Sentencia SOCIAL Nº 1947/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 281/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1947/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diez de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 281/2020, interpuesto por COMBUSTIBLES SIGLO XXI SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. SIETE DE GRANADA, en fecha 23/07/2019, en Autos núm. 485/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Africa en reclamación sobre DESPIDO, contra COMBUSTIBLES SIGLO XXI SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/07/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Primero. No admitiendo la practica de la diligencia final interesada por la parte demandada y acordando tener por no aportados los documentos obrantes en autos adjuntados por la parte al escrito de 27/5/2019.

Segundo. Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Africa contra COMBUSTIBLES SIGLO XXI SL :

-Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora de fecha 4/05/2018, resultando a favor de la actora una indemnización por importe 15865,73 euros, salvo que se opte por la readmisión por la empresa, en cuyo caso debe la misma abonar salarios de tramitación desde el despido hasta la notificación de esta Sentencia, por un salario diario de 43,17 euros al día.

-Debo desestimar como desestimo la pretensión de reclamación de cantidad, absolviendo a la parte demandadas respecto a la misma. '

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Africa , mayor de edad, con DNI NUM000, presta servicios para la demandada COMBUSTIBLES SIGLO XXI SL con la categoría profesional de expendedora de gasolina y antigüedad de 22/7/2008 y salario de 1313,15 euros mensuales y con jornada completa de 40 horas semanales.

A dicha relación laboral es de aplicación el Convenio nacional de Estaciones de Servicio.

Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante en autos, a los folios 158 y siguientes, consta de alta por Markoil SA desde 22/7/2008 a 19/11/2009, por Garcil Oil SL desde 19/11/2009 a 23/9/2013, desde 24/9/2013 a 31/03/2016 por 1932 Flores SL, por la demandada desde01/04/2016 a 04/05/2018.

Se dan por reproducidas las nóminas de la actora obrante al folio 111y siguientes.

SEGUNDO.- I.En fecha 4 de mayo de 2018se data carta de despido por la demandada, con el tenor que consta al folio 10 a 12 de autos . Se da por reproducida.

En la misma le comunican que se procede a su despido de conformidad con el articulo 49,3 y 52 de Convenio nacional de Estaciones de Servicio , despido que causará efecto a partir de la notificación de la carta. Le informan de los hechos que se le imputan, que a través de las cámaras de seguridad de la empresa han constatado que utiliza la tarjeta de bonificación para descuentos a clientes, sin conocimiento ni consentimiento de sus superiores, que el uso de la tarjeta requiere la autorización del encargado, que ha alterado de forma grave el procedimiento y ha causado un perjuicio económico a la empresa; que después de cobrar en efectivo al cliente espera a que el cliente se marche y utiliza la operación del cliente para pasar la tarjeta de bonificación realizando el descuento que no entrega al cliente, que al final de cada turno la caja cuadra, por lo que se ha de apropiar de dichas cantidades; que esta acción la ha realizado en doce ocasiones desde el día 22 de enero , que el importe defraudado es de 14,44 euros. Le indican que se constata que en muchas operaciones pasa una tarjeta de puntos que no es la del cliente que está repostando, que la tarjeta que utiliza es la tarjeta de fidelización mi bp cuyo nº cita que está a su nombre, adjudicándose los puntos del cliente por un lado y por otro consiguiendo y generando dinero para vale ahorro de BP; que con este proceder ha conseguido 347,73 euros vale ahorro canjeado y 20195 puntos que suponen un coste a la empresa de 242,75 euros. Le indican que con este procedimiento ha obtenido un beneficio total sólo con la tarjeta de fidelización mi bp de 590,48 euros. Le indican que ha cometido una falta muy grave tipificada en el articulo 49 ,3 del convenio ('fraude , deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas y apropiación indebida, ...') le informan que se ha decidido por ello la sanción de despido.

TERCERO. Constan acreditados los siguientes hechos:

I. La actora admite ha utilizado la tarjeta de bonificación, bp bonus, por indicación del encargado entre otras cosas para evitar los descuadres que no se podían corregir tras la operación y lo hacían pasando la tarjeta en la siguiente operación.

II. La actora admite haber utilizado la tarjeta de puntos por indicación de su encargado.

III. La mercantil demandada no ha acreditado que la actora se apropiara del resultado de las bonificaciones ,que cuantifica en 14,44 euros en el periodo de enero a abril.

IV. El encargado del centro de trabajo de la actora, Leopoldo, había dado instrucciones a los empleados para que pasaran la tarjeta de bonificación para compensar los descuadres de caja.

El encargado les ha dicho que pasen la tarjeta de puntos, que podían pasarla hasta tres veces al día.

V. Se da por reproducida la documental aportada por la parte actora, obrante al folio 174 a 180 relativa a movimientos de su tarjeta mi BP nº NUM001, con movimientos registrados de 15/10/2015 a 11/5/2018 y constando 'Ahorro mi BP acumulado 1,43 euros, 1,43 euros caducan el 31/7/2018'.

CUARTO. No consta que la actora ostente la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la haya ostentado en el último año.

QUINTO. En fecha 17/1/2018 el representante de los trabajadores Maximo data comunicación dirigida a la empresa demandada y le reclama el plus de distancia en la cuantia de 668,16 euros para la actora , ( folio 13 y 14 de autos que se dan por reproducidos), por los días que cita.

SEXTO. Se ha cumplido con el requisito de la conciliación extrajudicial previa, sin que en ella se haya logrado avenencia; a ella compareció la demandada. La papeleta de conciliación se presento en fecha 16/5/2018 y el acto se celebra el 06/06/2018 con el resultado de sin avenencia. Obra el acta al folio 15 de autos, se da por reproducido.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COMBUSTIBLES SIGLO XXI SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Africa. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, desde el 22-07-2008 con la categoría de expendedor de gasolina, salario de 1313,15€ al mes y jornada completa, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa COMBUSTIBLES SIGLO XXI SL, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Nacional de Estaciones de Servicio.

2. Con fecha 4-05-2018 se expidió por la empresa demandada carta de despido disciplinario con fecha de efectos desde la notificación de la misma, por llevar a cabo descuentos de clientes que se los aplicaba a ella misma, lo que ha realizado a cabo en doce ocasiones desde el día 22-01-2018. E igualmente, utiliza una tarjeta de puntos que está a su nombre, adjudicándose los puntos que le corresponde a los clientes.

3. Contra dicho despido, tras agotar la vía previa administrativa, formuló demanda solicitando la declaración de despido improcedente y la reclamación de cantidad por importe de 952,78€ más el 10% de interés.

4. La sentencia dictada en la instancia tras denegar la práctica de la diligencia final solicitada por la empresa demandada, y advertidas las contradicciones observadas entre los testigos propuestos por las partes, estimó parcialmente la demanda formulada por la demandante, declarando el despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, desestimando la reclamación de cantidad.

5. Por la empresa demandada actual rcurrente, al tiempo que se formuló recurso de suplicación, se interesó en aplicación del artículo 233.1 LJS, la admisión como documental:

* Del contrato de suministro entre BP OIL España y Combustible Siglo XXI, que obra a los folios 346 a 385.

* Correo electrónico aclaratorio de BP OIL España que obra al folio 416 y ficheros adjuntos de los folios 218 a 422 enviados por BP con fecha 27-05-2019.

Basaba su pretensión, en que la parte actora cambió su defensa en la práctica del interrogatorio lo que causaba indefensión a la empresa demandada, como así se alegó en el escrito de conclusiones que obra a los folios 388 a 407, y al no admitirse aquellos documentos como diligencia final se vulneraba el derecho de defensa e igualdad de armas.

6. Por Auto de esta Sala de Granada de fecha 14-07-2020, se desestimo la pretensión por estar en presencia de documentos de fecha anterior al acto del juicio oral, pudiendo haber concurrido la empresa al acto del juicio con todos los medios de prueba que tenía a su alcance, y sin que el imputado cambio de línea defensiva de la parte actora sea causa prevista en el artículo 233 LJS para admitir la incorporación de documentos que no se efectuaron en su momento procesal oportuno.

7. Como ha quedado expuesto, se formuló recurso de suplicación por la empresa demandada contra aquella sentencia, sustentado en tres motivos respectivamente destinados a la nulidad del acto del juicio oral y de la sentencia, a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se declarase:

'a) La nulidad de lo actuado, mandado reponer los autos al momento de señalamiento de Juicio, por producirse la infracción en el acto de juicio oral, de conformidad con el artículo 202.1 de la L.R.J.S .

b) La nulidad de la sentencia, por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la defensa en igualdad de armas, a utilizar los medios pertinentes habiéndose causado indefensión real y material. Dictando si así lo estimase la Sala nueva sentencia.

c) La nulidad de la sentencia por vulneración de las normas reguladoras de las sentencias por falta de Motivación adecuada, o motivación irrazonable y/o arbitraria. Dictando si así lo entendiese la Sala nueva sentencia.

d) Con admisión de la revisión de hechos probados e infracción de legislación y jurisprudencia alegada, revoque la sentencia recurrida declarando la procedencia del despido del actor.'

8. El indicado recurso fue impugnado por la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS se invoca la infracción de los siguientes preceptos por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías, vulneración al derecho de defensa a utilizar los medios de pruebas pertinentes y de igualdad de armas causando indefensión:

* artículos 80.c) y 75.4 LJS.

* artículo 225.3 LEC.

* artículo 238.3 LOPJ

* artículo 24 CE

En síntesis se alega que la demandante, en el acto del juicio oral introdujo dos hechos nuevos a modo de justificación del reconocimiento de los actos de la carta de despido, vulnerando el artículo 80.c) LJS, siendo lo correcto haber suspendido el acto del juicio para que en plazo de cuatro días, ampliase la actora su demanda.

Los hechos nuevos fueron:

Iº.- Que la actora usaba el descuento efectuado a los clientes si estos no tenían tarjeta de puntos porque estaba autorizado por el encargado para cuadrar la caja.

IIº.- Que la actora se anotaba en su tarjeta Mi BP de puntos, los que no anotaba en las de los clientes, para que la empresa se beneficiara económicamente por la existencia de un rappel. Y que lo realizaba con la autorización del encargado, aportando incluso una prueba notarial de grabación de voz, lo que denota mala fe, dado que conociendo de dichos extremos, sin embargo, en la demanda los oculta y afirma que los hechos son absolutamente falsos, para esgrimirlos en el acto del juicio oral infringiendo el artículo 75.4 LJS, ya que todos deberán ajustarse en el proceso a las reglas de la buena fe.

Siendo en la demanda el momento adecuado para fijar los hechos del debate, según el artículo 80.c) LJS, y al formular nuevos hechos en el acto del juicio oral vulnera dicho precepto.

Al admitir la actora el reconocimiento de los hechos en el interrogatorio, la empresa ha cumplido con las obligaciones impuestas por el artículo 105 LJS.

Y al no admitirse el contrato y el correo electrónico de BP España y su anexo, se vulnera el artículo 24 CE en su vertiente del derecho a la defensa, en relación con los artículos 80.c) LJS y artículos 225.3 LEC y art. 238.3 LOPJ, solicitando la nulidad de actuaciones.

Y se prosigue con una prolija cita de diferentes sentencias sobre el derecho de defensa e igualdad de armas procesales; de las garantías del procedimiento e indefensión material y real por no admitir las pruebas propuestas con el escrito de conclusiones vulnerando los artículos 225.3 LEC o del artículo 238.3 LOPJ al prescindir de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión.

2. La parte demandante a través de la Letrada que le asistía en el acto del juicio oral, ratificó su demanda, no introduciendo en el acto del juicio oral ningún hecho ni nuevo, ni distinto, al negar que los imputados en la carta de despido fuesen ciertos, es decir, que eran falsos.

3. No ocultó nada, para lo que basta leer el escrito de la parte demandante de fecha 27-07-2018(obrante al folio 36), donde ya se ponía de manifiesto la existencia del soporte digital de los audios y whatsap entre la actora y el también empleado de la gasolinera Sr. Juan Enrique, los que estaban previamente trascritos a los folios 28 a 32, y ulteriormente cotejados mediante acta Notarial de fecha 17-01-2019 obrante a los folios 52 a 62.

Es decir, estando señalado el acto del Juicio Oral para el día 14-05-2019(antecedente de hecho segundo de la sentencia), la parte demandante ocho meses antes de dicha fecha, ya había expuesto su linea defensiva para sostener que los hechos imputados en la carta de despido eran falsos, luego la empresa recurrente a través de su asistencia letrada tuvo oportunidad para haber conocido y preparado todos los medios de prueba que tuviese a su alcance para contrarrestar la expuesta por la parte actora.

4. Efectivamente el debate de este primer motivo se centra en que la actora, en su demanda, negó los hechos imputados en la carta de despido afirmando que eran falsos, y debido a que la empresa la propone para interrogatorio de parte, es cuando aquella señala que los hechos imputados en la carta de despido estaban autorizados por el encargado D. Leopoldo, causa o motivo por lo que aducía que eran falsos.

Luego desde la posición de la parte actora los hechos imputados como ilícitos laborales, eran falsos, porque estaban autorizados por el encargado de la empresa.

5. Conforme al artículo 400.1 de la LEC, en la demanda deben alegarse cuantos hechos y fundamentos jurídicos puedan fundar el derecho ejercitado, lo que puesto en relación con el artículo 80.1.c LJS se vincula a los hechos que sustentan la pretensión en relación con los aducidos en la papeleta de conciliación ante el CMAC, según el artículo 72 LJS, estando la demanda ajustada a la papeleta previa ninguna infracción se produjo.

6. Si la empresa entiende que en el acto del Juicio Oral, se estaban introduciendo hechos nuevos mediante la práctica de un medio de prueba, como era el interrogatorio de la parte demandante, la primera cuestión a determinar es la postura procesal adoptada por dicha empresa. Es decir, no se alegó en su momento procesal oportuno, como era la fase de alegaciones del acto del Juicio Oral, la excepción de modificación sustancial de la demanda (art. 80.1.c LJS). Por lo que dicha empresa con sus propios actos, pone de manifiesto que ninguna infracción procesal observó que le conculcase su derecho de defensa.

7. E igualmente, tampoco consta que se hubiese esgrimido protesta alguna en el acto del Juicio oral (art. 190.3.d LJS), por variar la demandante el tema objeto de controversia, de lo que cabe concluir que la empresa demandada reconoció con sus propio modo de proceder en la vista oral, que no sufrió indefensión alguna.

Por lo que procede desestimar el presente motivo.

TERCERO.-1. En el segundo motivo de nulidad se invoca la infracción de los siguientes preceptos:

* Del artículo 97.2 LJS.

* De los artículos 217.1 y 218 LEC

* Del artículo 120 y 24 CE y jurisprudencia concordante.

En síntesis se alega la falta de motivación de la sentencia de instancia con invocación de las SSTS de 4-11-2002 y 13-11-2009, así como múltiples sentencias del Tribunal Constitucional, aplicando dicha doctrina al debate al reconocer los hechos la demandante el 'thema decidendi' está resuelto, por haber admitido aquella el haber hecho uso de las tarjetas siguiendo instrucciones de su encargado, por lo que se ha cumplido por la empresa con la obligación fijada en el artículo 105. Y que en su descargo la actora dice que estaba autorizada por el encargado, pero este es un empleado, no es la empresa, el que niega haber dado dichas instrucciones.

La sentencia de instancia es en ese momento cuando infringe el artículo 217.1 LEC, ya que el encargado no tiene que explicar ni esclarecer los procedimientos de la empresa. Y que si no cuadra la caja para eso se le abona un plus de quebranto de moneda conforme al art. 38 del Convenio.

Ni el director D. Constancio hijo, ni la empresa, autorizaba esta práctica. Por lo que es arbitrario el razonamiento de SSª.

Y se prosigue valorando quien miente, sí la actora o el encargado, para lo que se parte de que es la actora quien miente, al haber afirmado en la demanda que los hechos eran falsos y reconocer en el Juicio que eran ciertos. Y que en el momento de la entrega de la carta ni el representante de los trabajadores, ni la actora, comunicaron que los hechos imputados estaban autorizados por el encargado.

La actora pretende justificar su conducta con dos motivos:

* Se queda con los descuentos para cuadrar las cajas.

* Se queda con los puntos para incrementar los rapel de la empresa.

En relación a la primera causa de justificación de que la empresa de existir descuadre, le restaba del plus de quebranto de moneda que se percibía por el trabajador (art. 38 Convenio), por lo que el descuadre a quien perjudicaba era al trabajador, no a la empresa. Razonamiento que no sigue el juzgador de instancia.

En cuanto a la segunda justificación, la actora al utilizar su tarjeta 'MI BP' en los consumos de terceros, se ha beneficiado de todos estos ahorros, pese a tenerlo prohibido, no pudiendo aportar el contrato de suministro para rechazar la inexistencia del rapel dado que la actora desplazó el thema decidendi lo que la letrada de la actora reservó para el acto del juicio oral, por eso se aportaron los documentos con el escrito de conclusiones.

Y que no se dice nada en la sentencia sobre la valoración del documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada, sobre las 10 tarjetas de bonificación que tenía la actora, pero ella aporta solo una en la que aparecen 2.569 puntos, lo que a punto por litro de combustible representa 2.569 litros entre enero y mayo 2018, lo que rechaza la Magistrada, diciendo que hay contradicción con los puntos cargados en la tarjeta miBP, y que al introducir hechos nuevos el único momento oportuno eran las diligencias finales. Y se prosigue valorando la negativa a la admisión de diligencias finales y su falta de motivación.

2. Reitera la parte recurrente la introducción de hechos nuevos por la parte demandante, pero dicho planteamiento no se pueden acoger por varias razones:

* La demandante ratifica su demanda en el acto del Juicio oral, no amplia, ni introduce en la fase de alegaciones, ningún hecho nuevo.

* En la fase de prueba, es la propia empresa la que pidió la admisión y práctica del interrogatorio de la demandante, y por ende, la que contesto a las preguntas formuladas, que en síntesis se pueden resumir en que estaba autorizada para llevar a cabo aquel modo de proceder por el encargado, que era de quien recibía ordenes en el desarrollo de su trabajo.

* Con carácter previo al acto del Juicio Oral (celebrado el 14-05-2019, según antecedente de hecho segundo de la sentencia), obra en las actuaciones, aportado por la asistencia letrada de la demandante, como así alega la impugnante:

- Con fecha 27-07-2018 (folio 36) soporte digital de los audios y whatsap de la actora y del también empleado Sr. Juan Enrique, previamente trascritos a los folios 28 a 32, en concreto al folio 30 a las 16,22 horas, se puede leer:

'Si a mi Leopoldo más de una vez me ha dicho que pasáramos la tarjeta cuando, de estas veces que le cobras a un taxi 'no? Llega un taxi, pum, le cobras y ostias no le has pasado la tarjeta de bonificación o alguien que tiene tarjeta bono y es cliente habitual, y ya te falta el dinero y Leopoldo lo ha dicho muchas veces, pasa cuando venga un guiri o lo que sea lo pasas y punto. Pues anda que no lo ha dicho veces Leopoldo...'

-A los folios 52 a 62, obra acta Notarial de fecha 17-01-2019, dando fe del contenido de los audios y de los números de teléfonos móvil de la requirente y del contacto que aparece como Juan Enrique chana. Lo que fue aportado a los autos con fecha 23-01-2019 (folio 52).

- La empresa demandada, se personó en el procedimiento con fecha 9-04-2019, al tiempo que pedía que se le diese vista de lo actuado (folio 69).

- Por Diligencia de Ordenación de fecha 23-04-2019, se le comunicó a dicha empresa, que tenía el expediente a su disposición en la Secretaria de aquel Juzgado (folio 82).

- Dicha prueba documental, se reprodujo en el acto del Juicio Oral y la empresa no la impugnó.

3. De lo que cabe concluir que la demandante ya había exteriorizado de manera expresa su línea defensiva, de la que tuvo oportunidad de conocer la empresa accediendo al expediente, como así le puso de manifiesto el Juzgado de instancia, por lo que no hay hechos nuevos, y menos aún, indefensión material.

4. En lo que concierne a la alegada falta de motivación de la resolución recurrida, debe de señalarse previamente que de acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponente, entre otras, las Sentencias 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24), 35/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 35) y 213/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 213), la exigencia de motivación es un deber del Órgano Judicial y un derecho de los interesados, que cumple con la finalidad de manifestar, en términos de Derecho, las razones que justifican la decisión judicial y hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento; sin embargo, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, ni exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

5. Atendiendo al caso concreto, la sentencia de instancia llega al pronunciamiento estimatorio de la demanda de despido improcedente tras valorar la prueba, fijando unos determinados hechos probados y a partir de aquellos, la Magistrada de instancia destina siete fundamentos de derecho para dar respuesta a las pretensiones esgrimidas por las partes.

Dicha sentencia, partiendo de la doctrina jurisprudencial sobre la buena fe contractual, con cita de múltiples sentencias del Tribunal Supremo (fundamento segundo), prosigue fijando las posturas esgrimidas por las partes (fundamento tercero), y se prosigue valorando la prueba documental, las testificales e interrogatorio de la actora explicando las contradicciones observadas (fundamento cuarto), destinando el fundamento quinto a su valoración, a la vista de las contradicciones apreciadas en el acto del Juicio Oral mediante los medios de prueba que fueron practicados, llegando a la conclusión de que la empresa no ha probado la veracidad de los hechos imputados en la comunicación del despido, lo que conlleva la aplicación de las consecuencias legales inherentes a la declaración de despido improcedente. Mientras que el fundamento sexto, se destina a razonar la causa de desestimación de la reclamación de cantidad. Y se concluye con el fundamento séptimo, rechazando la petición de la parte demandante de la condena en costas de la demandada rechazando la multa por temeridad, habiendo comparecido la empresa al CMAC.

Por lo expuesto existe una motivación suficiente, que exterioriza de manera notoria los razonamientos que la sentencia de instancia emplea para estimar la demanda de despido declarándolo improcedente.

6. Por último, igualmente se imputa la falta de motivación en la denegación de las diligencias finales.

En relación a dicho particular, dispone el artículo 88.1 LJS: ' 1.Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase.'

De lo expresado por dicho precepto se desprende que la adopción de las diligencias finales es una facultad del Juez, el que ' podrá'acordarla no para suplir la carencia de proposición de prueba en el acto del juicio oral por una de las partes, con la finalidad de demostrar la falsedad de las manifestaciones efectuadas por la actora y los testigos propuestos a instancia de dicha parte,sino para dilucidar la Magistrada de instancia, sobre algún particular que estime relevante para dictar sentencia. Y así lo razona la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho primero. Por lo que se desestima el presente motivo.

CUARTO.- A la vista del planteamiento que efectúa la empresa recurrente, en el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, con carácter previo se debe efectuar varias precisiones, en relación a la revisión fáctica y su valoración:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

QUINTO.-En el tercer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se propone la revisión de los siguientes hechos:

1.A.- Del hecho probado tercero apartado III, solicitando la siguiente redacción alternativa:

'La mercantil demandada en su informe de video vigilancia (folio 240 y siguientes), en su conclusión 1 (folio 252) establece que el descuento por el uso de la tarjeta BP Bonus se beneficia la trabajadora y no el cliente.

Extremo que confirma la propia trabajadora con su reconocimiento, como viene reflejado en el hecho probado 3.1 de esta sentencia.

El informe de video vigilancia acredita 12 actuaciones de uso de la tarjeta BP bonus por la actora, entre los meses de enero a abril incluido, causándole un perjuicio a los clientes y a la empresa de 14,44h.'

Basa su pretensión en los folios 240 a 253 como documento nº 5 del ramo de prueba de la actora, informe de video vigilancia. Alegando que se acredita la mala fe por el número de veces que hizo la misma operación, quedando acreditado que la empresa nunca lo autorizó, y que el descuento de los clientes los usaba para su beneficio.

1.B.- La sentencia de instancia para llegar a la redacción propuesta en su apartado III del hecho probado tercero, se razona en el fundamento cuarto la valoración de la prueba testifical-pericial de D. Ambrosio, el que a una de las preguntas formuladas contesto ' supone que se apropiaba de las cantidades',medio de prueba sujeto a la sana crítica judicial ( arts. 348 y 376 LEC), que en modo alguno queda desvirtuado por el invocado informe de aquel perito testigo, por lo que se desestima la revisión propuesta.

En el segundo de los hechos probados, según la comunicación de la carta de despido, se afirmaba que al final de cada turno la caja cuadra, por lo que se ha de apropiar de dichas cantidades, sin embargo, el testigo perito en el acto del juicio oral dijo que ' lo supone'.Luego sino se apropiaba de aquella cantidad, sino que se utilizaba para cuadrar la caja, con la autorización del encargado, no existía perjuicio alguno.

1.C.- No se puede aceptar para sustentar una frase de la redacción fáctica propuesta, lo que se diga en otro hecho probado infringiendo con ello los medios de prueba que expresa el apartado b) del artículo 193 LJS.

Se desestima la revisión propuesta, por los razonamientos expuestos.

2.A.- Revisión del hecho probado tercero apartado IV, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El informe de video vigilancia en el punto 4 relación de hechos ocurridos, en el párrafo tercero el perito/testigo manifiesta literalmente: Las incidencias que he visto de la trabajadora Africa, No las he visto en ningún trabajador de Abades Bp Autopista durante todas las grabaciones visualizadas durante los meses: Enero, Febrero, Marzo y Abril.'

Basa su pretensión en el documento nº 5, concretamente en el folio 345, acreditando que la actora miente al decir que el encargado le autorizo y que los testigos mienten, haciéndolo para ayudar a su compañera.

2.B.- La pretensión de la parte para suprimir el contenido originario del apartado IV del hecho probado tercero, se basa en que la actora y los dos testigos mintieron, al decir que el encargado los tenia autorizados para pasar las tarjetas y cuadrar las cajas.

2.C.- Con dicho modo de proceder, la empresa recurrente, se está arrogando funciones jurisdiccionales que son propias de la Magistrada de instancia y que no son pertinentes para suprimir el indicado apartado IV de dicho hecho probado, dado que a sensu contrario, y a los meros efectos dialécticos, la parte impugnante del recurso podría afirmar que los que mienten son los contrarios, es por ello, que la Magistrada de instancia no llega a utilizar dichos términos y solo afirma que hay contradicciones.

Se desestima la revisión interesada por ser irrelevante para variar el sentido del fallo.

3.A.- Revisión del hecho probado tercero apartado V, proponiendo la siguiente redacción:

'Se da por reproducida la documental Anexo 9 del ramo de prueba de la empresa obrante al folio 316 a 318 relativa a las operaciones realizadas por la actora. En dicho documento se acredita que la actora tenía 10 tarjeta de puntos (páginas 316 vuelta y 317 inicio) y que solo en las últimas 30 operaciones se beneficio de 972 puntos obteniendo un descuento en euros de 38,51.'

Se basa en el documental anexo 9 folios 316 a 318. Y se alega que mintió por tercera vez al decir que sólo tiene una tarjeta de puntos, y para despejar dicha contradicción es por lo que se solicito la diligencia final.

3.B.- Como denota las alegaciones expuestas, la empresa, conocía de la existencia de varias tarjetas de la actora con anterioridad al acto del juicio oral, pudiendo concurrir a dicho acto con todos los medios de prueba necesarios para fundar su pretensión y no suplir la carencia probatoria con diligencias finales.

3.C.- En la carta de despido, no obra la cantidad de 38,51€ como descuento por puntos, lo que conlleva que se están introduciendo hechos nuevos por la empresa demandada conculcando con ello el artículo 233 LJS.

3.D.- Lo que pretende la parte recurrente, es suprimir la tarjeta con el número de la misma, que es la aplicada en la carta de despido y donde surge la controversia entre el ahorro acumulado, según los folios 174 a 180 invocados por la actora, frente a los 972 puntos que imputa la empresa con un descuento (ahorro) de 38,51€, esgrimiendo para ello los folios 316 a 318.

La Magistrada de instancia ha valorado la prueba documental aportada, y refleja los movimientos de la tarjeta indicada y el ahorro que se expresa, no apreciándose error alguno de valoración por lo que se desestima la revisión interesada.

4.A.- Adición al hecho probado tercero del apartado VI, con la siguiente redacción alternativa:

'El documento nº 8 del ramo de prueba de la empresa que damos por reproducido acredita los términos y condiciones de uso de las tarjetas mi BP de la obtención de puntos y sus condiciones para la redención de puntos.

Está prohibido que los empleados utilicen los puntos de los clientes en beneficio propio.'

Basa su pretensión en los folios 330 a 336. Se invoca que existe la prohibición de uso en beneficio de los trabajadores en el apartado 2.8, lo que acredita que la actora se benefició ilícitamente. Lo que ella incumple alegando una autorización que no se ha demostrado, sobre el hecho incierto de que la empresa obtiene un rapel y se beneficia de la mayor obtención de puntos, por los clientes de Mi BP. La actora se beneficiaba de los ahorros de los clientes canjeables por productos o por rebaja al repostar.

4.B.- Según el inmodificado hecho probado tercero apartado V, el ahorro acumulado en la tarjeta MI BP de la demandante, cuya numeración se indica en el mismo y durante el periodo de 15-10-2015 al 11-05-2018 era de 1,43€ y no los imputados 14,44€.

4.C.- La Magistrada de instancia bajo cuya presencia y en atención a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, se practicaron las pruebas, las valoro conforme a las facultades que le confiere el artículo 97.2 LJS, aprecia sustanciales contradicciones en los testimonios prestados, admitiendo los testigos y compañeros de la demandante D. Juan Enrique y D. Maximo, que habían recibido instrucciones de Leopoldo para que pasaran la tarjeta de bonificación para compensar los descuadres de caja, que si bien son tarjetas de fidelización de clientes, también las utilizaban para corregir errores en operaciones previas, lo que niega Leopoldo ( Leopoldo), aseverando la Magistrada de instancia, que en relación a un posible descuadre o corrección de errores, aquel ' no ofrece una explicación coherente ni esclarecedora: se limita a decir que se intenta corregir el error, que se mira para ver que ha podido ser, que la operativa está especificada.'

Esta Sala, salvo valoraciones irracionales de los medios de prueba, no puede suplir la valoración objetiva e imparcial llevada a cabo por la Magistrada de instancia, frente a la subjetiva e interesada de la parte, por lo que se desestima la revisión interesada al ser irrelevante para variar el sentido del fallo.

5.A.- Adición al hecho probado tercero del apartado VII, proponiendo la siguiente redacción:

'La empresa en la nómina abonaba todos los meses un plus de quebranto de moneda de conformidad con el artículo 38 del Convenio estatal.'

Basa su pretensión en los folios 111 a 123 comprensivos de las nóminas de los trabajadores, y se alega que la mentira de que el encargado autorizaba el uso de las tarjetas para cuadrar las cajas no se sostiene porque la trabajadora cobraba todos los meses un plus de quebranto de moneda, y si no cuadraba las cajas la empresa hacía responsable al trabajador descontándoselo de su nómina, por lo que no le interesaba a la empresa que se engañase a los clientes y se quedasen con sus descuentos para cuadrar la caja.

5.B.- El cobro del plus del quebranto de moneda, no determina que las conclusiones de la sentencia de instancia, sean erróneas, tras la valoración de los medios de prueba practicados, ni desacredita las respuestas dadas por el encargado cuando existía un descuadre de caja, como más arriba se expuso, sin que aquel encargado hubiese afirmado que los descuadres de caja se solucionaban restando la cantidad del plus de quebranto de moneda. Por lo que se desestima la revisión solicitada al no ser relevante para la finalidad pretendida.

6.A.- A continuación se prosigue diciendo: 'UNA VEZ ACEPTADA LA PRUEBA DOCUMENTAL QUE SE ADJUNTA AL PRESENTE RECURSO DE SUPLICACIÓN'. Se interesa la adición al hecho probado tercero del apartado VIII con la siguiente redacción:

'En el contrato de suministro aportado por la empresa, folios 346 a 385 y que damos por reproducido. No existe ninguna clausula sobre rapel a favor de la empresa por el uso de las tarjetas mi BP'.

Basa su pretensión en los folios 346 a 385 lo que evidencia la mentira de la actora.

6.B.- Dichos folios fueron inadmitidos como diligencia final por la Magistrada de instancia, al igual que por esta Sala, en el Auto de fecha 14-07-2020, por lo que no es dable sustentar la revisión en documentos no admitidos, lo que conlleva su rechazo.

7.A.- A continuación se interesa la adición al hecho probado tercero, del apartado IX con la siguiente redacción:

'Que el correo de fecha 27 de mayo de 2019 obrante en el expediente a los folios 416 de los autos. Acredita que el total de puntos redimidos corresponde a 20.195 puntos que vienen transferidos de otras tarjetas también suyas. Siendo el coste del punto 0,012020242€.

Que el Excel aclaratorio obrante en autos folios 419 a 422 acredita como la actora transfería los puntos entre sus distintas tarjetas.'

Se sustenta la revisión en los folios 416 y 419 a 422, alegándose que con dicho correo, enviado por BP, se acredita el engaño continuado de la actora trasfiriendo puntos de una tarjeta a otra, siendo los puntos emitidos 8.617 y el coste punto es de 0,012020242€, y lo defraudado asciende a 103,57€.

7.B.- Se debe reiterar que basa la empresa recurrente la revisión pedida, en la admisión de los documentos propuestos, en primer lugar por la vía de las diligencias finales y después por la vía del 233 LJS, siendo rechazado por la Magistrada de instancia, y por Auto de esta Sala de Granada de fecha 14-07-2020, según obra en el punto sexto del fundamento primero, por lo que se debe desestimar la revisión pedida.

SEXTO.-1. El cuarto motivo está destinado a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, invocándose como infringidos el art. 105 LJS en relación con los artículos 5 a), 20, 2, 54.1 y 2 b) del ET y jurisprudencia concordante. Alegándose en síntesis que los hechos de la carta de despido han sido acreditados, siendo graves y culpables además de continuados, habiendo mentido la actora, quebrando el principio de la buena fe ( STS 18-05-1987 y 19-07-2010), siendo reconocido por la actora la que cambió su defensa en una huida hacia delante, ante la cantidad de pruebas de la empresa, estando acreditados la veracidad de los hechos se cumple el artículo 105 LJS, siendo la justificación dada por la actora falsa.

2. Partiendo de la correcta valoración de la prueba documental, del interrogatorio de la demandante y de las testificales interesadas por ambas partes, es incuestionable que la categoría del encargado de la gasolinera le dota de una mayor jerarquía y autoridad frente al resto de trabajadores de aquella gasolinera, lo que no es puesto en duda por las partes.

3. La sentencia de instancia, niega que se hayan acreditado los hechos imputados en la carta de despido, por las contradicciones que se aprecia entre el interrogatorio de la actora y las testificales propuestas por ambas partes. Dado que la actora y sus dos compañeros de trabajo, afirmaron que el modo de proceder imputado en la carta de despido se realizaba siguiendo las instrucciones dadas por el encargado para rectificar los errores de caja de operaciones previas.

Dicho encargado, no supo responder que hacer cuando había descuadres de la caja, al tiempo que negaba que se pasaran las tarjetas de bonificación de descuentos.

El testigo perito de la demandada, igualmente supusoque no afirmo, que la actora se apropiase de las cantidades que se citan.

El número de puntos de descuento entre los que aporta la actora con su prueba documental y los que se le imputan por la demandada, tampoco cuadran.

De lo expuesto cabe concluir que no se acreditaron los hechos imputados en la carta de despido, siendo correcta la valoración efectuada por la Magistrada de instancia, lo que conlleva la desestimación del presente motivo.

Por los razonamientos expresados se desestima el presente recurso y se confirma la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios de la letrada impugnante del recurso en 500 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por COMBUSTIBLES SIGLO XXI SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE de los de Granada, en fecha 23/07/2019, Autos núm. 485/2018, seguidos a instancia de la demandante Africa, en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa COMBUSTIBLES SIGLO XXI SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de quinientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0281.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0281.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'