de la trabajadora demandante, interesando su desestimación.

El examen del recurso a la luz del incontrovertido relato fáctico conduce a su desestimación, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ).

En particular, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978 , 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979 , 24 de julio de 1.986 , 2 de julio de 1.987 , 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990 , 11 de marzo de 1.991 , ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta. Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro '.

Partiendo del relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados en el hecho cuarto -inalterado al no haber sido objeto de solicitud revisora-, la trabajadora, dependienta de pescadería de profesión, presenta: 'Lumbalgia secundaria a posible sn facetario. RMN (2015 ): HD lumbar I5-S1. EMG normal. Trastorno adaptativo reactivo. En RM practicada en diciembre de 2017 presenta la actora dos protusiones discales en niveles L4-L5 y L5-S1 con visualización de rotura del anillo fibroso . La lumbalgia crónica irradia a ambas extremidades, con predominio izquierdo'. El examen del recurso planteado exige considerar si la profesión habitual del actor como minero -efectivamente con requerimientos físicos- se ve afectada en su desempeño por la limitación funcional de las dolencias que le han sido reconocidas fundamentalmente a nivel lumbar.

Conforme criterio reiterado por esta Sala, 'una hernia discal puede dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar tales esfuerzos, bipedestación prolongada o a una flexión constante de la columna lumbar; en concreto, la hernia discal L5-S1 se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular ( STSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005 ; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 ; STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006 o STSJ-Asturias de 30 de abril de 2004 )' ( Sentencia de 14 de junio de 2.016, rsu. 954/16 ).

Con indudable valor fáctico añade al cuadro descrito el fundamento de derecho segundo tras la razonada ponderación tanto del dictamen del equipo evaluador de fecha 11 de julio de 2.017, como de los informes médicos emitidos posteriormente por el Servicio de Traumatología del Hospital Álvarez Buylla -4 de octubre de 2.017- y los Servicios de Neurocirugía -12 de febrero de 2.018- y de Anestesiología y Reanimación -13 de febrero de 2.018- del Hospital Central de Asturias, que debe concluirse que 'la actora padece lumbalgia crónica con irradiación a ambas extremidades con predominio izquierdo [...] se le han efectuado infiltraciones facetarias en la unidad del dolor sin resultado apreciable, constatándose igualmente una debilidad en miembros inferiores generalizada. En la RM de diciembre de 2017 del mismo hospital se constatan dos protusiones discales L4-L5 y L5-S1 con rotura del anillo fibroso, significándose que en neurocirugía no se indica tratamiento quirúr gico en la actualidad'.

Precisamente el Juzgador a quo razona seguidamente en atención a la prueba practicada que los informes médicos, amén de posteriores al informe de síntesis, 'se compadecen con la misma exploración de que da cuenta el facultativo autor de esta última' en cuanto, por un lado, en la exploración advierte dolor a la palpación paralumbar, con arco funcional con dolor en todo el arco y con disminución del BM en miembro inferior izquierdo igualmente por dolor, aun referido en ambos casos. Y por otro lado y aun cuando ' en este dictamen se significa que no se han agotado todas las posibilidades terapéuticas (aunque la ausencia del requisito consecuente a esta apreciación no se señala propiamente ni en la resolución de 21 de julio ni en la desestimatoria de 5 de septiembre de 2017) ', ciertamente el propio dictamen acoge que ' ha realizado múltiples tratamientos sin respuestas, incluidos bloqueos epidurales (f. 36), aunque se halla pendiente de nueva pauta de radiofrecuencia (sin expresar claramente una posibilidad terapéutica definida). Sin embargo, en el dictamen del HUCA de 13 de febrero de 2018 (f. 74) se significa la inexistencia de mejoría con la primera sesión de radiofrecuencia facietaria izquierda, aplicándose ese día la segunda', lo que lleva a estimar razonable y fundada la conclusión alcanzada en cuanto a que, en ausencia de mejoría funcional y sin indicación de intervención quirúrgica, 'los padecimientos deben considerarse previsiblemente definitivos'.

Sentado lo anterior, igual razonabilidad debe reputarse en cuanto a que 'las limitaciones ya anotadas no se presentan compatible con la actividad profesional de la actora caracterizada por permanente bipedestación y manejo de cargas', pues a la luz de la prueba valorada en su conjunto por el Juzgador a quo presenta la trabajadora demandante una capacidad funcional limitada con una repercusión lo suficientemente relevante para obstaculizarle de manera insuperable el desempeño de su profesión habitual, tal y como ha razonado aquel a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010 -, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011 ).

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, dictada en los autos seguidos a instancia de Clara , contra dicho recurrente, sobre Incapacidad Permanente Total, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.