Sentencia Social Nº 1949/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1773/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1773/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000174

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2015/0000174

SENTENCIA Nº: 1949/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por EITBNET S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 14 de mayo de 2015 , dictada en los autos 22/2015, en proceso sobre DESPIDOy entablado por doña Encarnacion frente a EITBNET S.A., LANALDEN S.A, MEDIA FOR FUTURE S.L., EN CONCURSO, SU ADMINISTRADOR CONCURSAL, don Amador , VILAU MEDIA S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Dña. Encarnacion ha venido prestando servicios para la empresa MEDIA FOR FUTURE S.L. (M4F) desde el 21-7-08, categoría formal de Operador de ordenador Técnico multimedia Nivel 1 y percibiendo un salario mensual de 2187,89 euros con p/p de pagas extras. Dentro de la referida retribución se contaba con un complemento por 14 meses de 416,43 euros denominado 'Complemento voluntario'.

Con anterioridad a prestar servicios para M4F lo hizo para estas empresas:

Desde hasta Empresa

12-12-2003 30-6-2005 LANALDEN SA

1-7-2005 20-7-2008 VILAU MEDIA SL

La actora ostenta Licenciatura en Ciencias de la comunicación. Sus funciones en la empresa han sido las de Operadora Web.

Segundo.- Tanto LANALDEN SA como VILAU MEDIA SL operaron al servicio de EITBNET SA (EITB) como proveedoras de servicios. La actora fue subrogada junto con el resto de sus compañeras sin solución de continuidad entre las tres empleadoras y en la realización de tareas encargadas por EITB.

En tanto prestaba servicios para VILAU MEDIA SL, y desde julio de 2007 la actora recibía órdenes de personal de EITB.

Tercero.- M4F fue constituida en fecha de 23 de junio de 2008, siendo su objeto social la prestación de servicios de comunicación para nuevos soportes tales como internet, televisión corporativa, web televisión u otros que puedan surgir en el futuro; el desarrolla, diseño y mantenimiento de canales de comunicación y la producción de contenidos multimedia; la prestación de servicios de selección y gestión de recursos humanos; la prestación de servicios de asesoramiento, consejo o dirección de planes, proyectos o estudios en el ámbito de la comunicación.

Tiene domicilio social de Derio, Calle Larrauri nº 1.

Sus socios constituyentes son EITB, VILAU MEDIA SL, LANALDEN SA y EXPRESIVE MEDIA PROYECTOS SL.

Cuarto.- A partir de agosto de 2013 se empezaron a interponer demandas de cesión ilegal de trabajadores por los empleados de M4F.

La actora se encontraba en las mismas condiciones que el personal que promovía estas demandas, si bien no iniciará acciones hasta el 18-12-2014.

Quinto.- La empresa MEDIA FOR FUTURE SL fue declarada en situación concursal con fecha 24- 4-14 (recae la AC en D. Amador ). Se instó solicitud de extinción colectiva ante el Juzgado de lo mercantil nº 2, que resuelve por medio de auto de fecha 9-7-14 lo siguiente:

'Acuerdo la extinción contractual objeto de este incidente, que afecta a la relación existente entre la entidad Media For Future SL y los siguientes trabajadores:

PERSONAL QUE CAUSA BAJA A LA FECHA DE APROBACIÓN DEL AUTO:

1

María Cristina 2 Eulalia 3 Sandra 4 Enma 5 Mariano 6 Serafina 7 Consuelo 8 Luis Enrique 9 Remedios 0 Dolores 1 Esteban 1 Rosa 1 Marino 1 Debora 1 Rita 1 Eva 1 Andrés 1 Ezequias 1 Virtudes 2 Filomena 2 Valle 2 Estibaliz 2 Vanesa 2 Inmaculada 2 María Inés 2 Inés 2 Luis Miguel

PERSONAL QUE CAUSA BAJA A LA FECHA DE FINALIZACIÓN DEL CONTRATO CON EITBNET S.A.:

1

Cesareo 2 Celestina 3 Petra 4 Dulce 5 Encarnacion 6 Zulima 7 Virgilio 8 Aureliano 9 Gabino 1 Leocadia 1 Justiniano 1 Carmela 1 Jose María 1 Arsenio 1 Gervasio 1 Silvia 1 Rodolfo 1 Alberto 1 Gracia 2 Feliciano 2 Amparo 2 Remigio 2 Ángel Jesús 2 Eduardo 2 Patricia 2 Elisa 2 Trinidad 2 Rubén 2 Isidora

2.- La extinción surte efectos desde hoy, para los primeros, y el 31 de diciembre de 2014 para los segundos . Todo ello, con derecho al percibo de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades.

3.- Los créditos por indemnizaciones derivadas de esta extinción colectiva se entenderán comunicados y reconocidos por esta propia resolución y tendrán el carácter de créditos contra a la masa ( art. 84.2.5º LC ).

4.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , tras su redacción por la Disposición Adicional Única del Real Decreto 43/1996, los trabajadores cuyos contratos se han extinguido, se encontrarán en la situación prevista en el art. 208 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sirviendo la presente resolución para acreditarlo a efectos de los derechos que puedan corresponderles derivados de esta contingencia.

5.- Además se atenderá lo previsto en los arts. 5.1 y 22.5 del citado Real Decreto 625/1985 , relativo a la inscripción de los trabajadores afectados en la Oficina de Empleo dentro de los quince días contados desde el siguiente a la fecha de la situación legal de desempleo o, en su caso, a la fecha de notificación de esta resolución.

6.- La entidad Media For Future SL deberá presentar ante el Servicio Público de Empleo Estatal los documentos de cotización a la Seguridad Social relativos a los trabajadores afectados y comunicar a la Delegación Territorial de Bizkaia del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco y Dirección Provincial del Servicio Nacional de Empleo tal circunstancia.

7- Se requiere a la entidad Media For Future SL para que con la mayor urgencia presenten el cálculo de la indemnización que procede a fecha de hoy, si es posible con el visto bueno de los afectados, y aportando copias para las demás partes personadas.

8.- No se hace declaración respecto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, a los representantes de los trabajadores, a la Autoridad Laboral informante, y al Fondo de Garantía salarial.'

Se da por reproducido el auto al obrar en la prueba documental.

Sexto.- A fecha de 11-11-2014 recae sentencia de la referencial por la que se declara ilegal la cesión de personal desde la entidad M4F en favor de EITB ello en respuesta a las acciones a que alude el ordinal 4º. A esta sentencia le han sucedido otras dos de fecha 24-2-2015 y de 3-3-2015 .

Séptimo.- Consecuencia a las sentencias referidas en el anterior ordinal, la representación de EITB y los letrados de los demandantes en número de 24 se llegó al siguiente acuerdo:

'Con la expresa autorización de las empresas y trabajadores a los que asisten en su calidad de abogados;

1.- Suspender de común acuerdo los juicios pendientes hasta que se dicten por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, las sentencias correspondientes a los recursos formulados por las partes contra las sentencias de instancia existentes. Se adjunta anexos con la relación de procedimientos afectados.

2.- La extensión de los efectos de las sentencias que dicte la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, a todas las demandas formuladas con igual pretensión de cesión ilegal existentes al día de la fecha de este acuerdo, que son las que constan en los anexos, efectuando los trámites procesales que corresponda a cada una de las partes para alcanzar tal fin.

3.- No obstante lo anterior, las partes se reservan expresamente la posibilidad de continuar hasta instancias posteriores, como el Tribunal Supremo, a través de los recursos que proceden, el conflicto incluido en sus demandas relativo a la condicion de 'fijos' o 'Indefinidos no fijos' de los reclamantes.'

Dichos trabajadores se encuentran incluidos en el Auto de despido colectivo seguido ante el Juzgado Mercantil nº 2.

Octavo.- A consecuencia de tales acuerdos, los 25 trabajadores afectados han sido integrados en la empresa EITB.

Noveno.- A la demandante y a otros cuatro trabajadores se les extinguió el contrato con fecha 31- 12-14 en virtud del Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil, no habiendo sido reincorporados a EITB.

Undécimo.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguna

Duodécimo.- Con fecha 27 de enero del 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin efecto con respecto a LANALDEN SL, VILAU MEDIA SL y M4F y sin avenencia con respecto de EITB.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que rechazando las excepciones planteadas y estimando la demanda formulada por Dña. Encarnacion frente a MEDIA FOR FUTURE SL, en situación concursal y su administrador D. Amador , EITBNET SA y siendo partes LANALDEN SA y VILAU MEDIA SL, debo declarar y declaro el despido causado a la actora como nulo condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la empresa EITBNET SA a la readmisión inmediata de la actora en su puesto de trabajo, así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 31-12-14, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 95,42 euros/día con devolución de la indemnización percibida, debiendo el FGS estar y pasar por la presente declaración.'

TERCERO.- EITBNET, S.A. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución recurso que fue impugnado por la señora Encarnacion .

CUARTO.-En fecha 30 de septiembre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 6 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 20 de octubre de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-EITBNET, S.A. formula recurso de suplicación contra la sentencia que declara nulo el despido de la demandante acaecido en fecha 31 de diciembre de 2014 , condenando a a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y además, a EITBNET, S.A. a que readmita a la demandante, doña Encarnacion , en su puesto de trabajo y le abone los salarios de tramitación desde tal fecha y hasta la notificación de esa sentencia, a razón de 95,42 euros por día , con devolución en su día recibida por la extinción acordada con efectos de tal fecha, 31 de diciembre de 2014.

En su escrito de formalización del recurso, tal sociedad plantea cuatro motivos de impugnación, todos ellos enfocados por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), dedicados cada uno a una materia diversa y en concreto, por orden, defienden lo siguiente:

1.- Falta de competencia del orden de lo Social para conocer de la demanda actuada por la señora Encarnacion .

2.- Que el despido no debe ser calificado como nulo, sino procedente.

3.- Que la antigüedad a efectos del despido, debe ser la de 21 de enero de 2008 y no la que considera el Juzgado.

4.- Que los salarios de tramitación deben fijarse en el importe que corresponde percibir en EITBNET, S.A. y no sobre los que venía percibiendo en Media For Future, S.A., actualmente en concurso, siendo su administrador concursal don Amador . A esta última empresa se le denomina en la resolución impugnada y por la recurrente y la impugnante con el acrónimo M4F.

EITBNET, S.A.. termina su escrito de formalización formulando tres pedimentos:

1.- Que se declare la incompetencia del orden Social para examinar aquella demanda, por deber conocer los Juzgados de lo Mercantil de la pretensión actuada en demanda.

2.- Subsidiariamente, que se declare ajustada a derecho la extinción contractual.

3.- Subsidiariamente a todo lo anterior, que se determine que la antigüedad a efectos del despido es de fecha 27 de julio de 2008 y que los salarios de tramitación se calculen sobre la retribución que corresponda con respecto de las condiciones salariales previstas en EITBNET, S.A.

Dicho recurso es impugnado por la señora Encarnacion , que se opone a esos cuatro motivos de impugnación y pretende añadir un nuevo hecho probado, asociado a una alegación de nulidad del despido por no haberse acudido a un expediente de extinción colectiva de contratos de trabajo. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Así como en la sentencia recurrida se cita en varias ocasiones la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao de fecha 20 de abril de 2015 (autos 133/2015) donde se juzga una pretensión similar a la que ahora debemos de analizar y a ella se refieren también recurrente y recurrida, por nuestra parte, hemos de hacernos eco de la sentencia que este Tribunal ha dictado en fecha 29 de septiembre de 2015 (recurso 1568/2015 ) que desestima el recurso de EITBNET, S.A contra aquella sentencia. En tal recurso se resuelven los mismos motivos de impugnación que EITBNET, S.A. plantea en éste con respecto de otra trabajadora que pasó por las mismas vicisitudes que la señora Encarnacion . Mantenemos los criterios entonces expuestos, bien que examinando las alegaciones planteadas en este concreto recurso.

Así mismo, hemos de hacernos eco de las sentencias de fecha 3 de marzo y 24 de febrero de 2015 y la de 11 de noviembre de 2014 ( recursos 20/2015 , 98/2015 y 2111/2014) también dictadas por esta Sala de lo Social que consideran que si que hubo cesión ilegal de mano de obra de M4F a EITBNET, S.A.

Esta cesión de mano de obra ilegal ya fue asumida por esta última en juicio, bien que con respecto de concreta fecha, negando existiese antes del año 2008.

SEGUNDO. Primer motivo de impugnación.

Dicha recurrente aduce la infracción de los artículos 8, número 2 , 64, número 8 y 50, número 1 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio ) en relación con el artículo 2, letra a , artículo 3, letra h, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 57 bis del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo).

Esencialmente la recurrente considera que, como el Juzgado de lo Mercantil dictó auto colectivo de extinción de relaciones laborales en el concurso de M4F y allí se fijó la extinción del contrato de la demandante en fecha 31 de diciembre de 2014, podrá impugnar aquel auto del Juzgado de lo Mercantil ante esta misma Sala, pero no actuar una demanda de despido paralela a aquella extinción, pues para conocer de la extinción del contrato de la demandante es competente el Juzgado de lo Mercantil y no el orden Social, añadiendo que, deviniendo firme aquel auto del Juzgado de lo Mercantil, se produce el efecto de cosa juzgada sobre los procedimientos individuales ulteriores.

Interesa destacar que la demandante actuó acciones por cesión ilegal en fecha 18 de diciembre de 2014 (segundo párrafo del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida), que es una fecha previa a la de efectos de la extinción fijada por aquel auto del Juzgado de lo Mercantil, que es la de 31 de diciembre de 2014 (hecho probado quinto de la sentencia), debiendo significarse que, si se examina aquel auto, en el mismo se considera que no es momento procesal oportuno para resolver sobre el alegato de cesión ilegal de trabajadores que se planteó en el expediente extintivo por los representantes de los trabajadores, entendiendo que ello debía ser resuelto en los procesos ya sustanciados o que se sustanciasen ante el orden de lo Social.

Por otra parte y como resalta la impugnante, a diferencia del supuesto resuelto en aquella nuestra sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015 (recurso 1568/2015 ) en nuestro caso EITBNET, S.A. asumió que existía cesión ilegal de trabajadores, bien que no desde la fecha que considera el Juzgado, sino desde el año 2008 (fundamento de derecho tercero, párrafo primero de la sentencia recurrida y en coherencia, el propio escrito de formalización del recurso).

Se trata, pues, de ver si, asumiendo la existencia entonces de una cesión ilegal de trabajadores, habiéndose reclamado ya tal cesión ilegal con el contrato laboral vigente, tras, producirse la fecha en la que se extinguiría la relación laboral con la concursada, conforme aquel auto del Juzgado de lo Mercantil, la reclamación pretendiendo que, en tal coyuntura, se haga valer su derecho a optar a seguir con la cesionaria de mano de obra - empresa no concursada- debe ser examinada por el Juzgado de lo Mercantil o por el Juzgado de lo Social.

Y centrada así la cuestión, lo primero que hemos de matizar es que, desde luego, el efecto material y negativo de la cosa juzgada no alcanza a EITBNET, S.A. por la potísima razón de que dicha sociedad no fue parte en aquel expediente extintivo seguido ante el Juzgado de lo Mercantil, debiendo considerarse que se han de dar aquellas tres identidades de la doctrina clásica sobre el efecto material y negativo de la cosa juzgada, que hoy en día tiene su asiento en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 , de 7 de enero, que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, en razón de lo dispuesto en el artículo 4 de la misma y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . En concreto, no se da la identidad subjetiva de partes.

Ademas resulta relevante resaltar que la demanda de despido que examinamos no se dirige solo contra una empresa concursada, sino que también se dirige contra EITBNET, S.A. sociedad no concursada y de la que se parte del hecho asumido como real de que es cesionaria de mano de obra ilegal.

Si se parte de tal cesión ilegal, la persona trabajadora que la sufre, puede actuar las opciones que prevé el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . De hecho, si consideramos el fallo recurrido es la demandada EITBNET, S.A. que principalmente ha de soportar los efectos del despido y precisamente porque la demandante ejercita tal opción de trabajar para la misma.

Precisamente esta pluralidad de empresas demandadas en este proceso, unas concursadas y otras no, diferencia este supuesto de aquellos otros en que la impugnación del despido lo es solo frente a la concursada. Solo para este último caso se debe considerar que si el despido es previo al concurso, la competencia es del orden Social, pero si éste precede a aquél pasa la competencia al orden de lo Mercantil ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2015 y 22 de septiembre de 2014 , recursos 173/2014 y 314/2013 ).

Para supuestos de demanda dirigida a sociedades concursadas y no concursadas ya la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo dictó varios autos de fecha 21 de junio de 2007 (entre ellos, los dictados en el recurso 13/2007 y 11/2007 ) considerando la competencia del orden Social en los casos en que aduce grupo de empresas con efectos laborales entre tales sociedades concursadas y no concursadas. La 'eadem ratio' que es base de la analogía 'iuris' ( artículo 4, número 1 del Código Civil cuando se trata de analogía 'legis') obliga a considerar similar criterio para este caso, asumiendo que también es caso distinto, pues no se trata de apreciar grupo laboral de empresas, sino de actuar el derecho de opción que tiene frente a la empresa no concursada que es cesionaria ilegal de su mano de obra..

Por otra parte, ya advertíamos en nuestra precedente sentencia de 29 de septiembre de 2014 (recurso 1568/2015 ) que este caso no es desde luego ninguno de los dos resueltos por el Tribunal Supremo en las sentencias de 29 de octubre y 22 de septiembre de 2014 ( recursos 1573/2013 y 314/2013 ) pero que de ellas ya se deducía que hay un principio claro en esta materia, cuál es que de las materias laborales tiene plena competencia el orden Social y que en sede laboral la competencia atribuida al Juzgado de lo Mercantil es residual o accesorio, aspecto éste sobre el que ya se pronunció aquella Sala de Conflictos del Tribunal Supremo en los meritados autos de 21 de junio de 2007. O como dice la sentencia de 22 de septiembre de 2014 ya citada, la regla general es la competencia de los Juzgados de lo Laboral y la excepción la de los de Mercantil en materia de extinción de contrato de trabajo.

En nuestro particular caso de autos, mientras permanecía viva la situación de cesión ilegal de trabajadores, la demandante reclamó sus derechos y entre ellos el de opción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , aconteciendo que se produce la fecha de efectos de la extinción acordada por el Juez de lo Mercantil con respecto de la concursada, siendo que entendemos la reclamación de la demandante, frente al impago de salario y la falta de ocupación efectiva derivadas de esa decisión, actuada frente a la concursada, cedente de mano de obra y también frente a la cesionaria de tal mano de obra, empresa no concursada, entendemos que es competencia del orden de lo Social por las apuntadas razones.

A todas ellas incluso cabria añadir una última razón y enlazada con la propia negativa del Juez de lo Mercantil a asumir el estudio de la existencia de cesión y de sus efectos en el expediente extintivo tramitado al amparo de la Ley Concursal y que ha determinado que en otras ocasiones se haya considerado por esta Sala la competencia del orden de lo Social cuando se trata de apreciar si hubo o no sucesión empresarial con respecto de la concursada y el Juzgado de lo Mercantil rehusó estudiar tal extremo, al entender que no era competente, en base a la doctrina jurisprudencial con respecto de las antiguas decisiones administrativas sobre autorización de expedientes de regulación extintivos ( sentencia de 26 de marzo de 2013, recurso 426/2013 ).

Desechamos el motivo.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, la recurrente aduce la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 , 110 , 111 y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Sostiene que concurre la causa objetiva del despido, tal y como en su día fijó el Juzgado de lo Mercantil y que EITBNET, S.A. no ha despedido a la demandante, ni nada ha hecho que pueda considerarse como despido tácito.

Es evidente que la causa concurre en relación con la concursada, pero la demandante tenía derecho a integrarse en la empresa cesionaria de mano de obra ex artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Si puede predicarse la concurrencia de causa objetiva con respecto de la concursada, no de EITBNET, S.A., que ni siquiera ha sido parte en el incidente concursal extintivo.

Y si que esta última ha observado una conducta pasiva, pues no ha asumido a la demandante como trabajadora en pleno ejercicio de sus derechos laborales, como le correspondía. Ante la situación de impago de salarios y falta de ocupación efectiva sobrevenida tras el 31 de diciembre de 2014, EITBNET, S.A. no ha cumplido con la obligación que le impone la normativa que protege a los trabajadores frente a la ilegal cesión de mano de obra. Aparte de haberse producido de forma claramente ilegal (lo que se asumió en juicio, como se ha dicho) al utilizar unas vías no toleradas por el ordenamiento jurídico, tampoco en su momento quiso asumir las consecuencias que la Ley prevé como uno de los medios para procurar la restauración en derecho de la situación ilegal aludida.

En cuanto a la calificación de nulidad y no de improcedente, nos remitimos a lo dicho en aquella sentencia de 29 de septiembre de 2015 (recurso 1568/2015 ), donde ya explicamos que se ha de considerar que la recurrente es una entidad pública y que, por ello, debe evidenciar una causa razonable para diferenciar el trato ante similares circunstancias, pues no puede actuar de forma arbitraria.

En concreto, dijimos: 'De todas maneras, saliendo al paso de la alegación vertida, es necesario partir de que las situaciones de igualdad deben ser acreditadas, y si constan desde ellas establecer la objetivación de una diferencia, y si se carece de ella debe señalarse que el trato que procede debe ser el mismo para todos, y más en entidades públicas como la que se examina es preciso acreditar el elemento de diferencia que provoca el trato dispar. En efecto, siempre existe una posibilidad de que se produzca una diferencia justificada si la misma es razonable ( TS 25-3-15, recurso 295/14 ), requiriéndose la necesaria prueba de que concurre esa desigualdad, que es diferente a la discriminación (TS 21-1-14, recurso 1194/13). En definitiva ( TC 14-2-13, sentencia 41), se necesita el conocimiento de que el trato diferenciado responde a un criterio razonado y objetivo, ajeno a cualquier diferencia arbitraria.'

Entonces si asumimos que el caso de la demandante no era el de aquellos 24 trabajadores a los que alude el acuerdo al que se refiere el hecho probado séptimo, pues a la fecha del mismo (18 de junio de 2014) la demandante no había reclamado por cesión ilegal, a diferencia de ese colectivo, ni consta que incluso con anterioridad al auto extintivo del Juzgado de lo Mercantil, de fecha 9 de julio de 2014, hubiese presentado ante la concursada pretensión de cesión ilegal, a diferencia de aquéllos.

En este sentido, ello haría ver que no existe situación igual entre ésta y estos 24, pero no se puede olvidar que EITBNET, S.A. ha readmitido a esos 24 y otro mas, pues ha readmitido a un total de 25 personas (hecho probado octavo de la sentencia). Por tanto, no se puede partir de que la situación a comparar sea solo en relación a esos 24 trabajadores, sino que se han de considerar los 25 readmitidos.

Y considerando tal dato, añadimos en aquella resolución: ' Ahora bien, debemos separarnos del recurrente, sin embargo, en base a las fundamentaciones que argumenta el impugnante, y ello porque la diferenciación que objetivamente pudiera tener su razón de ser en lo dicho, carece de la misma si tenemos en cuenta lo siguiente: primero, el acuerdo de 18-6-14 se alcanzó con 24 trabajadores, pero sin embargo la empresa certifica que han sido 25 los readmitidos, y ello lleva consigo el que ese acuerdo de 18 de junio no pueda ser el detonante de una diferencia, pues la empresa si lo hubiese aplicado con exclusividad en sus propios términos podría mantener ahora el elemento diferenciador, pero no cumpliéndolo en los mismos, y careciéndose de razón o justificación sobre ello, la conclusión es que no se justifica la objetividad del pretendido criterio; y, segundo, porque carente de justificación la anterior pretensión, es lo lógico que mientras se mantengan las relaciones de trabajo y no se extingan, y la de la demandante respecto a la empleadora concurrente en la cesión no tenía prevista su extinción sino hasta el 31-12-14, lo lógico es, repetimos, que se ofrezca igual trato a unos y otros.

No existe una razón para que no se aplique la identidad de trato para unos y para otros, y por ello se desestima el recurso en este extremo¿'

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

En el desarrollo del motivo, la recurrente cita como infringidos los artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manteniendo que la antigüedad solo puede considerarse desde el día 21 de julio de 2008 y no con respecto de periodos anteriores, pues no dice que no consta cesión ilegal cuando la demandante trabajaba para Vilau Meida, S.L., citando una testifical a favor de sus tesis.

Tal testifical es medio de prueba inhábil para modificar lo declarado probado en una sentencia laboral ( artículo 193, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, número 3).

Si nos atenemos a los hechos probados, la demandante siempre ha sido operadora web, cuando ha trabajado para Lanalden, S.A., Vilau Media, S.L. o Media For Future, S.L. (hecho probado primero), las tres eran proveedoras de servicios a EITBNET, S.A. y la demandante fue subrogada sin solución de continuidad entre las tres empleadoras y en la realización de las tareas encargadas por EITB, siendo que en tanto prestaba servicios para Vilau Media, S.L. recibía órdenes de personal de EITB desde julio de 2007 (hechoprobado segundo) , siendo que tanto Lanalden, S.L., como Vilau Media, S.L. y la propia EITB, junto con Expresive Media Proyectos, S.L. son los socios constituyentes de M4F (hecho probado cuarto).

Sobre estos datos, a juicio de esta Sala, de forma correcta el Juzgador explica en el fundamento de derecho tercero que no es sólo que las órdenes se viniesen impartiendo por otro distinto del empleador desde el año 2007, sino que entre las tres empleadoras de la demandante que se han sucedido en el tiempo han ido proveyendo de servicios similares a EITBNET, S.A., que la demandante siempre ha trabajado en lo mismo aún y cambio de empleadora y sobre todo, que se ha producido entre las tres empleadoras un fenómeno de subrogación empresarial, concurriendo un caso de sucesión en plantillas, siendo el elemento personal el esencial del servicio, citando al efecto la normativa comunitaria y la doctrina jurisprudente interpretativa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

En consecuencia, consideramos correcta la valoración de la antigüedad a los efectos del despido que se fija en la sentencia recurrida, pues la recurrente no hace ver datos fácticos distintos de los señalados por el Juzgador ni que permitan colegir que no se de el caso de sucesión en plantillas que considera el Juzgado y que determina, como corolario, que se considere la antigüedad del año 2003, como se afirma en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

Se citan nuevamente los artículos 43 y 56 del Estatuto de los Trabajadores para aducir la infracción de los mismos, pues entiende la recurrente que los salarios de tramitación debieran ser fijados en el importe que le correspondería a la demandante trabajando en EITBNET, S.A. y no los que veía percibiendo de M4F.

Pero, como ya se decía en la sentencia de 22 de septiembre de 2015 (recurso 1568/2015) de be rechazarse el motivo: 'La causa de ello obvia la necesidad de analizar cualquier materia jurídica, y no es otra que como no se precisa cual es el importe que para la recurrente debiera de satisfacerse, queda la pretensión en un simple alegato sin constatación fáctica, y que impide el análisis de una materia que ha sido desmenuzada en la sentencia recurrida con importes concretos, según la atribución de las cuantías a cada uno de los conceptos devengados.'

Y es que no sabemos si la fórmula que ofrece la recurrente da lugar a cifra igual, mayor o menor de la significada por el Juzgado, luego de proceloso cálculo al efecto, considerando el convenio colectivo de oficinas y despachos de Vizcaya y en base a la categoría profesional y antigüedad que explica en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida.

Añadir solo que las dos sentencias del Tribunal Supremo que cita (de 17 de marzo de 2015 y 25 de enero de 2011 , recursos 381/2014 y 1043/2010 ) por el contrario de lo afirmado por la parte impugnante del recurso, si refieren al importe de los salarios de tramitación en estos casos y por tanto, de haberse demostrado menor salario a percibir de trabajar en EITBNET, S.A. se hubiese estimado el motivo, Pero no es el caso, según se ha explicado.

SEXTO. Reforma fáctica pretendida en la impugnación y argumentación en derecho añadida a la misma.

La señora Encarnacion pretende añadir un nuevo motivo de nulidad del despido, basado en realidad en una adición fáctica de la que, una vez admitida, hace una valoración jurídica, considerando que quedaría constatado que EITBNET, S.A. ha despedido a la demandante y a otras sin usar la vía del despido colectivo al que alude el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , cuyos párrafos primero y segundo son los que considera infringidos al no apreciarse este motivo de nulidad.

El añadido fáctico sería para hacer constar que EITBNET, a fecha 31 de diciembre de 2014, tenía veinticinco trabajadores en su plantilla, aparte de los trabajadores en situación de cesión ilegal.

Del documento número 34 de los aportados por dicha parte se deduce que se certificó tal número de trabajadores, pero es evidente que añadir a ellos ese otro colectivo de trabajadores con el que se termina la frase supone ya hacer un apriorismo de lo que se debate, pues supone considerar que los incluidos en el auto del Juzgado de lo Mercantil dentro del grupo cuya extinción se producía el 31 de diciembre de 2014 son trabajadores de EITBNET, S.A., lo que no es así.

En efecto, cuando se produce el fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores, el punto 4 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores fija una opción a favor del trabajador. Según nos informa el Juzgador en el final del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, en el juicio, la demandante manifestó su voluntad de integrarse en EITBNET, S.A., optando en tal sentido y solo desde esta perspectiva cabe asumir el razonamiento del segundo fundamento de derecho, pues es evidente que si hubiese optado por mantenerse en M4F no tendría acción, como se señala en tal fundamento de derecho de la resolución impugnada.

Ahora bien, solo nos consta la opción de la demandante y de la otra trabajadora a la que se refiere nuestra sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015 , pero no del resto de las personas que estaban incluidas dentro del grupo de los trabajadores de M4F a los que se les extinguiría su contrato a fecha 31 de diciembre de 2014. De suerte que, no habiendo ejercitado la opción todos estos, no cabe asumir que sean trabajadores de EITBNET, S.A. y por ello, cae por su base fáctica el argumento jurídico que plantea la impugnante por medio de otrosí en su escrito de impugnación del recurso.

En efecto, no cabe entender superados los límites del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que determinan la necesidad de acudir al procedimiento de despido colectivo, porque no cabe asumir que, aparte de aquellos otros veinticinco trabajadores, haya mas trabajadores de EITBNET, S.A. aparte de la demandante y la que lo fue en aquel proceso seguido ante el Juzgado de lo Social número 10 y del que deriva nuestra sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 pueden ser consideradas como trabajadoras de esta empresa, pero no el resto de las personas de aquel grupo designado por el Juez de lo Mercantil.

Desestimamos este motivo de refuerzo de la declaración de nulidad del despido.

SÉPTIMO.- Costas y depósitos.

Procede imponer a la recurrente el pago de las costas del recurso, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en mil euros, dado lo dispuesto en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , las circunstancias del caso y que en aquel recurso 1568/2015 fijamos idéntico importe..

Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo de lo consignado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de EITBNET, S.A. contra la sentencia de fecha catorce de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en los autos 22/2015, en los que también son partes doña Encarnacion , Vilau Media, S.L., Lanalden, S.A., Media For Future, S.L., en concurso, siendo su administrador concursal don Amador , el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a la recurrente al pago de las costas del recurso y entre éstas, al pago de mil euros en concepto de honorarios de la letrada de la parte impugnante de su recurso, abogada señora doña Marta Gómez Zurro.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo de lo consignado en concepto de principal objeto de condena

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1773/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1773/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.