Sentencia SOCIAL Nº 1947/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1958/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01947/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0001740
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001958 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 433/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Damaso
ABOGADO/A: JOSE-RAMON LLAMES PRADO
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia núm. 1947/2019
En OVIEDO, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª MARÍA
CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1958/2019, formalizado por el Letrado D. José Ramón Llames Prado,
en nombre y representación de D. Damaso , contra la sentencia número 130/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 433/2018, seguido a instancia del
citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de
la Seguridad Social, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Damaso presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 130/2019, de fecha veintiséis de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Damaso , nacido el NUM000 de 1961, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de autónomo de comercio.

2º.- Iniciadas a instancia del trabajador actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 24 de mayo de 2018, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de mayo de 2018, que el demandante no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 5 de julio de 2018.

3º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Enfermedad de Parkinson en estadio 2 de Hoehen Yahr. SAHOS controlado el perder peso. Lumbalgias por discopatía degenerativa: Acúfeno en oído derecho y pérdida de audición por traumatismo sonoro crónico, con mayor pérdida en oído izquierdo. Hipertensión arterial. Obesidad.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 905,29 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el día siguiente al cese en la actividad laboral, por conformidad de las partes.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Damaso frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o, subsidiariamente, Total, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del actor formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de julio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 26 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, que desestima la demanda interpuesta por don Damaso frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegando al demandante el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente (absoluta o subsidiariamente, total) que postula, recurre el mismo en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 194.1.c), 2 y 5 (o, subsidiariamente, del artículo 194.1.b), 2 y 4) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), en relación con los artículos 11.1.c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, solicita el recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, mediante adición al mismo, que contiene el estado lesional del demandante, del siguiente texto: 'Discopatía degenerativa en L3-L4, L4-L5, y más severa en L5-S1.

Protusión dical central en L4-L5.

Abombamiento discal difuso en L5-S1 con protusión discal central y estenosis de ambos desfiladeros interdiscoapofisiarios a dicho nivel.

Dolor lumbar crónico con irradiación a miembros inferiores'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, fundamenta el recurrente la revisión fáctica que pretende en un informe emitido por el Centro de Salud de Candás, que ha sido ya tenido en cuenta por el juzgador de instancia a la hora de determinar y reflejar en el relato fáctico de su resolución el estado lesional de don Damaso .

Tal informe no evidencia error alguno en que el citado juzgador haya incurrido, sino que refleja las dolencias lumbares a las que ya hace referencia el hecho probado que se trata de modificar.

A ello cabe añadir que los informes médicos no son documentos hábiles para obtener la revisión de hechos probados salvo en lo relativo al hecho mismo de la emisión del informe, a la fecha de su emisión y a la identidad de la persona que lo emite. En relación a la situación patológica sobre la que se informa, no existe ningún precepto legal que reconozca a este tipo de informes valor probatorio pleno y vinculante y que no pueda quedar enervado por el conjunto de la prueba practicada, cuya valoración, en todo caso, corresponde al juez de instancia y no a la parte demandante, ni siquiera a esta Sala.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO.- En el segundo motivo, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, alega el recurrente que su estado de salud determina una limitación de su capacidad laboral que debió conllevar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, para su profesión habitual de autónomo de comercio.

El apartado 5 del artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como 'aquella que inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio'. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Por su parte, el apartado 4 de dicho artículo 194 de la LGSS considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

En el presente caso, no puede entenderse que concurran en el demandante circunstancias que determinen el reconocimiento de ninguno de los dos grados de incapacidad permanente reclamados, no considerándose su capacidad laboral afectada como exigen los preceptos mencionados, por las dolencias que padece (Parkinson en estadio 2 de Hoehen Yahr, SAHOS controlado al perder peso, lumbalgias por discopatía degenerativa, acúfeno en oído derecho y pérdida de audición por traumatismo sonoro crónico, con mayor pérdida en oído izquierdo, hipertensión arterial y obesidad).

Como expone la sentencia ahora impugnada, ninguna de las dolencias padecidas por el ahora recurrente puede considerarse incapacitante, salvo para el desempeño de actividades que determinen elevados requerimientos físicos, con posturas forzadas y/o sobrecarga de pesos.

La enfermedad de Parkinson se encuentra en estadio II, no manifestando síntomas incapacitantes, presentando a la exploración únicamente leve retardo psicomotor, ligero temblor en reposo en miembro superior derecho, muy leve disartria, leve disminución en la mímica facial y fuerza y tono discretamente disminuidos en los miembros derechos, pero sin rigidez significativa y con marcha normal, aunque presentando una ligera anteversión del cuello y desviación hacia la derecha, que se corrige en sedestación.

Tampoco resultan incapacitantes el resto de dolencias: hipertensión arterial; obesidad moderada (IMC 33); SAHOS normalizado tras perder peso (anteriormente controlado con tratamiento); lumbalgias (dolor lumbar episódico); acúfeno y pérdida de audición por traumatismo sonoro grado I.

Por ello, teniendo en cuenta que la profesión habitual de autónomo de comercio no presenta especiales requerimientos físicos (carga física, manejo de cargas, bipedestación y marcha por terreno irregular, grado 2; carga biomecánica, grado 2, salvo en codo y mano, grado 3; y trabajo de precisión y sedestación, grado 1, según la Guía de Valoración Profesional publicada por el INSS), debe considerarse que el ahora recurrente no se encuentra incapacitado para su desarrollo, ni menos para el de cualquier actividad profesional.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO.- Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Damaso frente a la Sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, en los autos seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.