Sentencia SOCIAL Nº 1944/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 47/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

0
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1944/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a diez de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 47/2020, interpuesto por INSS Y TGSS contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NÚM. CUATRO DE JAÉN, en fecha 13/11/2019, en Autos núm. 664/2018, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por INSS Y TGSS en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Adriana y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/11/2019, por la que desestimando la demanda interpuesta por INSS Y TGSS se absolvió a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña Adriana , mayor de edad, nacida el NUM000 .1951, con D.N.I. n° NUM001 , vecina de Jaén, fue declarada por resolución del INSS de 16.05.2014 en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, régimen general, derivada de enfermedad común, al padecer conforme al dictamen propuesta del EVI de 15.05.14, que fija como profesión de la trabajadora Ingeniero, grupo de cotización 01, 'obesidad grado III. índice de masa corporal 56.6. linfedema crónico bilateral en miembros inferiores', con derecho a percibir una prestación equivalente al 100% de su base reguladora de 449,21 euros.

Esta prestación fue reconocida sobre la base de que doña Adriana reunía los requisitos exigibles de carencia genérica y específica, doc.4 y 5 de la demanda.



SEGUNDO.- El 3/04/2018 tuvo entrada en el Registro de Entrada de la Dirección Provincial de Jaén del INSS oficio de la Inspección de Trabajo de Jaén (documento 7 de la demanda) al que se adjunta el informe emitido por la citada Inspección, aportado como documento números 8 al 18 de la demanda.

Como consecuencia de dicha actuación inspectora, la Dirección Provincial de Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social dictó resolución en 10/01/2018 (documento n° 19) por la que decidió tramitar alta de oficio a la demandada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha de efectos real de 1/02/2013 y fecha de efectos de 1/06/2016.

El recurso de alzada presentado contra dicha resolución por la hoy demandada fue desestimado por resolución de 16/03/2018, contra la que no interpuso recurso contencioso-administrativo.

También como consecuencia de dicha actuación inspectora, la Dirección Provincial de Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social dictó resolución en 27/05/2018 (documento n° 27) decidiendo anular de oficio el alta de la demandada en el Régimen General durante el período 19/02/2013 a 16/05/2014. Contra dicha resolución no presentó la Sra. Adriana recurso de alzada.



TERCERO.- Consecuencia de los hechos que se relatan en el hecho probado anterior, por el INSS se efectúa el 5.06.2018, doc. 30 de la demanda, nueva comprobación de si la actora reunía los requisitos de carencia, genérica y específica a efectos del reconocimiento de invalidez permanente, resultando que sí acreditaba la carencia genérica, pero no la específica.

La actora solicitó el 9.07.2018 solicitud de aplazamiento de los descubiertos del periodo 02/2013 a 06/2008, reconociendo adeudar a la Seguridad Social la cantidad de 25.468,12 euros, lo que le fue concedido por resolución de la TGSS de 9.07.2018.



CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 8.06.18 se acuerda iniciar el expediente de revisión de oficio de la prestación de incapacidad permanente de la demandada, lo que se apoya en: 'Haberse emitido el 27/03/2018 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén un informe de actuación ( NUM002 ) en el que se indica que ha obtenido fraudulentamente la pensión de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, que tiene reconocida con efectos económicos de 15/05/2014, ya que pese a las enfermedades que ha padecido no ha cesado en sus actividades por cuenta propia. Según la Inspección de Trabajo, la pensión se ha devengado como consecuencia de un alta indebida en el Régimen General, en el Grupo de Empresas Ruz, XXI, S.L.', desde el día 19/02/2013, cuando lo que procedía era el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 01/02/2013. Por este motivo, la trabajadora no se encuentra en alta y al corriente en el pago de las cuotas al indicado régimen especial en el momento de producirse el hecho causante de la pensión (15/05/2014)'.



QUINTO.- Por resolución del INSS de 31.08.18 se resuelve: 1°.- presentar demanda ante la Jurisdicción Social para que sea declarada la nulidad de la resolución de 19/05/2014 (...) en la que se reconoce a Adriana (...) el derecho al percibo de una pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común. 2°.- solicitar de la misma jurisdicción la condena de la interesada a la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas que ascienden a 28.850,37 euros, en concepto de pensión de incapacidad permanente absoluta por el periodo 1/07/2014 a 31/08/2018, cuantía que se incrementará mensualmente en el importe de 459,85 euros.



SEXTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el 15.11.2018.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS Y TGSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Adriana .

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandada de profesión Ingeniero, por Resolución del INSS de fecha 16-05-2014 (por error se dice 19-05-2014), fue declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad común, en el Régimen General de la Seguridad Social.

2. Iniciada investigación por la Inspección de Trabajo, se concluía que la demandante debía haber estado encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1-02-2013 por lo que no estaba al corriente el abono de las cuotas a la Seguridad Social de dicho Régimen, emitiéndose informe que tuvo registro de entrada en el INSS con fecha registro del 3-04-2018.

3. La TGSS decide de oficio, mediante Resolución de fecha 10-01-2018, tramita el alta de la demandada en el RETA con fecha de efectos del 1-02-2013 y fecha de efectos económicos del 1-06-2016. Contra la que se formuló recurso de alzada que fue desestimado por otra Resolución de fecha 16-03-2018, quedando firme al no formularse recurso contencioso administrativo.

4. Por Resolución del INSS de fecha 5-06-2018 se declara que la trabajadora reúne la carencia genérica pero no la carencia específica, al presentar descubiertos por el periodo 02/2013 al 06/2018 por importe de 25.468,12€, lo que así fue reconocido por la demandante solicitando el aplazamiento de abono de dichos descubiertos lo que fue concedido por Resolución de la TGSS de fecha 9-07-2018.

5. Motivado por la actuación indicada de la Inspección de Trabajo, por el INSS se inicia expediente de revisión de oficio por Resolución de fecha 8-06-2018.

6. Por Resolución del INSS de fecha 31-08-2018, se acuerda: * Formular demanda de oficio a fin de que se declare nula la Resolución del 16-05-2014 (por error se dice 19-05-2014) reconociendo IPA a la trabajadora.

* Se acuerde la devolución de la cantidad indebidamente percibida durante el periodo 1-07-2014 al 31-08-2018 por importe de 28.850,37€ más 459,85€ por cada mes que pase.

7. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda del INSS, al apreciar la prescripción de cuatro años prevista en el artículo 146 LJS, la que en síntesis se puede resumir en los siguientes datos: I. Por Resolución del INSS de fecha 16-05-2014 se declara a la actora, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, afecta del grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común (hecho probado 1º).

II. El informe de la Inspección de Trabajo sobre indebido encuadramiento de la actora, debiendo ser en el RETA y no en el Régimen General, tuvo registro de entrada en el INSS el 3-04-2018 (hecho probado 2º).

III. Por Resolución del INSS de fecha 5-06-2018 se declara que la actora reúne carencia genérica, pero no la carencia específica en el RETA.

IV. El inicio del expediente de Revisión de Oficio, se acuerda por el INSS, mediante Resolución de fecha 8-06-2018 (hecho probado 4º).

V. La presentación de la demanda por el INSS, ante la Jurisdicción Social, se efectúa con fecha 15-11-2018 (hecho probado sexto).

8. Por el INSS se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' se estimen las pretensiones de la demanda, declarando la obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la sra Adriana desde el 01/07/2014 en adelante, considerándose prescritas las anteriores.' 9. El indicado recurso fue impugnado por la demandada.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso destinado a la revisión fáctica se interesa la revisión por adición al final del primer párrafo del hecho probado segundo, de la siguiente frase: 'La actuación inspectora se inicio el 9 de junio de 2016 en cumplimiento de la Orden de servicio NUM003 , dando aquí por reproducido el informe obrante a los folios 17 a 27 de los autos, destacando, en lo que aquí interesa que en el cuarto de los ordinales de dicho informe se recoge textualmente: 'que la empresas..., forman un grupo de empresas patológico cuyos dirigentes y administradores de hechos son este último y su tía doña Adriana , se considera indebida su alta el 19 de febrero de 2013 en GRUPO DE EMPRESAS RUZ XXISL, ya que lo que procedía era su alta en el RETA desde dicho mes hasta la actualidad pues no ha cesado en estas actividades. Como consecuencia de ello, ha obtenido fraudulentamente las prestaciones de Incapacidad temporal del régimen general de 10 de enero de 2014 y la pensión por incapacidad permanente absoluta por enfermedad común que tiene reconocida desde abril de 2014, ya que pese a las enfermedades que ha padecido no ha cesado en sus actividades por cuenta propia, se han devengado por un alta indebida y la trabajadora no se encontraba en alta y al corriente en el pago de las cuotas del RETA en el momento de producirse los hechos causantes de tales contingencias.' Basa su pretensión en los folios 17 a 27, alegando los requisitos para que prospere la revisión de los hechos probados, los que se indican que han sido cumplidos escrupulosamente.

2. La revisión interesada no puede prosperar dado que es irrelevante, por no ser la cuestión controvertida lo propuesto en la misma, sino el instituto de la prescripción como así pone de manifiesto la sentencia que es objeto de recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción por inaplicación del artículo 47.1.F) de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común en relación con el artículo 165.1 y 195.3 LGSS.

Alegándose en síntesis que la actora consintió la anulación del alta en el Régimen General de la Seguridad Social, por lo que carecía de los necesarios requisitos para ser declarada en situación de incapacidad permanente por no ostentar el necesario periodo de cotización y no encontrarse de alta en el mismo, por lo que carece de efectos la incapacidad permanente reconocida.

Y se concluye afirmando, que otra cosa es que al producirse la nulidad en una fecha posterior, los efectos de la prescripción sobre las consecuencias de la misma afecta a un mayor o menor periodo de tiempo, lo que se plantea en otro motivo del siguiente recurso.



CUARTO.- En el tercer motivo igualmente destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 55.3 LGSS en relación con el artículo 35 del Reglamento General de Afiliación, Altas y Bajas del sistema de Seguridad Social aprobado por RD 84/1996 y el artículo 39 LPAC y AP.



QUINTO.- 1. Dada la estrecha conexión de los dos motivos destinados a la censura jurídica deben ser objeto de una respuesta unitaria a través del presente fundamento.

2. Es necesario hacer una breve síntesis de los hechos más relevantes a efectos de la prescripción estimada en la instancia: A. Por Resolución del INSS de fecha de efectos 15-05-2014 (no cabe confundir con la fecha de registro salida del 19-05-2014. Folio 15), fue declarada la demandante afecta del grado de Incapacidad Permanente Absoluta por contingencia de enfermedad común, en el Régimen General, conforme al Dictamen Propuesta de fecha 15-05-2014 ( folio 12. hecho probado Iº).

B. La Inspección de Trabajo investiga a la actora y a la empresa RUZ XXI, y realiza un informe por el que estima que hay fraude por grupo patológico empresarial, considerando que la actora debe ser dada de alta en el RETA desde el 1-02-2013, no estando al corriente en el pago de cuotas en dicho Régimen Especial ( hecho probado IIº).

C. El indicado informe de la Inspección de Trabajo con número de orden de servicio (OS) NUM002 , tuvo fecha de registro de entrada en el INSS el 3-04-2018 ( Folios 16 a 27, hecho probado IIº).

D. Por Resolución de fecha 10-01-2018, la TGSS cursa de oficio el alta de la actora en el RETA, con fecha real del 1-02-2013 y fecha de efectos 1-06-2016 ( Folio 28. hecho probado IIº).

E. Contra dicha Resolución, la demandada formuló recurso de alzada con fecha 4-01-2018, la que fue desestimado por Resolución de la TGSS de fecha 15-03-2018, no interponiendo recurso contencioso administrativo, devino firme ( Folios 33 a 37. hecho probado IIº).

F. Consecuencia de la indicada Resolución de fecha 10-01-2018, fue la dictada con fecha 5-06-2018, por la que siendo ya alta en el RETA la demandada, no reunía la carencia específica para la incapacidad permanente absoluta, solicitando la demandada, un aplazamiento en los descubiertos de cotizaciones por el periodo que discurría entre el 02/2013 al 06/2018, y reconociendo adeudar 25.468,12€. ( hecho probado IIIº) G. Dicho aplazamiento le fue concedido por Resolución de la TGSS de fecha 9-07-2018. ( folios 47 a 54. hecho probado IIIº).

H. Se promueve expediente de revisión de oficio por el INSS por Resolución de fecha 8-06-2018 ( folios 55 y 56. hecho probado IVº) I. Se dicta Resolución del INSS de fecha salida 31-08-2018 ( folios 64 y 65) acordando formular demanda para que: * Se declare la Nulidad de la Resolución de fecha 19-05-2014 por la que se reconocía a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta.

* Se devuelvan las cantidades indebidamente percibidas por importe de 28.850,37€ correspondientes al periodo 1-07-2014 al 31-08-2018 por la prestación de incapacidad permanente absoluta, incrementándose cada mensualidad con 459,85€.( hecho probado Vº).

J. Se presentó demanda por el INSS con fecha 15-11-2018. ( hecho probado VIº).

3. Partiendo de que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo ( art. 9.3 CE ), debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva, como entre otras exponían las SSTS 18-12-2015 con cita de otra de fecha de 7-07-2009 -rcud 2400/2008-.

4. De conformidad con el artículo 5 CC, en los plazos a computar por meses o años, lo será de fecha a fecha, cuyo inicio del cómputo se efectuará desde que la acción este nacida, es decir, desde el día en que se pudo ejercitar ( artículo 1969 CC), interrumpiéndose la prescripción por el ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales o por el reconocimiento de la deuda por el deudor ( artículo 1973 CC).

5. Partiendo del plazo de cuatro años que fija el artículo 146 LJS para la prescripción de la revisión de los actos declarativos de derechos, procede estimar la interrupción de la prescripción, dado que la Entidad Gestora por Resolución de fecha 10-01-2018 (hecho probado IIº), de oficio, dio de alta en el RETA a la demandada, cuya resolución devino firme y consentida por la parte, tras ser desestimado el recurso de alzada que aquella formulo.

A partir de dicha fecha, la actora deja de ostentar los requisitos necesarios para el devengo de la prestación de incapacidad permanente absoluta en el Régimen General.

Por los razonamientos expresados se estima el presente recurso y se revoca la sentencia de instancia.

Fallo

Estimando el recuso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado Social nº 4 de los de Jaén, de fecha 13-11-2019, autos nº 664/2018, en los que fue parte demandante dicha Entidad Gestora y parte demandada Dª Adriana , debemos revocar y revocamos la sentencia referida, estimando las pretensiones de la demanda, declarando la obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la Sra.

Adriana desde el 01/07/2014 en adelante, considerándose prescritas las anteriores. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0047.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0047.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'