Sentencia SOCIAL Nº 1945/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2556/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 2556/16 - FSSENTENCIA Nº 1945/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 22 de junio de 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1945/17

En el recurso de suplicación interpuesto por Sara contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 1206/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Sara contra EMPRESA SERVICIO DE EMERGENCIAS MEDICAS Y URGENCIAS SL Y EMERGENCIAS SANITARIAS 061 sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/07/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- La actora entró a prestar sus servicios por cuenta de la demandada desde el día 1-3-00 con la categoría profesional de enfermera, y un salario bruto con prorrata de 76'80 € día según la media de las nóminas del último año. La empresa se dedica al traslado de pacientes críticos en la provincia de Cádiz.

SEGUNDO.- Con fecha 20-6-14 la empresa le comunica a la actora por escrito su decisión de rescindir el contrato de trabajo por causas objetivas, por carta que damos por reproducida, con efectos de 30-6-14.

TERCERO.- La empresa demandada 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias', suscribió con la 'Empresa Pública de Emergencias Sanitarias 061 'EPES' (Entidad de Derecho Público adscrita a la Consejería de Salud de la J.A.), con fecha 21-11-12 un Contrato Administrativo de Servicio para la prestación del 'Servicio de Asistencia Médico Sanitaria en los traslados entre los Centros Sanitarios de Pacientes Críticos Adultos, Pediátricos y Neonatales para la Comunidad Autónoma de Andalucía', (Expdte. NUM000 - Lote 2 Cádiz).

Por Resolución de 30-10-12 del Órgano de Contratación le fueron adjudicados a la empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias,S.L' los lotes 1 (Almería) y 2 (Cádiz).

El plazo de ejecución del Contrato era de dos años (01-12-12- a 30-11-14).

CUARTO.- El Número de unidades S.V.A. contratadas en el Lote 2 (Cádiz) conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas era de 4:

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 24 horas de presencia física con base en Bahía (365 días)(T1).

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 24 horas de presencia física con base en Campo de Gibraltar 365 días)(T2).

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 12 horas de presencia física con base en Bahía (365 días)(T3).

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Enfermero 12 horas de presencia física con base en Bahía. (de lunes a viernes). Para esta unidad y con el mismo horario se dispondrá de un profesional médico/a en situación de localización con un tiempo máximo de una hora desde que sea requerido para la prestación de un servicio hasta la plena disponibilidad para el inicio de dicha prestación(T4).

* En horario de día. El lote de Cádiz dispondrá de un servicio simultáneo menos, los sábados y domingos.

QUINTO.- La empresa venía prestando el 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias' con cuatro Unidades de S.V.A. Urgencias medicalizadas y una plantilla compuesta por entre 29 y 30 trabajadores:

Médicos ................ 9

D.U.E. ................. 10

Técnicos/Conductores ... 10

Cada Unidad S.V.A. estaba compuesta por 3 trabajadores:

Médicos ................ 1

D.U.E. ................. 1

Técnicos/Conductores ... 1

Las horas a realizar anualmente por cada categoría eran las siguientes:

Médicos ................ 21.900 horas

D.U.E. ................. 25.032 horas

Técnicos/Conductores ... 25.032 horas

SEXTO.- Por Resolución del Director Gerente de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias 'EPES', de 27-05-14 se procedió a la modificación del Contrato de Asistencia adjudicado a la empresa demandada 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias', con efectos de 01-07-14.

En el caso del Lote 2 (Cádiz) la modificación implicaba la reducción de una Unidad S.V.A. (supresión de la Unidad T3) pasando el servicio de 4 Unidades a 3 Unidades, con el siguiente detalle:

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 24 horas de presencia física con base en Bahía (365 días) (T1).

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 24 horas de presencia física con base en Campo de Gibraltar 365 días) (T2).

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Enfermero 12 horas de presencia física con base en Bahía. (de lunes a viernes). Para esta unidad y con el mismo horario se dispondrá de un profesional médico/a en situación de localización con un tiempo máximo de una hora desde que sea requerido para la prestación de un servicio hasta la plena disponibilidad para el inicio de dicha prestación (T4).

* En horario de día. El lote de Cádiz dispondrá de un servicio simultáneo menos, los sábados y domingos.

Las horas a realizar anualmente por cada categoría, tras la reducción son las siguientes:

Médicos ................ 17.520 horas

D.U.E. ................. 20.508 horas

Técnicos/Conductores ... 20.508 horas

SEPTIMO.- El importe del Contrato inicial era de:

1ª. Anualidad

2.136.000 €

2ª. Anualidad

2.148.000 €

TOTAL

4.284.000 €

Tras la modificación el importe quedó fijado en:

1ª. Anualidad

2.136.000 €

1ª. Anualidad

desde 01/12/13

hasta 31-05-14

1.253.000 €

2ª. Anualidad

desde 01/06/14

hasta 30-11-14

778.225 €

TOTAL

4.167.225 €

La reducción del coste del servicio ha supuesto a la empresa una disminución de ingresos de 116.775€.

OCTAVO.- La jornada de trabajo máxima de cada uno de los trabajadores era de 1.794 horas anuales de trabajo efectivo y 920 horas de presencia, definidas conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 del R.D. 1561/1995, de 21 de Septiembre y art. 51 del C.C . Estatal para las empresas y trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en ambulancia, en relación con el art. 13 del C.C . de Transporte Sanitario de la Provincia de Cádiz, que fija la jornada semanal en 39 horas.

En el periodo de 01-06-14 a 30-06-14 la plantilla media de trabajadores en alta en S.S. era de 29,03 trabajadores y en el periodo de 01-07-14 a 14-10-14 fue de 24,19 trabajadores.

NOVENO.- Tras la modificación del Contrato de prestación de Servicios la empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias,S.L', procedió a la supresión de la Unidad (T3) S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 12 horas de presencia física con base en Bahía (365 días), con efectos de 30-06-14 y a la extinción de los Contratos de trabajo del personal que prestaba servicios en dos turnos de dicha Unidad, afectando a 6 trabajadores:

Médicos ................ 2

D.U.E. ................. 2

Técnicos/Conductores ... 2

DECIMO.- La carta de despido fue remitida al representante legal de los trabajadores el día 19-06-14.

UNDECIMO.- La empresa ha abonado a la actora mediante transferencia, el día 19-06-14, en concepto de indemnización por despido objetivo la cantidad de 22.340,28€.

DUODECIMO.- Para realizar la selección de los trabajadores a despedir la empresa ha excluido a los que tenían mayor formación, experiencia y aptitudes, despidiendo 2 Técnicos/conductores y 2 enfermeras ante ellas la actora. En la empresa permanecen y no han sido despedidos trabajadores afiliados a UGT.

DECIMOTERCERO.- La empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias, S.L.' soporta su actividad económica principal y mayoritariamente en el Contrato de prestación de Servicios formalizado con la 'Empresa Pública de Emergencias Sanitarias 061 'EPES'. El resto de su actividad se presta con la asistencia de 1 Unidad al Campo de Fútbol 'Ramón Sánchez-Pizjuán' del Sevilla F.C. durante dos partidos al mes. Asimismo, realiza formación interna a sus trabajadores y externa en Convenios de colaboración con la U.C.A. participando en Masters.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 03-03-11 se llevó a cabo Asamblea General de los trabajadores de la empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias, S.L.' convocada por la representación de los trabajadores de la misma, con la asistencia de la Dirección de la empresa. En dicha reunión se alcanzó Acuerdo entre los trabajadores y la empresa para la congelación de los salarios de aquellos en las cantidades establecidas en el C.C. de Transporte Sanitario de la Provincia de Cádiz para 2010, así como de los importes establecidos en el art. 13 del citado C.C .

DECIMOQUINTO.- Con fecha 28-11-12 la Representación Legal de los trabajadores de la empresa solicitó de la Dirección de la misma la negociación de un Convenio Colectivo de empresa propio, lo que fue aceptado por la misma en escrito del mismo día 28-11-12.

DECIMOSEXTO.- Con fecha 04-12-12 se presentó para su inscripción en el Registro y Deposito de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, el inicio de Negociaciones de un Convenio Colectivo de ámbito empresarial en la empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias, S.L.'.

DECIMOSEPTIMO.- Con fecha 30-11-12 la Federación del Transporte de UGT presentaba solicitud ante la Comisión Paritaria del C.C. Provincial del Transporte Sanitario de Ambulancias para tratar sobre el art. 33 del C.C . y la existencia de un descuelgue salarial en la empresa 'Servicio de de Emergencias Médicas y Urgencias, S.L.'.

Celebrada reunión en la Comisión Paritaria el día 14-12-12 donde se opuso por la empresa que lo que existía no era un descuelgue salarial del C.C. Sectorial Provincial sino una solicitud para la negociación de un nuevo C.C. de empresa distinto del sectorial, finalizando la reunión sin acuerdo.

Con fecha 21-12-12 se presentó por la representación de UGT en el SERCLA procedimiento de Conciliación en Conflicto Colectivo.

Con fecha 17-01-13 se celebró acto de conciliación en el SERCLA que finalizó 'Con Avenencia' para iniciar un proceso de conversaciones al respecto Y tratar todos los temas que se consideraran oportunos.

Con fecha 25-01-13 se llevó a cabo reunión en la sede de UGT en Cádiz, en la que la empresa propuso un paquete de medidas, entre ellas el mantenimiento en los años siguientes de la congelación salarial de las retribuciones salariales aprobadas del año 2010, medidas que en caso de ser aprobadas pasarían a incorporarse en un Acuerdo de empresa a incluir en el C.C. Provincial. La medida fue aprobada en asamblea de trabajadores por 25 votos a favor, 3 en contra y un voto nulo, quedando aprobada la propuesta.

Posteriormente, el proceso de negociación y el Acuerdo fue publicado en el B.O.P de Cádiz de 28-05-13 (doc. 17 de la empresa).

DECIMOOCTAVO.- Con fecha 26-09-14 se celebró reunión entre la representación legal de los trabajadores y la Dirección de la empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias, S.L.', que tras exponer la congelación aprobada en 03-03-11 y el paquete de medidas propuestas por la empresa el 04-02-13 para el descuelgue del C.C. Provincial de Transporte Sanitario, se alcanzó nuevo Acuerdo para mantener la congelación salarial durante el periodo en que estuviera vigente el desarrollo del nuevo Contrato de prestación de Servicios con la empresa EPES (vigente desde el 01-12-12).

En dicho Acuerdo se mantenía entre otras medidas la congelación salarial con los importes del año 2010.

DECIMONOVENO.- El Secretario General de la Federación de Servicios para la Movilidad y el Consumo el 16-7-14, dirigió un escrito a la Consejera de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, obrante en autos y que damos por reproducido, denunciando el despido de cuatro trabajadores afiliados al sindicato UGT.

VIGESIMO.- El 29-11-13 y el 29-12-13 la actora remitió un correo electrónico comunicando que le faltaba el segundo pago de la nómina de octubre 13.

VIGESIMOPRIMERO.- El 15-1-14 se giró visita por la Inspección de Trabajo al centro de trabajo. Comparecen en la Inspección de Trabajo el 19-2-14 la administradora solidaria de la empresa, el gerente, y por la UGT D Sebastián y D Juan María y el delegado de personal. La Inspección constata que las partes aceptan el cómputo de una jornada flexible y para el 2014 se exige, salvo que haya pacto expreso, a la empresa que actuara conforme al art 13 del convenio colectivo sobre transporte sanitario provincial para que el trabajador disponga durante el año de la realización de su jornada y pueda acreditarla en cómputo anual.

El 25-3-14 se giró visita por la Inspección de Trabajo al centro de trabajo de la empresa para contrastar la realización de turnos que excedieran de 24 horas y se levantó informe por el que la Inspección exigía a la empresa que actuara conforme al art 13 del convenio colectivo sobre transporte sanitario provincial para que el trabajador disponga durante el año de la realización de su jornada y pueda acreditarla en cómputo anual.

El 18-7-14 se giró nueva visita por la Inspección de Trabajo, ni los trabajadores entrevistados, ni el delegado de personal pusieron de manifiesto que tras la anterior actuación inspectora se hayan planteado problemas, y se formula diligencia en el Libro de visitas requiriendo a la empresa para que cumpla la normativa aplicable en materia de tiempo de trabajo.

VIGESIMOSEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación. La actora no tenía descuento en nómina de cuota de afiliada a UGT, ni consta que comunicara tal circunstancia a la empresa.

VIGESIMOTERCERO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el intento de conciliación sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Sara que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, estimó la demanda de la actora frente a la empresa SERVICIO DE EMERGENCIAS MÉDICAS Y URGENCIAS S.L., y declaró improcedente el despido de aquella, condenando a la citada empresa a que optase entre abonar a la actora una indemnización de 47.596,80 euros (de la que debía descontarse la indemnización ya percibida) o readmitirla en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación tanto la empresa condenada, SERVICIO DE EMERGENCIAS MÉDICAS Y URGENCIAS S.L. como la parte actora, articulando ambas sus respectivos recursos a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con carácter previo, hemos de pronunciarnos sobre la pretendida aportación documental por la empresa recurrente de dos copias de sentencias dictadas por sendos Juzgados de lo Social de Jerez de la Frontera (Juzgados 1 y 3), recaídas en procedimientos de despido de la misma empresa, en las que se desestimaron las demandas y se declaró la procedencia de dichos despidos; sentencias que el propio recurrente reconoce que no son firmes, estando recurridas ante la Sala.

A este respecto conviene recordar que la aportación de documentos en trámite de suplicación, cuando estos no pudieron ser tenidos en cuenta por el Juez de la instancia constituye una excepción al sistema de instancia única que rige en el proceso laboral, y ello se manifiesta con toda claridad en el vigente art . 233 de la LRJS cuando dispone que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos', añadiendo que 'no obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso... y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario...' la Sala dispondrá lo que proceda sin ulterior recurso oyendo previamente a la parte contraria.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (entre otros, STS de 14-05-13 , Autos de 8/10/2014, rec. 2152/13 y de 4/5/2016 , rec.1665/15), de lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, cuando se trata de documentos de esta clase, exigiéndose, además, que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no fueran imputables a la parte que lo pretende. Y lo cierto es que las sentencias aportadas no consta que fueran firmes. De hecho, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez, (Autos 1181/14) ha sido revocada por la de esta Sala, de 24-11-16. En consecuencia, no procede admitir la aportación documental pretendida, sin perjuicio, de dejarlo unido a los autos a los meros efectos ilustrativos.

TERCERO.-Entrando ya en el análisis de los recursos, fijaremos en primer término el relato fáctico definitivo de la sentencia, para aplicar posteriormente el derecho.

Así, comenzando por el recurso de la parte actora, se postula por ésta la revisión del ordinal primero, para el que con apoyo en los diferentes documentos que invoca, propone la siguiente redacción (en negrita la pretendida modificación):

'La actora entró a prestar sus servicios por cuenta de la demandada desde el día 1-3-00 con la categoría profesional de enfermera, y un salario bruto con prorrata de85,48 €, conforme al C.C. de Transporte Sanitario de la Provincia de Cádiz de 2010-2013 (B.O.P. nº 195 de 13/10/10) y Tabla salarial 2012 (B.O.P. nº 91 de 16/5/12).La empresa se dedica al traslado de pacientes críticos en la provincia de Cádiz.'

No ha lugar a la pretendida rectificación, que se postula a partir de la interpretación de la norma convencional invocada, excediendo por tanto de una cuestión fáctica; y consignándose por la sentencia recurrida el salario medio percibido por la actora en el último año, y estimándose acreditado que los salarios de los trabajadores de la empresa se encuentran congelados desde el 3-03-11, ningún error cabe apreciar en el ordinal cuya revisión se interesa, por lo que el motivo debe decaer.

CUARTO.-La empresa condenada, por su parte, articula su recurso, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , a través de dos motivos.

En el primero, interesa el recurrente la supresión del hecho probado séptimo, por entender que trata de cuestiones económicas que fueron traídas a la causa únicamente por la propia juzgadora de instancia; y alega que los cuatro despidos realizados lo han sido por causas productivas, aunque bien pudieran existir también motivos económicos, y no habiendo referencia en la carta de despido a causas económicas, la discusión debía solo versar sobre la existencia o no de causas productivas, pues la entrada de hechos nuevos, causa indefensión a la parte. Y subsidiariamente, para el caso de no acceder a la supresión, propone, con apoyo en los documentos 38 y 40 de los aportados por ella, la siguiente redacción:

'el importe mensual del contrato en lo que al lote 2 Cádiz se refier, era de 178.000 euros mensuales la primera anualidad y de 179.000 euros mensuales la segunda anualidad.

Tras la modificación impuesta por la principal, con fecha de entrada en vigor a 1 de julio de 2014, el importe mensual se reduce de 179.000 euros mensuales a 155.645 euros.

La reducción del coste del servicio ha supuesto a la empresa una disminución de ingresos mensuales de 23.355 euros.'

No cabe acceder a la eliminación que se propone, toda vez que, según reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda procederse a la modificación de los hechos probados de cualquier sentencia, es necesario que se haya producido un error evidente en la valoración probatoria por parte del Juzgador, y que tal error se desprenda de los documentos y pericias obrantes en los autos, oportunamente invocados al efecto. Y lo cierto es que en el presente supuesto, la juzgadora a quo expresa en el ordinal séptimo cuya supresión se pretende, unos datos relevantes para la resolución del pleito en cuanto a la ponderación de la causa alegada, obtenidos según razona en la fundamentación jurídica de los documentos 38, 39 y 40 aportados por la propia empresa.

Y tampoco puede la Sala, con base en los mismos documentos ya valorados en la instancia, rectificar el contenido del relato fáctico en los términos pretendidos, que suponen realizar una interpretación más allá de la simple observación de los documentos en sí; señalando, además, que del simple examen de los documentos invocados no se infiere error alguno en los datos consignados en el ordinal séptimo, habiéndose valorado correctamente en la instancia, únicamente los costes del contrato en cuanto al Lote 2 (Cádiz), que es el objeto del presente procedimiento. Por lo que no procede acceder a la pretendida revisión fáctica.

En un segundo motivo de recurso, se postula por la empresa, la revisión del hecho probado noveno, para el que con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción:

'Tras la modificación del Contrato de prestación de Servicios la empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias,S.L',le han suprimidola Unidad UVI (T3) Medicalizada de 12 horas de presencia física con base en Bahía (365 días), con efectos de 30-06-14.En referida unidad prestaban servicios en dos turnos 6 trabajadores, concretamente 2 médicos, 2 DUE y 2 técnicos-conductores.

La empresa ha despedido a cuatro trabajadores por causas productivas.'

No se aprecia error evidente en la redacción del hecho cuya revisión se interesa, por cuanto ya en el ordinal sexto se dejó constancia que fue la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias la que, a través de la Resolución de su Director Gerente de 27-05-14 había procedido a modificar el contrato de asistencia adjudicado a la empresa demandada, y que en concreto en el Lote 2 (Cádiz), dicha modificación implicaba la reducción de una Unidad, la supresión de la Unidad T3, pasando el servicio de 4 a tres unidades. Y lo que hace el ordinal noveno es expresar la consecuencia de tal supresión, en la decisión de la empresa demandada, de proceder a los despidos.

En cuanto al número de trabajadores despedidos, no se aprecia evidente error en el número que consigna la sentencia recurrida (6 trabajadores) del examen de los documentos invocados, habida cuenta que se trata de documentos de la TGSS que hacen referencia a 'plantillas medias de trabajadores', de donde no podemos inferir el número concreto de despedidos en la misma fecha, y por la misma causa. Tampoco es la demanda un documento hábil para rectificar el relato fáctico, y no es correcto, por otra parte, como afirma el recurrente que la sentencia diga a groso modo que la empresa ha despedido a 6 trabajadores, cuando lo cierto es que dedica la sentencia un extenso razonamiento a dicha cuestión, señalando que si bien en la demanda la actora hablaba de cuatro despidos (dos enfermeros y dos conductores), en algún Cuadro aportado se refiere a 5 trabajadores, incluyendo a un médico; y además, la empresa reiteradamente manifiesta que se habían suprimido 2 equipos de turnos de 12 horas, los 365 días del año, esto es la Unidad T3; y que como cada equipo estaba compuesto por tres trabajadores (1 médico, 1 DUE y 1 Técnico/conductor), al suprimirse dos equipos, se ha despedido a 6 trabajadores, lo cual es congruente con la media de trabajadores del período. Y añade esta Sala, que bien pudo la empresa, con el fin de acreditar debidamente tal circunstancia, aportar los Boletines de Cotización e Informes de vida laboral de la empresa del período en cuestión, y las cartas de despido entregadas, de tal suerte que resultase probado el número concreto de trabajadores afectados y despedidos, no lo hizo; no apreciándose en consecuencia, error en la valoración realizada por la juzgadora de instancia, por lo que no puede accederse a la pretendida modificación.

QUINTO.-Y ya en sede de censura jurídica, se articula un motivo de recurso por la parte actora, al amparo del art. 193 c) LRJS , en el que se denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, del art. 156.2 LRJS en relación con los artículos 82 , 90 y 91 del ET y Jurisprudencia sobre el mismo.

Entiende que el salario correcto a efectos de indemnización es el de 85,48 euros, según el promedio de bases de cotización que correspondería a los 12 últimos meses, según se establece en el Convenio Colectivo, sin las congelaciones salariales efectuadas por la empresa de forma ilegal y unilateral. Señala que la empresa no aplica correctamente el Convenio, y que lo hace sin actualizar los conceptos salariales, teniendo indebidamente congelados los salarios; y basándose la Sentencia recurrida en un acuerdo firmado por los trabajadores, ello no se ajusta a derecho, ya que el pretendido acuerdo no fue suscrito por la totalidad de la plantilla, no habiendo sido registrado el mismo ante la Delegación de empleo. Además, sostiene que dicha congelación salarial no puede ser aplicable a la demandada, en virtud de lo dispuesto en el art. 156.2 LRJS en relación con los artículos 82 , 90 y 91 del ET , a cuyo tenor, los Convenios deben ser presentados ante la Autoridad laboral competente y en el supuesto aquí enjuiciado, no puede tener fuerza vinculante un acuerdo para quien no participó en el mismo, yendo en contra del Convenio Colectivo.

No habiéndose accedido a la modificación fáctica, al amparo del apartado b), debemos partir del salario fijado en el hecho probado primero, de 76,80 euros diarios, que fue el promedio de las nóminas de la actora en el último año. Y acreditado que desde el 3-03-11 la actora, al igual que el resto de trabajadores de la empresa, tenía congelado el salario, al mismo habremos de estar, toda vez que pese a llevar ya casi tres años congelado dicho salario, no consta que la actora hubiera ejercitado acción, y de hecho según consta en ordinal décimo séptimo de la sentencia, el 25-01-13 la empresa propuso un paquete de medidas, entre las que estaba el mantenimiento en los años siguientes, de la congelación salarial, y tal medida fue aprobada. Publicándose posteriormente el Acuerdo en BOP de Cádiz de 28-05-13.

Y si bien es cierto que en el proceso de despido puede entrarse a debatir a efectos de salarios de tramitación y de la indemnización, la retribución que debió percibir el trabajador ( SSTS de 25-02-1993 ( RJ 1993 , 1441) , 8-06-1998 ( RJ 1998, 5114) (R-3212/97 ), y 12-07-06 ( RJ 2006, 6310) (R- 2048/05 ), entre otras), no lo es menos que con los datos objetivos que figuran en el relato fáctico de la sentencia recurrida, la actora tenía congelado el salario desde el año 2011, en virtud de acuerdos suscritos con los representantes de los trabajadores, cuya impugnación no consta; y consecuentemente, tal habrá de ser el salario regulador del despido; sin que pueda debatirse aquí, como cuestión nueva e independiente, la del salario que debió haber percibido, de no haberse procedido a dicha congelación salarial. Por lo que el motivo debe fracasar.

SEXTO.-Finalmente, como último motivo de recurso, con el mismo amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia por la empresa en su recurso, la infracción del art. 218 LEC , incongruencia de la sentencia; sosteniendo que la sentencia no puede dar más ni cosa distinta de lo pedido por el actor, ni menos de lo resistido por el demandado. Y afirma que la meritada sentencia declara la improcedencia con base en circunstancias erróneas, cuales son la de que han sido despedidos 6 trabajadores; y que las consecuencias económicas de la reducción del contrato son desproporcionadas; no procediendo sin embargo a analizar el tema de las jornadas laborales, e incluyendo sin embargo hechos nuevos como es la cuestión económica, no planteada en la carta extintiva.

Alega, además, la vulneración del art. 52 c) en relación al art. 51.1 del ET , y art. 122.1 de la LRJS . Señala que el único motivo de la sentencia, para estimar la demanda y declarar improcedente el despido, es que la medida tomada es desproporcionada; y valorando nuevamente todo el acervo, en sentido contrario al efectuado por la magistrada a quo, reitera la procedencia de la extinción de contrato de la actora, invocando, en cuanto a la proporcionalidad de la medida, la STS de 15-04-14 y reiterando que han de computarse 4 despidos efectuados (no los 6 que contempla la sentencia recurrida), lo que representaría un porcentaje del 13%, muy inferior por tanto al 25% que computa la instancia. Invoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez, en un supuesto idéntico al presente, señalando que la misma declaró procedente el despido de otro trabajador; que el despido no fue por causas económicas, y que las cifras no han sido debidamente interpretadas por la juzgadora de instancia.

Centrado así el objeto de debate y en cuanto a la denunciada incongruencia de la sentencia, que debió en su caso ser articulada al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , recuerda la STS de 19-10-15 , la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre dicha materia, en los siguientes términos:

'Sobre esta materia merece recordarse la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero (RTC 2007, 41) , dice: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998 , 9) , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero (RTC 1999 , 15) , FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999 , 134) , FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001 , 172) , FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio (RTC 2004, 130) , FJ 3)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250) , FJ 3)'.

En el presente supuesto, el objeto del proceso era la calificación de la extinción del contrato del actor, y lo pedido por éste en su demanda, era la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido.

La juzgadora de instancia había de analizar los motivos alegados en la carta extintiva que supuestamente justificaban dicho despido, sin quedar vinculada rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por la parte actora, o a los razonamientos jurídicos esgrimidos en su apoyo por la demandada. Antes bien, lo que hace la sentencia recurrida, es analizar uno por uno todos los extremos que se le ponen a su disposición, para determinar si se produjo realmente la causa que justificó la reducción, y llega a la conclusión de que era ajustada a derecho la amortización de puestos de trabajo que hubieran resultado excedentes a la vista de la reducción unilateral impuesta por la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias 061, con lo que existía la causa productiva invocada en la carta de despido. Y seguidamente, se centra en analizar si el número de puestos a amortizar resultó acreditado, llegando a la conclusión de que la reducción de la Unidad T3 por la Empresa Pública, en los dos equipos que la componían, que suponía 8460 horas anuales, supuso una pérdida económica de 116.775 euros; con lo que, razonaba 'la pérdida económica para la empresa por la reducción del servicio, aunque se plantee como una reducción por causas productivas, es en realidad de 116.775 euros, por lo que si tenemos en cuenta la plantilla total inicial y la reducción del coste en 116.775 euros sobre un total de 4.284.000 euros, este magistrado no estima proporcionado ni ajustado a derecho que se hayan reducido 6 puestos de trabajo, el 25% de la plantilla, respecto de una reducción de ingresos del 2,73%, teniendo en cuenta que no constan trabajadores asignados exclusivamente a cada una de las unidades, sino que son polivalentes, realizando los servicios en las distintas unidades, en función de la combinación de los distintos turnos...'

Entendemos, a la vista de los razonamientos expuestos, que la juzgadora de instancia no resuelve sobre un tema no planteado, sino que funda el fallo en los preceptos legales de aplicación al caso, entrando a analizar el tan debatido tema de la proporcionalidad y razonabilidad de la medida, que entronca de modo ineludible con las cuestiones económicas. De tal suerte que el pronunciamiento realizado en la instancia sobre pretensiones que no fueron expresamente ejercitadas, pero que estaban implícitas, y eran consecuencia necesaria de los pedimentos articulados para la resolución de la litis, impone la desestimación del motivo, por no apreciarse incongruencia alguna en la sentencia recurrida.

Y ya al hilo de lo argumentado en cuanto a las causas técnicas organizativas o productivas, a las que la empresa recurrente pretende llevar la discusión del pleito, hemos de señalar que la Sala se ha pronunciado recientemente en sentencia nº 3300/16, de 24 de noviembre , en un supuesto prácticamente idéntico; precisamente el invocado por el recurrente, resolviendo el recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera (Autos 1181/14) en cuanto al despido de otro trabajador, compañero del hoy actor declarado procedente por dicha sentencia. Y la Sala, revocando dicha sentencia, da respuesta a todas las cuestiones planteadas en el presente recurso, por lo que, compartiendo íntegramente sus razonamientos, los dejamos aquí expuestos. Decía la Sala lo siguiente:

'La Ley 3/2012, art. 51.1 ET , debe interpretarse conforme al art. 9.1 Convenio 158 OIT ('los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio -en nuestro caso, los jueces y tribunales- estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada') y del art. 30 de la Carta de los Derechos fundamentales que recoge la tutela de los trabajadores ante los despidos injustificados de modo que la concurrencia de justificación de un despido no es lo mismo que la de causa pues puede existir causa, pero ello no determina per se que la extinción sea justificada. Es lo que en palabras de la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE incluye, el derecho del trabajador a no ser despedido 'sin justa causa' - SSTC 22 / 1981 y 192/2003 -.

El artículo 108.1 'in fine' LRJS regula en forma expresa el juicio de proporcionalidad, en relación a aquellos supuestos en los que se aprecia la concurrencia de causa -en los términos del artículo 54.1 ET -, pero que sin embargo, por las circunstancias concurrentes no son suficientes para validar la extinción contractual, permitiendo la imposición de una sanción de grado menor, cierto que se recoge ese juicio de proporcionalidad en el derecho sancionatorio laboral pero que nada obsta aplicarlo, en el caso de los despidos individuales y plurales, analógicamente cuando formalmente concurre causa, pero el despido no está justificado.

Entendemos, por tanto, que hay mas elementos a ponderar además de la simple causalidad formal. Elementos que diferirán, de nuevo entre los supuestos estrictamente económicos y el resto de tipos. Aunque en todos ellos concurrirán tres elementos comunes de valoración: a) que la medida extintiva no sea arbitraria o antijurídica, por ser contraria a los principios de buena fe y la interdicción del fraude de ley y el abuso de derecho, es decir porque concurra un ilícito atípico (por ejemplo, en la situación que se produce si poco después del despido la empresa contrata a otro asalariado para cubrir el mismo puesto de trabajo); b) que exista una ponderación entre la causa y el número de despidos, pues sería absurdo declarar la procedencia o adecuación a derecho cuando no existe proporcionalidad al respecto (vid SSTSJA Sevilla nº 2540/15 de 15 de octubre, rec 2279/14; nº 492/16 de 18 de febrero, rec 15/0405; nº 976/16 de 31 de marzo, rec 15/0905 y la nº 1415/16 de 19 de mayo, rec 15/1555 ); y c) que la situación que da lugar al despido no sea meramente coyuntural o episódica, sino que tenga visos razonables de consolidación.

En nuestro caso hay una reducción del servicio y de los ingresos percibidos por la empresa derivados del mismo de EPES 061 de lo que se infiere que en el momento del despido hubo un cambio exógeno -cambios de demanda y de costes- que aparentemente justificó el despido pues el precio percibido de EPES 061 por la demandada por la adjudicación y prestación del Servicio inicial era, para el Lote 2 Cádiz, de un total de 4.284.000€. Tras la reducción de una Unidad (la T3) la cantidad a percibir por la empresa ha quedado reducida a 4.167.225€.

Si hay una disminución del precio que abona EPES 061 prima facie hay un indicio fuerte de acreditación de dicha situación económica negativa -algo que es de Perogrullo- pero sin embargo la Ley 3/2012, interpretada como antes dijimos, establece dos obligaciones empresariales: de un lado, la de acreditar los resultados; y de otro, la de justificar la medida extintiva.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, conforme al art. 51.1 ET no es suficiente la mera acreditación de pérdidas sino que además es necesario que esas circunstancias justifiquen el despido del actor lo que suponemos que implica un ahorro en costes laborales pero de tal relato de hechos es imposible deducir que se esté produciendo una readecuación de recursos pues si la pérdida económica para la demandada, por la reducción del servicio -aunque se plantee como una reducción por causas productivas- es en realidad de 116.775€, y teniendo en cuenta la plantilla total inicial y la reducción del coste en 116.775€, sobre un total de 4.284.000€, la conclusión es simple: no hay una adecuada proporcionalidad entre las medidas extintivas y la necesidad de reducir la plantilla, dada la disminución del precio que abona EPES 061.

En suma, si se han reducido 6 puestos de trabajo, que supone el 25% de la plantilla y la reducción de ingresos es del 2,73%, y que no hay trabajadores asignados exclusivamente a cada una de las unidades, sino que son polivalentes realizando los servicios en las distintas unidades en función de la combinación de los distintos turnos, las medidas tomadas no se adecuan a la intensidad de las causas, entendiéndose por adecuación la acomodación al fin propuesto - proporcionalidad-, consistente en que la empresa se adapte a la nueva situación.

CUARTO.- El juicio de causalidad no puede limitarse al terreno de la estricta formalidad, sino que deberá mutar en un enjuiciamiento de la causalidad substantiva pues el ejercicio de la jurisdicción no puede limitarse al ejercicio de unas meras funciones registro de los despidos, limitándonos a comprobar si la solicitud se adecua formalmente a legalidad. Se deberá comprobar si el despido está justificado, en tanto que nuestra labor jurisdiccional no se circunscribe a la estricta concurrencia de una causa aparente, sino que se extiende también a la validación del acto extintivo como tal (siendo éste el objeto principal del pleito y no aquél). Cierto que dicho juicio de causalidad substantiva no será el mismo que el aplicable en el texto legal anterior al RDL 10/2010, en tanto que el centro del enjuiciamiento ya no versará sobre la necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo, sino sobre si aún concurriendo causa en el plano formal la medida extintiva es acorde con la misma. Lo que, aunque pueda parecer lo mismo, no lo es: en el supuesto anterior el empleador debía justificar el nexo causal entre la causa y la extinción contractual, lo que ahora no concurre, siendo suficiente con que la causa sea real y el despido sea congruente con la misma, eliminando cualquier otra reflexión adicional sobre la situación de la empresa o la organización de los recursos.

En fin, la nueva regulación del art. 51.1 ET no ha eliminado la conexión de funcionalidad entre la causas y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, pero ahora sí se debe acreditar que el contrato ha perdido su eficiencia económica para la empresa, o lo que es igual, que ha perdido su objeto y su causa.

Así, de concurrir las causas, deberá probarse que las medidas tomadas se adecuan a la intensidad de las causas, entendiéndose por adecuación la acomodación al fin propuesto -proporcionalidad-, consistente en que la empresa se adapte a la nueva situación, que no se produciría si el mantenimiento de los contratos comporta una merma de competitividad y productividad, que provoca una incidencia relevante de la utilidad económica de esos contratos afectados, que justifica su extinción.

El empresario no solo tiene que acreditar la concurrencia de la causa, sino que también tiene que demostrar la adecuación entre la medida y la intensidad de la causa, y de ahí la exigencia del art. 20.k RD 1362/2012 que se identifique el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la inaplicación de condiciones de trabajo del convenio colectivo en vigor, exigiéndose, a continuación que, si afecta a más de un centro de trabajo esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, por provincia y comunidad autónoma; del mismo modo, si las suspensiones del contrato, las reducciones de jornada o las extinciones de contratos colectivas, reguladas en los arts. 47 y 51 ET , no tuvieran que demostrar la relación de adecuación entre la medida y la intensidad de las causas, no habría ninguna razón para que tuvieran que precisar número y clasificación profesional de los trabajadores afectados, así como criterios de selección, puesto que la mera concurrencia de las causas, daría vía libre al empresario para tomar la medida que considere oportuna.

Las SSTS 20-01-2014, rec. 56/2013 y de 27-01-2014, rec. 100/2013 , han sentado una rica doctrina sobre la justificación de las causas, doctrina que no es otra que la antes expuesta.

En suma, la norma no le faculta a la empresa impugnante para extinguir el contrato, y evidentemente esta Sala no puede elegir las medidas alternativas que impedirían la extinción de los contratos de trabajo, como es la implantación de turnos dada la masiva realización de horas extras y adecuarse a la demanda de servicios fuera del horario del actual único turno.

La empresa pretende justificar la extinción del contrato de trabajo en la mera concurrencia de la causa productiva/económica, incumpliendo la carga de la prueba que le corresponde de la justificación de que el contrato ha perdido su eficiencia económica para la empresa, o lo que es igual, que ha perdido su objeto y su causa, lo que determina la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia al haberse producido un despido, calificado de improcedente y siendo condenada la empresa SERVICIO EMERGENCIAS MÉDICAS Y URGENCIAS S.L.'

No existiendo razones que justifiquen un cambio de criterio sobre el ya sentado por la Sala, hacemos nuestra la argumentación expuesta, y en el mismo sentido, entendemos que aún planteándose tales extinciones como una amortización por causas productivas, resultando probado que la pérdida económica para la empresa por la reducción del servicio suponía un 2,73% sobre los ingresos totales (dato éste no rectificado en el presente Recurso), no fue proporcionado el número de extinciones llevada a cabo, tanto si el número de trabajadores fuera de 6 (como aquí se acreditó, sin que dicho dato se haya revelado erróneo), como si hubiera sido de 4, al representar en todo caso un porcentaje aproximado del 17% sobre la plantilla.

Lo razonado conlleva la desestimación del presente motivo, y consecuentemente la del recurso en su totalidad, confirmando la sentencia recurrida en todos sus términos.

SÉPTIMO.-Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Sara contra la sentencia de fecha 07/07/15 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Sara contra EMPRESA SERVICIO DE EMERGENCIA MEDICAS URGENCIAS SL Y EMERGENCIAS SANITARIAS 061 debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la imposición de costas al recurrente comprensivas de honorarios de letrado de la parte contraria por importe de 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 22/06/17