Sentencia Social Nº 1945/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4552/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª Mª ISABEL FREIRE CORZO -RF-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0001499

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004552 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000302 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

Recurrente/s:RODMAN POLYSHIPS SAU

Abogado/a:FRANCISCO DE BORJA RIOS GONZALEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Joaquín

Abogado/a:EDUARDO FERNANDEZ DE BLAS

Procurador/a:IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004552 /2013, formalizado por el/la D/Dª el letrado D. BORJA RÍOS GONZÁLEZ, en nombre y representación de RODMAN POLYSHIPS SAU, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000302 /2013, seguidos a instancia de Joaquín frente a RODMAN POLYSHIPS SAU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Joaquín presentó demanda contra RODMAN POLYSHIPS SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de Septiembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.D. Joaquín ha prestado servicios para la empresa Rodman Polyships S.A.U. con una antigüedad de 01/05/2004, con la categoría profesional de director comercial y percibiendo un salario fijo mensual de 11.528,33 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. El actor desarrollaba las funciones de director comercial en el mercado internacional de las embarcaciones de náuticas de recreo. (No controvertido). SEGUNDO. El contrato celebrado entre las partes, fechado a 01/07/2004 establece en su cláusula 4º para el caso de extinción del contrato lo siguiente: '4.1. En el caso de que este contrato se extinga por decisión unilateral de la contratante, ya sea por despido nulo o improcedente, o por desistimiento de la contratante, el directivo tendrá derecho a una indemnización de dos mensualidades del salario bruto anual fijo establecido en la cláusula 2.1 del presente contrato por año trabajado, con el límite de doce mensualidades. 4.2. En el supuesto de que cualquiera de las partes decidiera de forma unilateral resolver este contrato por desistimiento, deberá denunciarlo y comunicarlo con una antelación de tres meses respecto de la fecha de rescisión. 4.3. En el supuesto de incumplimiento de los plazos de preaviso pactados, deberá abonarle una cantidad equivalente a la retribución correspondiente a los períodos de preaviso incumplidos'. TERCERO.La empresa demandada comunicó a 31/01/2013 al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo y productivo, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 10 a 17). La empresa puso simultáneamente a disposición del trabajador cheque (folio 156) por importe de 66.394,86 euros en concepto de indemnización por el despido objetivo que el actor se negó a recoger. CUARTO. El departamento comercial de embarcaciones de recreo estaba compuesto además del actor de otras dos trabajadoras más, Dª Sandra y Dª Angelica , las cuales han asumido desde el despido del actor las funciones de éste. El importe neto de las ventas de embarcaciones deportivas a 31 de diciembre de 2011 fue de 8.781.924 euros y a 31 de diciembre de 2012 fu de 3.221.060 euros. En el ejercicio 2012 la cifra de ventas relativas a la actividad náutica de recreo ha presentado una caída del 62 %. En cuanto a su evolución previsible en 2013 se estima un volumen de ventas para esa actividad de aproximadamente 5 millones de euros. QUINTO.El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores. SEXTO.Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el día 20/02/201, la misma tuvo lugar el día 12/03/2013 con el resultado de sin avenencia.'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda interpuesta por D. Joaquín contra la empresa Rodman Polyships S.A.U., declaro la improcedencia del despido efectuado a la parte actora a 31/01/2013 y condeno a la empresa demandada, a su opción, que deberá realizar dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la presente sentencia a que readmita al actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido 31/01/2013 hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 384,28 euros/día o a que le abone la cantidad de 172.924,95 euros en concepto de indemnización, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos de 31/01/2013'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por RODMAN POLYSHIPS SAU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de diciembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta por Joaquín contra la empresa Rodman Polyships S.A.U. sobre despido, se alza en suplicación la mercantil demandada que, al efecto, articula su recurso en atención a tres motivos, en el primero de los cuales, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la revisión del relato histórico, mientras que en los dos restantes, apoyándose en el apartado c) del citado precepto de la Ley Adjetiva, interesa el examen de las infracciones de normativa sustantiva y de la Jurisprudencia, para solicitar en el suplico del recurso la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda con su absolución, declarándose la procedencia del despido y que se revoque la condena impuesta en concepto de incumplimiento del preaviso estipulado en el contrato celebrado entre las partes, procediendo de manera subsidiaria al descuento en las cantidades ya abonadas por el mismo concepto. La parte actora impugnó el recurso, solicitando que se estimasen los motivos interpuestos por dicha parte y se desestimase íntegramente el recurso formulado de contrario, manteniéndose el fallo de la sentencia de instancia en los términos recogidos en la misma y condenando a la recurrente al pago de 172.924,85 euros en concepto de indemnización.

SEGUNDO.Antes de entrar en el análisis del recurso interpuesto por la empresa demandada, hemos de dejar constancia de que, si bien la parte actora pretende, al amparo del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la revisión de determinados hechos probados - en concreto el señalado como Tercero - ofreciendo redacción alternativa e invocando prueba al efecto, así como la denuncia de infracción normativa en sendos motivos de su escrito de fecha 30/10/2013, cabe establecer que no ha lugar a las pretensiones auspiciadas en el citado escrito - del que, por cierto, no consta que se hubiese dado traslado a la contraparte - pues el precepto en cuestión, puesto en relación con el artículo 17.5 del mismo Texto Legal nos lleva a la consideración de que no cabe, al amparo del precepto que invoca la parte, efectuar, bajo el manto de pretendidas 'eventuales rectificaciones de hecho', una revisión fáctica ni censura jurídica que requeriría la interposición de recurso de suplicación, sin perjuicio, claro está, de los alegatos y consideraciones que, en sede de propia impugnación del recurso, tenga a bien efectuar la parte actora.

TERCERO.Entrando ya en el análisis de las pretensiones de revisión fáctica interesadas por la mercantil demandada en el motivo primero de su recurso, cabe señalar que:

*En el apartado primero del citado motivo, interesa la revisión del ordinal tercero, a fin de que se adicione un párrafo consistente en: 'La empresa demandada en la misma fecha de 31 de Enero de 2013 abonó al actor mediante transferencia bancaria las cantidades correspondientes a la liquidación de haberes profesionales del actor y del preaviso de quince días', invocando la documental de los folios 400 y 401, en que obran justificantes de ambas transferencias bancarias por importe de 6.661,35 euros y 4.053,96 euros, siendo así que ha de tener acogida la pretensión de revisión interesada de parte pues, por mas que se apoya en elemento hábil a tal efecto, la propia parte actora, en el escrito de impugnación, mostró su conformidad con la adición del texto antes reseñado que, en consecuencia, ha de añadirse a la prístina redacción del hecho probado tercero de la resolución 'a quo'.

*En el apartado segundo del propio motivo primero, la empresa recurrente propone la modificación del hecho probado cuarto a fin de que se redacte como sigue: 'El departamento comercial de embarcaciones de recreo estaba compuesto además del actor de otras dos trabajadoras más, Dª Sandra y Dª Angelica , las cuales han asumido desde el despido del actor las funciones de éste. Dichas trabajadoras percibían como salario las cantidades de 4.247,44 euros y de 3.988,28 euros, respectivamente, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, mientras que el Sr. Joaquín venía percibiendo la cantidad de 11.528,33 euros. El importe neto de las ventas de embarcaciones deportivas a 31 de diciembre de 2011 fue de 8.781.924 euros y a 31 de diciembre de 2012 fu de 3.221.060 euros. En el ejercicio 2012 la cifra de ventas relativas a la actividad náutica de recreo ha presentado una caída del 62 %. A fecha de 31 de Mayo de 2013 la empresa muestra un importe neto de ventas de 8.649.565 euros cuando en 2012 arrojó un resultado de 20.089.252 euros', esto es, en esencia, pretende que se adicione la mención del salario que percibían las dos trabajadoras citadas parangonando tales cantidades con la que percibía el actor así como que se suprima el párrafo final del texto original del hecho probado cuarto y se sustituya por el que ofreció, antes reseñado y, esto sentado, conviene tener presente que en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación la revisión de los hechos probados exige que la documental en que se base la petición revisoria esté revestida de literosuficiencia, pues ' ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida', es decir que la prueba documental (o pericial) invocada demuestre, por sí sola, la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y no cabe sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - que aprecia los elementos de convicción ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (antes Ley de Procedimiento Laboral), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones - por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de la Constitución Española otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales, acaeciendo, en el caso de autos, que la mercantil recurrente, basa su pretensión de revisión en la documental de los folios 157 y 159, cuadro comparativo de pérdidas y ganancias de 2012 y 2013 que se plasma en sendos folios con el membrete de la mercantil demandada y no aparecen signados por persona alguna ni organismo o entidad idóneo a efectos de acreditar lo que pretende la recurrente que, en el seno del apartado del recurso lleva a cabo diversas conclusiones y razonamientos de carácter conclusivo - valorativo acerca de la situación financiera de la empresa en las que se mezclan cuestiones fácticas y jurídicas, criticando la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia y, asimismo, solicitando la inserción de datos relativos a los emolumentos de otros trabajadores, refiriéndose, incluso a la documental aportada por la empresa obrante en los folios 70 a 126 de autos, de manera que no se acredita del modo literosuficiente, expreso y concreto que se exige dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la concurrencia de error del Juzgador de instancia en la valoración y hermenéutica de la prueba practicada, habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, lo que determina que haya de permanecer inalterado el ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia combatida en el recurso.

*En el apartado tercero del motivo primero, la empresa recurrente propone interesa que se incorpore un nuevo ordinal - que señala como Hecho cuarto bis, entre el cuarto y el quinto - al relato histórico de la sentencia con arreglo al texto siguiente: 'La empresa demandada procedió a llevar a cabo los siguientes Expedientes de Regulación de Empleo en los últimos años: ERE suspensivo nº NUM000 , ERE suspensivo y de reducción de jornada nº NUM001 , ERE suspensivo y de reducción de jornada nº NUM002 y finalmente ERE extintivo de 107 contratos de trabajo nº NUM003 . Asimismo, la empresa ha llevado a cabo un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo por el que se ha procedido a la reducción salarial de toda la plantilla', sustentando tal pretensión en los documentos de los folios 15,16, 17, 18, 19, 20 y 221 folios 210 a 393 de autos, sin que haya de tener acogida tal pretensión habida cuenta de que, sin olvidar que es doctrina consolidada que en el proceso laboral existe una única instancia y ello comporta que el único Juez competente para valorar la prueba en su plenitud sea el que celebró el juicio, lo que unido al carácter extraordinario del recurso de suplicación impide que el Tribunal 'ad quem' parta de otros hechos diferentes de los declarados probados por el Juez a quo, teniendo sólo atribuida la posibilidad de revisar la valoración fáctica, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ex apartado b) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , siempre que los documentos o pericias, únicos medios de prueba susceptibles de fundamentar el recurso, evidencien la equivocación del Juzgador, sin necesidad de conjeturas ni hipótesis ni razonamientos - por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 16/4/1978 , 28/1/1988 y 9/12/1989 - de manera que los documentos deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, así como que la revisión que se pretende ha de tener trascendencia para el fallo y que no es motivo de recurso sustituir la libre valoración de la prueba que el juzgador de instancia lleve a cabo por la interpretación necesariamente subjetiva del propio recurrente - sentencia del Tribunal Supremo de 13/12/1990 - a lo que cabe añadir que la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de suplicación, por lo que el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos - sentencia de 15/7/1995 - de modo que la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - sentencias de 26/9/1995 y 19/12/1998 - esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone - sentencia de 23/9/1998 - sin que, en el caso, se cumplan las exigencias que se acaban de consignar, máxime cuando la propia parte recurrente parece apuntar a que se trata mas de dejar constancia de lo que denomina 'antecedentes lógicos del despido objetivo' que de la constancia de datos atinentes de manera directa al asunto litigioso que nos ocupa, de manera que no habiendo logrado la mercantil recurrente poner de relieve ni la trascendencia de la modificación que propone ni, lo que es determinante, la concurrencia de error de la Juzgadora de instancia en la valoración y hermenéutica de la prueba practicada, en uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, ha de rechazarse la inserción del hecho probado que propone la parte recurrente en el apartado c) del motivo primero del recurso.

CUARTO.Ya en sede jurídica, con amparo procesal correcto, la mercantil recurrente denuncia, en el motivo segundo, la infracción del artículo 52.c) en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la interpretación actual de las causas organizativas y productivas en los despidos objetivos, así como la Jurisprudencia al respecto, mientras que en el motivo tercero, denuncia la infracción de los artículos 1089 , 1091 , 1255 , 1056 , 1058 y 1281 del Código Civil y los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, en relación con el preaviso establecido en el contrato que regulaba la relación entre las partes, así como la Jurisprudencia aplicable a dicho supuesto y, así las cosas, no está de más dejar patente que la relación laboral entre las partes se deriva de un contrato signado con fecha 1/5/2004 en el que, como se desprende de un análisis complementario e integrador de la documental de autos, se estableció, entre otras estipulaciones, que 'cláusula primera: el trabajador D. Joaquín prestará servicios en la empresa Rodman Polyships S.A.U. ocupando el cargo de Director Comercial ' y asimismo, 'cláusula adicional quinta: en todo lo no previsto en el presente contrato se estará a lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral del personal de alta dirección', seguido de otro contrato, de fecha 1/7/2004 en el que, reiterando en esencia lo previsto en aquel, se determina, entre otras consideraciones, que 'cláusula 1.2: la dirección comercial de la división de náutica de recreo será asumida por el Directivo (se refiere al Sr. Joaquín ) y llevará aparejada necesariamente, sin perjuicio del control por el máximo órgano de administración social, la asunción de todas las facultades inherentes a la gestión, dirección y representación de la misma', así como que '1.3: el directivo, en el desempeño de su cargo, ostentará los más amplios poderes para el desarrollo de su función. A este efecto la contratante (es decir, la empresa Rodman Polyships S.A.U.) otorgará y formalizará los correspondientes poderes notariales inherentes a la titularidad jurídica de la sociedad y relativos a los objetivos generales de la misma, que ejercerá con autonomía y plena responsabilidad, solo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas del órgano máximo de gobierno y administración de la sociedad' y también '4.1. En el caso de que este contrato se extinga por decisión unilateral de la contratante, ya sea por despido nulo o improcedente, o por desistimiento de la contratante, el directivo tendrá derecho a una indemnización de dos mensualidades del salario bruto anual fijo establecido en la cláusula 2.1 del presente contrato por año trabajado, con el límite de doce mensualidades. 4.2. En el supuesto de que cualquiera de las partes decidiera de forma unilateral resolver este contrato por desistimiento, deberá denunciarlo y comunicarlo con una antelación de tres meses respecto de la fecha de rescisión. 4.3. En el supuesto de incumplimiento de los plazos de preaviso pactados, deberá abonarle una cantidad equivalente a la retribución correspondiente a los períodos de preaviso incumplidos' y, asimismo que '3.1: el directivo no estará sujeto a jornada u horario laboral concreto...' y 3.2: el directivo tampoco estará sujeto al calendario laboral de fiestas y vacaciones...', de manera que, sin olvidar el ya inveterado principio jurídico recogido en abundante doctrina jurisprudencial según el cual 'los contratos tienen la naturaleza que resulte de su contenido y no la que formalmente les atribuyen las partes', es de tener en cuenta que la mención que se hace en el ordinal segundo de la sentencia a la cláusula 4 del contrato de 1/7/2004 y la aplicación de la misma al presente caso, que se deriva de lo establecido en el fundamento jurídico cuarto de la resolución 'a quo', constituyen datos suficientemente explícitos para considerar que estamos ante una relación laboral de alta dirección, siendo paradigma de ello el contenido del clausulado, antes reseñado, al otorgar al Sr. Joaquín unas facultades y potestad que proclaman tal consideración, de manera que la relación laboral participa de las características de los denominados contratos de Alta Dirección que, a tenor de lo dispuesto en reiterada Jurisprudencia, 'se define en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 por el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad', y, sentencia del Tribunal Supremo de 27/7/1990 '(procede determinar) sí la relación que vinculó a las partes fue una, relación laboral ordinaria o especial de alta dirección; esta última viene caracterizada, en el apartado segundo del artículo 1 del Real Decreto 1382/1985 , por ser el trabajo que desempeñan los que ostentan la titularidad jurídica de la empresa referente a los objetivos generales de la misma y con autonomía y plena responsabilidad que sólo se encuentran limitados por las órdenes de los órganos de gobierno de la empresa', siendo de reseñar que son tres, fundamentalmente, los caracteres que identifican a la relación laboral de alta dirección, a saber, ostentar poderes que confieren facultades propias de titularidad jurídica de la empresa; coincidir el trabajo contratado con los objetivos propios de la empresa y estar solamente subordinados a los órganos de gobierno de la misma, sin que pueda olvidarse que, en el supuesto que nos ocupa, existen datos que pudiéramos calificar de altamente significativos en orden al carácter y naturaleza laboral especial de la relación entre las partes a saber, la consideración de la demandante, en los contratos 'ut supra' mencionados, como director comercial de la división de náutica de recreo con los más amplios poderes para el desarrollo de su función, con la posibilidad de llevar a cabo sus servicios sin estar sometida a horarios fijos, quedando al arbitrio del actor las normas básicas de organización de sus cometidos así como la retribución que vino percibiendo, todo lo cual refleja una situación susceptible de ser incardinada en el ámbito de la modalidad contractual de Alta Dirección al evidenciar las importantes competencias de la actora, así como su capacidad de decisión en la dinámica de actuación de la mercantil demandada, sin que sea óbice a tal consideración el que, en cumplimiento de sus funciones hubiese de atenerse a las directrices emanadas del órgano de gobierno de la sociedad, porque conviene tener presente que si los poderes de la actora fueran omnímodos y absolutos más que de un contrato de Alta Dirección podría hablarse de la actuación del 'dominus' o titular de una empresa lo que no viene al caso, siendo así que, sentado lo anterior, no es menos cierto que la parte demandante, aquí recurrente, no ha logrado desvirtuar los criterios de la Juzgadora de instancia, contenidos en el relato histórico, singularmente el ordinal cuarto, así como en el fundamento jurídico tercero de la resolución 'a quo', en los que se llega a la consideración de que el despido de la parte actora efectuado por la empresa en atención a la carta remitida a aquel con fecha y efectos de 31/1/2013, en la que se invocan causas objetivas de carácter organizativo y productivo, es improcedente al no haber acreditado la entidad empleadora la concurrencia de las causas en que se apoya, siendo de tener en cuenta que el artículo 51.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, al que se remite el 52.c) del mismo Texto Legal , establece que 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado', sin que se haya justificado en el presente caso ni la concurrencia de cambios en los métodos de trabajo o modo de organización ni en la demanda de productos o servicios a colocar en el mercado por la empresa que avalasen la decisión de despido adoptada por la mercantil aquí recurrente, a lo que cabe añadir que, dada la categoría del demandante en el seno de la empresa, así como la naturaleza de la relación laboral con la misma no se sostiene la tesis de la mercantil que pretende justificar el cese de aquel por haber asumido sus funciones otras trabajadoras de la mercantil pues no se acredita que éstas tengan la misma consideración de directivas ni las amplias facultades y poderes que ostentaba el aquí demandante, sin que, como ya señala la resolución de instancia, la mercantil recurrente no ha logrado poner de relieve que la medida adoptada se justifique por coadyuvar a una reorganización de medios para adaptar el resultado productivo a las exigencias de la demanda o mantenimiento de la competitividad, máxime cuando lo reseñado en el párrafo segundo del ordinal cuarto, así como, con valor fáctico, en el fundamento jurídico tercero, proclama una situación de previsible evolución favorable de las ventas en el sector de embarcaciones de recreo, de manera que, efectuándose el despido bajo la égida de la nueva redacción del artículo 51.1º.2º párrafo dada por el Real Decreto Ley 3/2012, y la Ley 3/2012 de 6 de julio, debiendo estarse a esta última, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 10 de octubre de 2012 y con entrada en vigor al día siguiente de tal publicación, el texto legal vigente señala ( artículo 51.1 Estatuto de los Trabajadores ), cabe señalar, en línea con diversas resoluciones de los Tribunales laborales, que el artículo citado identifica las causas técnicas, productivas u organizativas con 'cambios' del mismo nombre, esto es, de tipo técnico, productivo u organizativo que además define integrando lo que era doctrina jurisprudencial reiterada que señalaba que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores y técnicos cuando afectaban a los medios o instrumentos de producción, sin que pueda soslayarse que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23/1/2008 que se remite a las de 10/5/2006 y 11/10/2006, entre otras, estableció que 'en el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos', de manera que, en atención a lo hasta ahora expuesto, no se evidencia la concurrencia de causas productivas y organizativas que avalen la decisión empresarial de despido por lo que la medida adoptada por la empresa no se ajusta a derecho, al no haberse demostrado que la medida adoptada contribuya a superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado, o por exigencias de la demanda, a través de una más adecuada organización de los recursos, de manera que no ha de tener éxito la censura jurídica contenida en el motivo segundo del recurso interpuesto por la empresa recurrente.

QUINTO.Por lo que atañe a la denuncia de infracción a que se contrae el motivo tercero del recurso, cabe establecer que, como se desprende de la doctrina Jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de 20/10/1998 , a la que ya hace mención el Juzgador de instancia, 'La acción por despido improcedente o nulo es distinta en cuanto a la petición y al título o causa de pedir a la acción de reclamación de indemnizaciones por desistimiento de altos directivos; mediante aquélla se impugna la decisión unilateral del empresario de dar por terminada la relación contractual de trabajo, bien por razones de fondo bien por razones de forma y además, la petición deducida en la demanda que sirve de instrumento o vehículo a la acción de despido tiene normalmente un contenido complejo, que es la opción entre readmisión al puesto de trabajo e indemnizaciones por despido; en cambio, en la acción por desistimiento del contrato de altos directivos o personal de confianza, el contenido de la reclamación se limita a las indemnizaciones de fin de contrato previstas en las normas correspondientes, y la causa de pedir es la falta total o parcial de abono de la indemnización correspondiente por el cese de personal de confianza determinante de la aplicación de dichas normas', a lo que cabe añadir que la propia literalidad de la cláusula 4.2 - bajo el marbete 'Preaviso' - antes reseñada nos lleva a considerar que lo allí establecido en orden al preaviso y las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento del mismo, se refieren exclusivamente a los supuestos en que el contrato se resuelva unilateralmente por desistimiento de cualquiera de las partes, mientras que en el caso de autos se pone de manifiesto un escenario distinto en el que la empresa no desiste sino que despide al trabajador a medio de la carta de fecha 31/1/2013 y por las causas que invocó en la misma, de manera que el recurso interpuesto por la mercantil ha de tener acogida en el puntual aspecto relativo a la cantidad de 34.584,99 euros que se fijaron en la sentencia en atención al período de preaviso reflejado en el contrato de 1/7/2004 que, por lo expuesto, no ha de aplicarse en el caso, sin perjuicio de la cantidad de 4.053,96 euros que, ex artículo 53.4.c) in fine, ya abonó al actor en su momento, de manera que, en definitiva, la cantidad que la empresa habrá de abonar, en concepto de indemnización, se fija en 138.339,96 euros, manteniendo en lo demás la parte dispositiva de la resolución combatida en el recurso.

En consecuencia,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación articulado por la empresa Rodman Polyships S.A.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de fecha 16/9/20013, en autos nº 396/2013, sobre despido, seguidos a instancia de Joaquín , revocamos la resolución de instancia en el puntual aspecto relativo a la cantidad señalada en concepto de preaviso - 34.584,99 euros - de la que se absuelve a la parte demandada, de manera que la cantidad que la empresa habrá de abonar al actor, en concepto de indemnización, se fija en 138.339,96 euros, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia. No ha lugar a expresa imposición de costas del recurso y ha de darse a los depósitos y consignaciones el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.