Sentencia Social Nº 1949/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 591/2007 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 5 de març de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1949/2009

En el recurs de suplicació interposat per Debora i AGRUPACIO PEDAGOGICA SANT NICOLAU a la sentència del Jutjat Social 1 Sabadell de data 14 de març de 2008 dictada en el procediment núm. 591/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part DEPARTAMENT D'EDUCACIÓ DE LA

GENERALITAT DE LA GENERALITAT, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 16 de novembre de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament disciplinari, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 14 de març de 2008, que contenia la decisió següent: " Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Debora , frente a la entidad AGRUPACIÓN PEDAGÓGICA SANT NICOLAU Y FRENTE AL DEPARTAMENT D`EDUCACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, debo de estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Departament d`educació de la Generalitat absolviendo a éste de toda pretensión declarativa y de condena formulada frente al mismo y debo de estimar y estimo la pretensión de despido ejercitada por la actora frente a la Agrupación Pedagógica Sant Nicolau declarando la nulidad del sufrido por la actora, condenando a la entidad AGRUPACIÓN PEDAGÓGICA DE SANT NICOLAU a que readmita a Dª. Debora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día 16 de octubre de 2007 hasta su efectiva readmisión, a razón de 88,40 euros diarios.

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º. La demandante Doña Debora con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para el centro Agrupación Pedagógica Sant Nicolau, desde el día 1 de Septiembre del 2002 con las siguientes condiciones laborales; duración indefinida, antigüedad a efectos retributivos de 10 de Septiembre de 1969, categoría profesional; profesora titular de educación infantil/ primaria; y con un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias en el importe de 2652,16 euros ( 88,40 euros brutos salario / día).

2º.- La demandante comenzó a prestar servicios para el centro concertado Agrupación Pedagógica San Nicolau en fecha 1 de Septiembre del 2002, en base al contrato suscrito entre las partes que se celebra en base al acuerdo de recolocación entre el mencionado centro y la actora en el que se recogen las siguientes condiciones laborales; a) duración indefinida; b) antigüedad a efectos retributivos de 10 de Septiembre de 1969 ; categoría profesional; profesora titular de Enseñanza primaria e infantil; c) salario bruto mensual las establecidas en el Convenio Colectivo de la Enseñanza Privada y en el Acuerdo del 4 de Mayo del 2001. (Documento número 2 de la demandante y folio 195 y folio 196 de la documental presentada por la Generalitat)

3º. La actora ha venido prestando sus servicios para distintos centros educativos en regimen de concierto con el Departamento de la Generalitat de Catalunya en la forma siguiente;

Escola de Montserratí de 10 -09-1969 al 31-08-1987.

Centro Educativo Fax del 01-09-1987 a 31-08-1993.

Escola Canigó de 01-09-1993 a 31-08-1997.

Escoles Grimm de 01-09-1997 a 31-08-1998.

Colegio Sagrat Cor de Sarriá de 01-09-1998 a 31-08-1999.

Colegio Closa de 01-09-1999 a 31-08-2000.

Shalom Esclaves del Sagrat Cor de Jesús de 01-09-2000 a 31-08-2001

Colegio Lumen de 01-09-2001 a 31-08-2002.

Escola Sant Nicolau de 01-09-2002 a 17-10-2007.

(Hecho no controvertido y documentado en los folios del 174 al folio 195)

4.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Enseñanza Privada para la Comunidad Autónoma de Cataluña publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya del día 19 de Septiembre del 2006, y el acuerdo sobre reestructuración de centros docentes privados concertados, y la analogía retributiva para el período del 4 de Mayo del 2001 al 31 de Agosto del 2005 publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya el día 26 de Septiembre del 2001. (No controvertido).

5º.- El despacho de Abogados Lamarca, Maristany Sánchez de Movellán & Alegre, remitió al centro Agrupación Pedagógica de Sant Nicolau, en representación de la actora una carta fechada el 6 de Julio del 2007 en la que interesa que en las nóminas de la demandante figure como antigüedad la fecha de 10 de Septiembre de 1969 en que la actora inicia su relación como maestra. (folio 48).

La carta anterior recibió contestación del centro el día 16 de Julio del 2007 en virtud del cual se establece que de acuerdo con lo dispuesto en el pacto cinco apartado 2 del acuerdo del 4 de Mayo del 2001 no procede establecer la antigüedad reclamada por la actora. ( folio 45).

Recibida la anterior carta remitida por la demandada fue contestada por la actora a través del mismo despacho de Abogados solicitando que procede el reconocimiento a efectos económicos de su antigüedad desde el día 10 de Septiembre de 1969 interesando se proceda a rectificar la mencionada antigüedad. ( folio 44).

La actora remitió carta fechada el día 10 de Julio del 2007 al departamento de Enseñanza de la Generalitat, en la que reclama le sea reconocidos los sexenios devengados como consecuencia de una antigüedad de 10 de Septiembre de 1969 en aplicación del acuerdo de enseñanza privada de Cataluña de 21 de Diciembre de 1995 y posteriores de 4 de Mayo del 2001 y de 20 de Abril del 2006. ( folio 47).

En este hecho probado se dan por reproducidas las mencionadas comunicaciones, que obran en los folios 44 al 48.

6º.- El centro Agrupación Pedagógica de St Nicolau en fecha 16 de Octubre del 2007 procedió al despido de la demandante con efectos en dicha fecha, alegando en la carta de despido como causa del mismo la ausencia no justificada de la demandante del centro de trabajo durante la tarde del día 19 de Septiembre del 2007 y también los días 28 de Septiembre del 2007 y 2 de Octubre del mismo año, de la misma forma se alega que la actora al tiempo que se le reclamó la justificación de tal ausencia por la Sra. Adela manifestó que " cuando se le arreglara lo de las nóminas" en tal carta se reconoce por la demandada la improcedencia del despido sufrido por la actora y pone a disposición de la misma el importe de 20.390 euros en concepto de indemnización legal por despido al amparo del artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores .

En este hecho probado se da íntegramente por reproducida la carta de despido que obra al folio 35 y 36 de las actuaciones.

7º.- La demandante se ausentó dos horas el día 19 de Septiembre del 2007 alegando estar indispuesta. Igualmente se ausentó toda la jornada el día 28 de Septiembre del 2007 y el día 2 de Octubre del 2007 alegando que tenía que ir al dentista. El día 3 de Octubre la Sra Adela subdirectora del centro y coordinadora de primaria le pidió los justificantes y la actora le manifestó que "los llevaría cuando se arreglara el tema económico". En ninguno de los casos justificó su ausencia. (Documentos número 66, 67 y 68 de la documental de la Agrupación Sant Nicolau obrante a los folios 168,169 y170 así como testificales).

8º.-El centro Educativo de Sant Nicolau, procedió a consignar el importe de 20.390 euros ante el Juzgado Decano de Sabadell el día 18 de Octubre del 2007.( folios 103, 104,105 y 106)

9º.- Por auto de 22 de Octubre del 2007 se aprobó la consignación efectuada (No controvertido y documentado en los folios 107 y 108).

10º.- La demandante presentó reclamación previa en vía administrativa ante la Generalitat el día 14 de Noviembre del 2007 que fue desestimada por silencio administrativo (folio 200 al folio 205).

11.- La demandante celebró acto de conciliación con el centro demandado en fecha 28 de Noviembre del 2007 que terminó sin avenencia ( folio 16 )

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant i la codemandada Agrupació Pedàgogica SANT NUICOLAU varen interposar sengles recursos de suplicació, que formalitzaren dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que estima en part la demanda i declara la nul litat de l'acomiadament, per vulneració de la garantia de indemnitat, amb condemna a l'Agrupació Pedagògica Sant Nicolau i estimació de l'excepció de falta de legitimació passiva de la Generalitat de Catalunya, presenten recursos de suplicació, per una part l'actora, que ha estat impugnat per les dues demandades, i per altra, l'empresa condemnada, recurs que ha estat impugnat pel Lletrat de la Generalitat de Catalunya.

SEGON. S'articula el recurs de la part demandant en un primer motiu de revisió dels fets provats, per la via de l' article 191 b) de la LPL , interessant la modificació del fet provat primer de la sentència, del qual proposa modificar el valor del salari, que demana que es fixi en 3.042,37 euros bruts mensuals, equivalents a 101,41 euros al dia.

Basa la seva pretensió en els documents 6.1 del ram de prova (folis 66 a 70), 6.2 (folis 71 a 76), i 6.3 (folis 77 a 94) i 109. Indica el recurrent, que el salari de la demandant que consta al foli 56, correspon a setembre de 2007, amb el què manifesta estar en acord, però que cal afegir als conceptes reflectits en el rebut, el valor de l'antiguitat declarada provada, que segons l' article 65 del Conveni Col lectiu d'Ensenyament Privat , ha d'ascendir a 402,60 euros, resultat de multiplicar el valor dels triennis (34,22 euros) per dotze, ja que l'antiguitat reconeguda en la sentència és del 1969 (37 anys). No està conforme amb la valoració jurídica de què a l'actora li correspon un trienni i no dotze ja que cobra també un plus de recol.locació, el qual, segons el recurrent no hauria de compensar l'antiguitat perduda, ni absorbir el valor dels triennis que estableix la norma col lectiva. També raona el recurrent que el complement específic hauria de ser de 115,22 euros al mes, en aplicació de l'Acord de 24 de maig de 2005. Indica que el càlcul s'ha de realitzar segons l'antiguitat reconeguda en el sistema de pagament delegat i en aplicació de les condicions pactades per a la retribució d'aquest concepte, que suposa una quantia de 4 estadis, (25,41+26,72+30,30+32,81), equivalents als 115,22 euros que demana.

De les argumentacions descrites ja es dedueix que el salari establert en el fet provat primer alternatiu que proposa, és el resultat de la valoració jurídica, i no els elements puraments fàctics i, per tant, si bé s'impugna per la via de l'article 191 b), s'ha de valorar l'argumentació del recurrent, no atenent a una impugnació dels fets, sinó del dret aplicat, com planteja després en el motiu de fons del recurs.

S'ha de partir de què en la Resolució de 6 d'agost de 2001, "Acord sobre la Reestructuració de Centres Docents Privats Concertats i l'analogia retributiva del professorat per al període de maig 2001 al 31 d'agost de 2005", signat entre el Departament d'Ensenyament i la representació de la patronal de l'ensenyament privat concertat i els sindicats més representatius del sector, publicat al DOGC de 26.09.2001, indica en l'apartat cinquè:

"Cinquè.- Règim de contractació del professorat

1. Els centres docents acollits a aquest Acord han d'establir la seva relació laboral amb tot el seu professorat, d'acord amb un dels tipus de contractes laborals previstos a la legislació laboral, tot respectant el que estableix el Conveni col lectiu de l'Ensenyament privat de Catalunya. Les parts signants d'aquest Acord establiran el model de contracte laboral per a la contractació del professorat recol locat.

2. Al professorat recol locat en virtut d'aquest Acord se'l contractarà ex-novo, iniciant una relació laboral indefinida, la qual no suposa una continuïtat, de tal manera que el centre receptor no té cap responsabilitat derivada de la relació laboral anterior, en no concórrer un supòsit de subrogació empresarial. Tanmateix, al professorat recol locat, en virtut d'aquest o de l'anterior Acord de 21 de desembre de 1995, se li mantindrà a efectes exclusivament econòmics, l'antiguitat que tingui reconeguda en el sistema de pagament delegat. El contracte del professorat recol locat reconeixerà allò establert al punt 6 del pacte setè d'aquest Acord.

3. En el cas que un professor es recol loqui en el seu propi centre, en no variar la seva situació laboral, no serà necessari que se signi un nou contracte."

En el punt Desè, s'estableix que el complement salarial pel concepte d'antiguitat serà igual al 100% del corresponent al nivell de funcionari que pertoqui, segons l'equivalència establerta en el paràgraf anterior". Es refereix al calendari d'analogia retributiva que fixa fins al 100%, de manera progressiva, al arribar al mes de gener de 2005, indicant literalment que:

Desè.-Retribucions

1. Les parts signants acorden fixar les retribucions del personal docent finançat amb recursos públics, d'acord amb el que estableix l'Ordre d'establiment dels mòduls econòmics dels concerts educatius, que anualment aprova el Departament d'Ensenyament.

2. La implantació d'aquestes retribucions comporta l'absorció de qualsevol tipus de complement retributiu o millora voluntària respecte de la jornada laboral finançada amb recursos públics. Es consideren inclosos en aquest pacte tant els existents al vigent conveni col lectiu, excepció feta del de transport, com els establerts a cada centre o amb professors determinats. La percepció dels complements retributius determinats a la corresponent Ordre que estableix els mòduls econòmics és absolutament incompatible amb la d'altres complements o millores salarials referents a la jornada laboral dedicada a la impartició dels ensenyaments reglats. Tampoc no tindrà el caràcter d'absorbible ni de compensable el plus establert al punt 2 del pacte cinquè d'aquest Acord. (2. Al professorat recol locat en virtut d'aquest Acord se'l contractarà ex-novo, iniciant una relació laboral indefinida, la qual no suposa una continuïtat, de tal manera que el centre receptor no té cap responsabilitat derivada de la relació laboral anterior, en no concórrer un supòsit de subrogació empresarial. Tanmateix, al professorat recol locat, en virtut d'aquest o de l'anterior Acord de 21 de desembre de 1995, se li mantindrà a efectes exclusivament econòmics, l'antiguitat que tingui reconeguda en el sistema de pagament delegat.-)

(...) "4. S'estableix el següent calendari, per assolir l'analogia de les remuneracions del personal docent dels centres docents privats concertats amb les retribucions que els funcionaris dels cossos docents equivalents perceben, en cada cas, en concepte de sou base, complement de destinació, complement específic i millora addicional. L'analogia es durà a terme, d'acord amb les equivalències que s'indiquen a continuació entre les categories professionals i els nivells dels cossos dels funcionaris docents

Calendari d'analogia retributiva

(...)Setembre 2004 99%

Gener 2005 100%

(...) El complement salarial pel concepte d'antiguitat serà igual al 100% del corresponent al nivell de funcionari que pertoqui, segons l'equivalència establerta en el paràgraf anterior."

D'aquesta normativa es dedueix que l'antiguitat de la demandant, admesa en la sentència, ha de tenir un efecte retributiu equiparable al personal funcionari, a partir del mes de gener de 2005, per la qual cosa, l'increment dels salari que postula la recurrent ha de ser estimat, en coherència als anys de treball que es declaren, que donen lloc a valorar 12 trienis, per fixar-se la antiguitat en el 10 de setembre de 1969. La sentència de instància ha desestimat aquesta pretensió per entendre que el "plus de recol.locació" compensa el docent per l'antiguitat perduda, tenint en compte que l'apartat 2 del Pacte, abans citat, que indica que la contractació del personal recol.locat s'efectuarà ex-novo, sense que el receptor tingui cap responsabilitat empresarial derivada de la relació laboral anterior, en no concòrrer un supòsit de subrogació empresarial. El plus de recol.locació, com raona l'escrit de impugnació, ascendeix a una quantia similar a la diferència entre l'antiguitat que correspondria (12 trienis), aplicant la tesi de la recorrent i la que se li ha reconegut (351,40 euros, mentre que reclama 368,38 euros). L'acord de 20 d'abril de 2006, sobre "Desenvolupament del pacte segon de l'Acord de 24 de maig de 2005, pel qual es modifica parcialment i es prorroga l'acord sobre reestructuració de centres docents privats concertats i l'analogia retributiva del professorat, de 4 de maig, sobre el reconeixement d'estadis de promoció docent al professorat que imparteix nivells concertats, indica, en aquest sentit, en l'apartat 5, que els efectes econòmics dels estadis consolidats són vigents mentre dura la relació laboral del professorat amb el centre en el qual s'hagin assolit. Qualsevol canvi de centre no genera, confirmant els pactes anteriors, cap subrogació en la nova titularitat. Per altra banda, la disposició addicional, relativa al complement ad personam, indica també el càlcul del plus de recol.locació, segons la part del complement que correspon a la compensació dels estadis no consolidats d'acord amb el calendari establert en el punt sisè.

Una interpretació històrica i teleològica de la normativa citada, evidencia que la finalitat de la mateixa és arribar a la equiparació retributiva del personal de centres concertats amb el personal funcionari, a més de procurar la màxima estabilitat del professorat, malgrat les exigències de reestructuració dels centres, sense que la nova incorporació de professors sigui gravosa pels centres acadèmics, que no han de resultar perjudicats per les condicions de reconeixement de l'antiguitat dels professors. Per això la compensació del compplement específic amb el temps d'antiguitat, permesa per la norma, semba que és la interpretació més acertada, doncs una altre conclusió coduiria a fer millor condició retributiva al personal dels centres concertats que als funcionaris, pretensió que no resulta de l'acord que s'aplica. En conseqüència, estimant correcta la interpretació de compensació i absorció del complement d'antiguitat, ha de ser desestimat aquest punt del recurs de suplicació de la part actora.

TERCER. El segon motiu del recurs de suplicació de la part demandant, per la via de l' article 191 c) de la LPL , entén que s'ha infringit l' article 1.2 del ET, en relació al article 10 de la LEC , per haver-se estimat la excepció de manca de legitimació passiva oposada pel Departament d'Educació. Indica el recurrent que l'apartat 1 del Pacte Novè del Acord de data 4 de maig de 2001 , estableix la corresponsabilitat del Departament d'Ensenyament en el pagament de la indemnització equivalent al valor d' un acomiadament per causes objectives, pel personal recol.locat que sigui acomiadat pel centre receptor durant els 8 anys del contracte de treball com a recol.locat i que no puguin ser novament recol.locats.

Tal com al lega el recurrent, aquesta responsabilitat prevista en el Pacte esmentat, que té caràcter vinculant per les parts, malgrat no sigui exigible en el cas que ens ocupa, ja que s'ha declarat l'acomiadament nul per vulneració de drets fonamentals, permetia al demandant a dirigir també la demanda contra l'Administració demandada, que ha abonat els salaris des de 1969, i ingressant les corresponents cotitzacions de la seguretat social, des de la mateixa data, i ha intervingut també en la recol.locació de la demandant. Si bé la figura peculiar de relació jurídica no és d'empresari, si que li afecta la decisió de la sentència que es dicti per quant ha de abonar els salaris a la demandant, per la qual cosa, resulta directament afectada, com diu el recurrent, i en conseqüència, havia de ser citada com a part interessada i es cas d'estimar-se la demandada, ser condemnada a estar i passar per la declaració que es dictés. D'aquesta argumentació es dedueix que ha de ser estimat aquest punt del recurs e suplicació de l'actora i revocada la sentència de instància, en l'aspecte de la decisió que estima la excepció de manca de legitimació passiva del Departament d'Ensenyament.

La oposició del Lletrat de la Generalitat, formulada en el seu escrit de impugnació, que cita sentències del TS de 22-12-1993, i altres de Sales de TSJ, no es pot admetre, ja que no és aplicable al cas l'argumentació jurídica de què no li és imputable a l'administració la conseqüència indemnitzatòria de la decisió de l'empresa, doncs en el cas que ens ocupa no es tracta de una conseqüència indemnitzatòria, sinó de una valoració de increment salarial, que si té o podia tenir una repercussió directa en la seva responsabilitat econòmica, i en conseqüència, havia de ser escoltada, ja que la interpretació de la normativa aplicable era " a tres bandes", en tractar-se de l'aplicació de un pacte d'equiparació de l'administració pública amb l'escola concertada.

QUART. La part demandada presenta recurs de suplicació basat en dos únics motius per la via de l'apartat c) de la Llei de procediment laboral, per infracció de normes substantives i jurisprudència. Al lega en primer lloc el recurrent, la incorrecta aplicació de l' article 24 de la CE , en relació al article 108-2 de la LPL i art. 55.5 del Estatut dels Treballadors , argumentant que del relat fàctic no es dedueix un tracte que lesioni la garantia d' indemnitat i que d'aquest argument resultaria la improcedència de l'acomiadament.

La doctrina constitucional reiterada es resumeix en que quan es prova indiciàriament que l'extinció d'un contracte de treball pot emmascarar una lesió de drets fonamentals, com ara el dret a la tutela judicial efectiva, cal aplicar el que ha establert el Tribunal Constitucional des de la sentència 38/1981 EDJ 1981/38 , és a dir, que correspon aleshores a l'empresari acreditar que la seva decisió respon a motius raonables i aliens a qualsevol propòsit d'atemptar contra el dret fonamental de que es tracta. La prova indiciària s'articula en un doble pla (SSTC 90/1997 EDJ 1997/2617 i 66/2002 EDJ 2002/4815 ). El primer, la necessitat per part del treballador d'aportar un indici raonable de que l'acte empresarial lesiona el seu dret fonamental, principi de prova o prova verosímil dirigits a posar de manifest el motiu ocult que es denuncia (sTC 207/2001 EDJ 2001/38145 ). L'indici no consisteix en la simple al legació de la vulneració constitucional, sinó que ha de permetre deduir la possibilitat de que ha pogut produir-se (SSTC 87/1998 EDJ 1998/2938 , 293/1993 EDJ 1993/9178 , 140/1999 EDJ 1999/19192 , 29/2000 EDJ 2000/412 , 207/2001 EDJ 2001/38145 , 214/2001 EDJ 2001/41615 , 14/2002 EDJ 2002/3357 , 29/2002 EDJ 2002/2273 , i 30/2002 EDJ 2002/3375 ). Un cop s'ha complert aquest deure, recau sobre la part demandada la carrega de provar que la seva actuació va tenir causes reals absolutament estranyes a la pretesa vulneració, i també que tenien entitat suficient per a justificar la decisió adoptada.

Aquesta doctrina es reitera en la STC de 27-02-2006 que literalment indica:

" Y es que "con independencia del sentido que pudiese tener la resolución judicial que recayese al respecto en el caso de autos, la conflictividad entre las partes era patente desde el momento en que se presentó la demanda, pudiendo constituir la falta de contratación de los recurrentes, una reacción frente al ejercicio de la acción judicial en defensa de sus derechos laborales, o, una respuesta sancionadora de la postura mantenida por ese colectivo con relación a la naturaleza jurídica del vínculo contractual que les unía a la demandada, y que había dado lugar a la actuación de la inspección de trabajo (levantamiento de actas de liquidación e infracción por considerar laboral la relación de ese colectivo)" (FJ 5).-TERCERO.- En suma, hemos de concluir, como hicimos en el fundamento jurídico 6 de la STC 16/2006 EDJ 2006/3381 y, en coincidencia con el Juzgado de lo Social, "que los recurrentes acreditaron la existencia de indicios que generaban la razonable sospecha, apariencia o presunción, a favor de la vulneración de su garantía de indemnidad, y, presente tal prueba indiciaria, correspondía a la parte demandada probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental, su decisión de cesar a los recurrentes". Frente a ello la Administración demandada no ha acreditado En consecuencia, "al no haberlo declarado así el órgano judicial en la Sentencia recurrida EDJ 2002/45508 , en base a consideraciones que no satisfacen las exigencias de la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba en los supuestos en que se invoca y acredita por el trabajador la existencia en la actuación empresarial de una lesión de su derecho fundamental, no reparó -y, consiguientemente, lesionó- el derecho de los demandantes de amparo a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24.1 CE EDL 1978/3879 )".razones justificativas del cese que demuestre la ausencia del móvil discriminatorio (SSTC 171/2005, de 20 de junio, FJ 5 EDJ 2005/118939 ; y 216/2005, de 12 de septiembre, FJ 4 EDJ 2005/144674 ).

En el cas que ens ocupa, la demandada va imputar com a causa d'acomiadament l'absència injustificada durant dos dies i un altre dia dues hores (19 de setembre, 28 de setembre i 2 d'octubre), que posteriorment s'acredita que va estar indisposada i va anar al dentista, respectivament. Si bé a la cap d'estudis li va dir que portaria el justificant de les absències "cuando se le arreglara el tema económico". Sense cap altre requeriment de la direcció de l'empresa, la reacció immediata va ser l'acomiadament, que no estaria justificat a l'empara del catàleg de sancions de la norma col.lectiva, ja que segons l' article 98,2 i 99 del Conveni, les absències descrites podrien donar lloc a una sanció d'advertència escrita, fins a una de suspensió de sou i feina per un màxim de 15 dies. La demandant havia reclamat des de juliol de 2007, que es reconegués la seva antiguitat des del dia 10 de setembre de l'any 1969, mitjançant cartes trameses per un despatx d'advocats, reiterades a l'Escola i al Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya. L'empresa havia contestat negativament en data 16 de juliol de 2007. En base a l'anterior doctrina, aquesta Sala considera que, acreditada l'existència de reclamacions sobre les condicions de treball, reiterades i acreditades, s'havia de considerar-se indici suficient per donar lloc a l'exigència legal de imputar a la part demandada la càrrega d'acreditar la motivació de l'extinció del contracte, i la aportació de una causa objectiva i raonable de la mesura adoptada i de la seva proporcionalitat. De no aportar aquesta justificació l'empresa, la conseqüència era la declaració de la nul litat de l'acomiadament, per aplicació de l' article 55-5 del ET . En haver aplicat correctament la sentència la normativa i la doctrina exposada, el recurs en aquest punt ha de ser desestimat.

CINQUÈ. Indica també el recurrent que la sentència vulnera l' article 54-2 b) del ET , ja que la carta d'acomiadament li imputava una falta molt greu de indisciplina o desobediència en el treball per negativa a justificar unes absències que podien ser constitutives de falta greu. Però, tal com raona la sentència del jutjat social, ni es pot considerar, a la vista de la tipificació de les faltes i sancions del Conveni Col.lectiu d'ensenyament privat concertat, abans citat, que les absències justifiquessin la falta molt greu, ni que la resposta a la Sra. Adela , justifiqués la sanció d'acomiadament, quant l'empresa ni tan sols va requerir per escrit la justificació de les absències ni va donar un termini per a la aportació de la documentació justificativa. En conseqüència, també ha de ser desestimat aquest motiu del recurs.

SISÈ. Conforme als articles 202 i 233 de la LPL , en ser confirmada en part la sentència i desestimat el recurs de suplicació de l'empresa, s'ha de condemnar al recurrent a la pèrdua de les consignacions i dipòsits, als quals s'haurà de donar la destinació legal i la condemna al pagament d'honoraris per la impugnació del recurs, la quantia dels quals es detalla en la part dispositiva.

Atesos els preceptes legals citats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació interposat per la demandada AGRUPACIÓ PEDAGOGICA SANT NICOLAU i estimar en part el recurs interposat per l'actora Debora contra la sentència dictada pel jutjat social 1 dels de Sabadell en data 14 de març de 2008 , recaiguda en les actuacions 591-07, en virtut de demanda deduïda per Debora contra la referida empresa i contra el DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, en reclamació per acomiadament .

Revocar en part la sentència dictada en el sentit de desestimar la excepció de falta de legitimació passiva de la Generalitat de Catalunya (Departament d'Ensenyament).

Confirmar en la resta de punts la sentència dictada.

Acordem també la pèrdua del dipòsit i consignació per recórrer, quantitats a les que es donarà la destinació legal i la condemna a la part demandada a que aboni les costes per a la impugnació del recurs que xifrem en 200 euros.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.