Sentencia SOCIAL Nº 1949/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1422/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1949/2016

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a quince de septiembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1422/2016, interpuesto por empresa NEPTUNO GRANADA SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA, en fecha 02/03/15 , en Autos núm. 485/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rosa en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa NEPTUNO GRANADA SL, MINISTERIO FISCAL y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 02/03/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1º. Estimo en parte la demanda de doña Rosa interpuesta en reclamación por despido nulo y subsidiariamente improcedente, siendo demandada la mercantil NEPTUNO GRANADA SL. y Ministerio Fiscal, declaro la improcedencia del despido, y condeno a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias legales derivan de la misma. Desestimo la pretensión de nulidad del despido.

2º. Condeno a la empresa NEPTUNO GRANADA SL., a que opte dentro del plazo de 5 días a partir de la notificación de la presente, entre la inmediata readmisión de la trabajadora en el mismo puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido 31 de marzo de 2015, a la fecha de la readmisión, con un salario regulador de 73,10 €/día en jornada del 100%, o bien indemnizar a la demandante con el importe de 14.727€. En caso de elegir la primera opción, la demandada puede reducir del importe de los salarios de tramitación, el importe que la actora ha percibido en concepto de prestación por desempleo, por razón del despido de que ahora se trata, dado que la actora ha percibido dicha por desempleo desde el 1 de abril al 4 de septiembre de 2015, y ha reanudado su percepción el 6 de septiembre hasta el 23 de octubre de 2015, a fin de ingresarlo en el Servicio Público de Empleo.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La demandante doña Rosa , mayor de edad, nacida el NUM000 -1980, titular del DNI núm. NUM001 , vecina de Huétor Vega (Granada), afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , ha venido prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la empresa demandadaNEPTUNO GRANADA, SL.,con CIF B18636811, con domicilio en C/ Arabial s/n, local 98, 18087 Granada, dedicada a la actividad de Discoteca, con una antigüedad reconocida desde el 21-12- 2009, categoría profesional de Técnico de grabación audiovisual (Monta discos), en jornada completa, devengando un salario de 73,10 €/día brutos con inclusión de pagas extraordinarias (folio 98).

2º.-La trabajadora presentó denuncia a la Inspección de Trabajo el 6 de mayo de 2014, tras ello se inició actuación inspectora, finalizando con requerimiento a la empresa por parte de la Inspección en abril de 2014, según informe de 11 de julio de 2014, para que en el plazo de siete días justificase el abono de los salarios adeudados a los trabajadores, concretamente el mes de abril de 2014.

Se añade en el informe de la Inspección a la denunciante que respecto de las horas extraordinarias, la competencia para su reclamación la tiene el Juzgado de lo Social, donde se debe interponer la correspondiente demanda (folio 104).

Han existido quejas de los trabajadores por el retraso en el pago de las nóminas por parte de la empresa (testifical e don Domingo Responsable de Personal

3º.-El 11 de febrero de 2015 la empresa entregó a la actora 'Normas de Régimen Interno de Neptuno Granada, SL,' que la actora, tras llevárselas un día antes para consultar, no quiso firma su recepción, firmando como testigo de su información don Julián y Segismundo (folio 145 y 146 y testifical de ambos).

4º.-En la nómina del mes de febrero de 2015, además del abono del salario base y antigüedad correspondiente al período devengando, consta el abono de:

a) 12 mensualidades del plus de Festivos y domingos por importe bruto de 2.297,78 €.

b) Pr. Paga extra: 203,24 €

c) 35. Manutención: 19,47 €

d) 53. Plus nocturnidad: 177,59 €

e) 351. Plus cultural: 21,48 €

f) Prestación Enfermedad del 5 al 9 a cargo de la Empresa: 78,78 €

(folio 96).

En la nómina del mes de marzo de 2015 consta el abono del Plus festivos y domingos por importe de 459,00 € (folio 97).

5º.-La empresa demandada ha procedido al despido disciplinario de la trabajadora mediante carta fechada el 30 de marzo de 2015, con efectos del 31 de marzo de 2015, alegando falta muy grave según lo establecido en el Acuerdo Laboral estatal de Hostelería (BOE 30-09-2010) en su art. 39.3: Hacer desaparecer inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa'.

Por los siguientes hechos:

'El pasado 13 de febrero del presente año a las 23:44 horas, en su turno de trabajo y estando en compañía de su compañero D. Alvaro en la zona de luces de la discoteca, tomaron la determinación de investigar en ese lugar de trabajo, valiéndose de la luz del móvil, donde se encontraban las cámaras de vigilancia puestas por la empresa. Una vez detectada, usted personalmente procedió a sacar de un bolso cinta aislante, subirse en un taburete y proceder a tapar el objetivo de la cámara, perdiéndose por lo tanto la visión de la misma y quedando inutilizada. (...)

Esto unido a su disminución continuada, voluntaria y reiterada en el rendimiento de trabajo normal que ha supuesto incluso una queja colectiva de sus compañeros de trabajo Djs, (...)(folio 4 y 154).

6º.-El 13 de febrero de 2015, sobre las 23:44 horas en el turno de trabajo de la actora y estando en compañía de su compañero de trabajo Alvaro , en la cabina de técnico, al ver una serie de cables que salían de la parte superior derecha (en ángulo al habitáculo sujeto al techo) del lugar de trabajo, que se encuentra sin luz, y de frente a una de la pistas de baile de la discoteca, tomaron la decisión de investigar. En un primer momento lo hizo Alvaro , iluminando el espacio con la linterna de su móvil, mientras que la actora se encontraba sentada en su lugar habitual de trabajo, viendo lo que hacía su compañero. Posteriormente, la actora se sube en un taburete, tomando la determinación de unir los cables mediante una cinta aislante, al fin de evitar riegos de un posible corto circuito, siendo iluminada por la linterna del móvil de su compañero Alvaro y procede a colocar una cinta aislante, que previamente había sacado de su bolso, en el lugar del cableado. Tras ello se perdió la visión de la grabación. La empresa no detecto su falta hasta finales de marzo de 2015.

7º.-El compañero de la actora don Alvaro , ha llegado a un acuerdo con la empresa, extinguido la relación laboral existente en marzo de 2015, con indemnización, sin que se le haya despedido.

Han existido quejas de los trabajadores a la empresa por diferencias apreciadas en las percepciones salariales (plus festivos y domingos) así como su discrepancia con la empresa por el intento de reducir éste jornadas y salarios, mediante pacto por separado, con cada trabajador, así como la existencia de retrasos en el pago de salarios.

Han existido quejas de los trabajadores por retrasos en los pagos por parte de la empresa.

8º.-En el centro de trabajo de la empresa demandada, Discoteca Neptuno, ubicado en la C/ Arabial s/n, local 89 de Granada, donde la trabajadora y su compañero Alvaro prestaba sus servicio, se constata que no se evidencia con claridad la existencia de una cámara de grabación, ni del objetivo de la misma, siendo el mismo del tamaño de un botón grande de color negro, y la supuesta cámara estaba suspendida entre los cables, sin estar sujeta al techo o pared.

En la discoteca existen otras varias cámaras de grabación de un tamaño considerable, claramente visibles a la vista.Las cámaras se encuentran a la vista de todos y de un tamaño considerable, sin dejar lugar a dudas de que se tratan de cámaras, a excepción de la cámara existente en la sala/cabina de la actora y Dj,s

Los trabajadores habían sido informados de la existencia de cámaras de video vigilancia por motivo de seguridad, cuyo emplazamiento se encuentra indicado en el plano local expuesto en el tablón de anuncios que se encuentra en el ropero. Es decir, el tablón del anuncios existe una fotocopia de hace más de cinco años, del plano en el que se indica de la existencia de cámaras en el recinto. Es de muy difícil lectura y la identificación de la ubicación de las cámaras de que se trata en la en carta de despido, es prácticamente imposible, incluso para esta juzgadora, al ser de un tamaño muy reducido. Se advierte por la Comisión de la existencia en el plano de una posible cámara en el ropero, pero se constata que en el ropero no existe cámara, a pesar de que en el plano se indica su existencia.

(La Inspección ocular efectuada por la Comisión judicial el día 25-11-2015 a las 14:40 minutos en el centro de trabajo- folio 155).

9º.-La empresa ha abonado a la actora la liquidación y le ha entregado la certificación (folios 148 y 149) y ha procedido a dar de baja a la trabajadora en Seguridad Social el día 31 de marzo de 2015.

10º.-La actora ha percibido la prestación por desempleo desde el 1 de abril de 2015 al 4 de septiembre de 2015.

Ha prestado sus servicios para la empresa INICIATIVAS EL PALOMAR SL., el 5 de septiembre de 2015.

Reanudando la percepción de la prestación por desempleo el 6 de septiembre hasta el 23 de octubre de 2015 (folio 71).

11º.-La trabajadora realizaba muy bien su trabajo en los días de existencia de conciertos en directo. En los últimos meses, salvo los miércoles en los conciertos en directo, algunos días, dejaba las luces fijas, existiendo algunas quejas de sus compañeros Djs.

12º.-La plantilla de la empresa en la actualidad está entre ochenta y cien trabajadores. No hay representantes de los trabajadores. Existe personal de mantenimiento.

13º.-Es de aplicación a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo del sector de Hostelería de la provincia de Granada, publicado en el BOP núm. 208, de fecha 29 de octubre de 2012

14º.-La demandante no es, ni ha sido, representante unitario ni sindical de los trabajadores en la empresa.

15º.-Se presentó papeleta de conciliación el día 22-04-2015, celebrándose el acto el día 06-05-2015, con el resultando de 'sin avenencia' (folio 5).

16º.-La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 14 de mayo de 2015, que se declare el despido nulo por vulneración del derecho fundamental de la garantía de indemnidad, o subsidiariamente se declare la improcedencia del mismo con los efectos inherentes a tal declaración.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por empresa NEPTUNO GRANADA SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por dª Rosa y MINISTERIO FISCAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda, solicitando la declaración de despido nulo con indemnización por daño moral de mil euros, o subsidiariamente, improcedente, frente a la comunicación escrita emitida por la empresa Neptuno Granada SL, de fecha 30-03-2015 por la que se cesaba a la demandante con fecha de efectos del día 31-03-2015 por despido disciplinario.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la pretensión de despido nulo y estima la declaración de despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

3. Por la indicada empresa, se formula recurso de suplicación sustentado en un sólo motivo, invocando el artículo 193.b) LJS, concluyendo con la súplica de que 'con estimación íntegra del mismo, se dicte sentencia por la que se declare procedente el despido disciplinario de la trabajadora, Rosa .'

4. Dicho recurso ha sido impugnado por el M. Fiscal y parte demandante.

SEGUNDO.- 1. La empresa NEPTUNO GRANADA SL, condenada por la presente sentencia que impugna, formula su recurso exponiendo literalmente en el encabezamiento de su motivo, lo siguiente:

'PRIMERO Y ÚNICO.- Error de la sentencia al valorar los elementos de prueba, contrariando el sentido común y alcanzando conclusiones absurdas ( artículo 193.b) de la LRJS ).'

En síntesis se pide la modificación parcial del hecho probado octavo, además del fundamento de derecho cuarto, y la supresión del fundamento sexto.

Se propone como texto alternativo a la revisión del indicado hecho probado octavo, el siguiente:

'...se constata que se evidencia con claridad la existencia de una cámara de grabación y el objetivo de la misma...'

2. La indicada pretensión de revisión fáctica, la basa dicha parte, en el contenido de lo que declaro en la prueba de interrogatorio de la parte actora, en relación con la prueba testifical propuesta a instancia de dicha parte, en la persona del también ex trabajador de aquella empresa D. Alvaro , prosiguiendo la parte, alegando el minuto de la grabación del acto del juicio oral, donde a criterio de dicha parte, concurren los puntos más importantes de contradicción entre ambos.

3. A continuación la parte recurrente efectúa 'proposición de prueba a la Sala'.

Literalmente expone que: 'En definitivase interesa la visualización por parte del tribunal 'ad quem' del video de la vista, en particular, la declaración de actora y la del testigo propuesto por ésta, el Sr. Alvaro , que no deja lugar a dudas de que si la demandante tapó la cámara fue como un acto deliberado, y en ningún caso accidental.La parte falta a la verdad en su narración de hecho, y lo hace de una forma grosera que resulta indudable a cualquier inteligencia media.'

4. Prosigue la parte efectuando una valoración de lo declarado por la parte actora y los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, para llegar a la conclusión de que la actora deliberadamente, con cinta aislante de color negro, tapo el objetivo de la cámara para inutilizarla.

5. Se continua exponiendo la discrepancia de la parte recurrente con el contenido del acta de Inspección Ocular practicado por la Magistrada de instancia, con asistencia de los letrados de las partes litigantes y la Letrada de la Administración de Justicia, y considera que debe ser modificado y revisado el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, según las valoraciones que la parte va exponiendo, proponiendo como redacción alternativa de dicho fundamento, la siguiente:

'...Posteriormente la actora se subió a un taburete,tomando la determinación de tapar la cámara e inutilizar la captación de imágenes por ésta, como resulta acreditado por las imágenes captadas, así como por sus innumerables contradicciones, procediendo para ello a sacar de su bolso un trozo de cinta aislante, que por su tamaño y dimensiones no tenía por objeto la sujeción a modo de abrazadera de los cables que ella describe, sino tapar el objetivo de la cámara.Tras ello se perdió la visión de la grabación...'.

6. Y tras seguir efectuando las valoraciones que sobre las pruebas practicadas, vuelve a exponer la parte recurrente, otra nueva redacción de otro párrafo del mencionado fundamento de derecho cuarto, con el siguiente tenor:

'Pues bien...sería posible a cualquier persona conocer la existencia de la cámara de grabación,pues a pesar de su reducido tamaño es fácilmente reconocible.

...Es decir, en el tablón de anuncios existe una fotocopia hecha...del plano en el que se indica la existencia de las cámaras en el recinto.De su lectura resulta clara la ubicación de las cámaras.

Ante lo expuesto,se ha de necesariamente concluir que la conducta de la trabajadora debió ser dolosa, tendente a neutralizar la eficacia de la cámara.No puede tener acogida la versión de la trabajadora de que pretendía atar unos cables, habida cuenta del tamaño de cinta empleado para ello y de lo inidóneo del mismo para manipular los cables, amén de las serías y graves contradicciones con las explicaciones ofrecidas por el testigo que depuso a instancia de ella misma, el Sr. Alvaro .No resulta razonable que aún si hubiera desconocido la ubicación concreta de la cámara, no se hubiera percatado de su existencia, pues de las imágenes obtenidas por la cámara, resulta incontestable que la actuación de la trabajadora lo fue sobre el objetivo de la cámará, que cubrió con cinta aislante negra, y en ningún caso actúo sobre cable alguno.

La conducta efectivamente realizada por la trabajadora fue un acto de boicot deliberado a la empresa.'

Y concluye dicha parte, que lo expuesto conlleva necesariamente la procedencia del despido por motivos disciplinarios en base a los fundamentos de la carta de despido, y en su consecuencia, debe desaparecer el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia.

TERCERO.- 1. Con carácter previo y a la vista del planteamiento formulado por la empresa recurrente, se hace preciso efectuar una serie de precisiones.

La controversia fáctica reside en valorar la conducta de la demandante, al proceder a atar con cinta aislante, una serie de cables tapando el objetivo de una cámara que enfocaba a su puesto de trabajo de disc jokey, según declara y acepta la sentencia de instancia (fundamento de derecho sexto), o bien, según el recurrente, la actora de forma dolosa procedió a tapar el objetivo de aquella cámara para inutilizarla.

2. Se hace necesario recordar que el recurso de suplicación, no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser ( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993 , 294); 93/1997 (RTC 1997, 93) de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quenno puede valorar ex novo toda la prueba practicadaen autos.

El Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

3. Como ya expuso esta Sala de Granada, (STSJA -GR- núm. 2472/2012 de 31 octubre AS 2013509): 'Pues bien, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud- art. 97.2 LRJS -únicamente al juzgador de instancia-, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.'( STC 44/89 de 20 febrero [RTC 198944]).

Ahora bien, el Juez o Tribunal es soberano para la apreciación de la prueba, con tal que su libre apreciación sea razonado, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/90 de 15 febrero [RTC 199024]).

4. Y específicamente sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar, en diversas ocasiones, los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado,una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b de la actual Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

5. La Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, admitidas y practicadas, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos querequieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]). En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

6. Para que prospere la revisión de los hechos declarados probados, del apartado b) del artículo 193 LJS, se exige basar el motivo en prueba propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral, de 'naturaleza documental y/o pericial', que con su simple lectura evidencie el error del Magistrado de instancia, sin necesidad de conjeturas, ni valoraciones de parte.

7. La parte recurrente, en los presentes hechos se basa en pruebas que no tiene dicha naturaleza, como son el interrogatorio de la actora, o la prueba testifical, así como las valoraciones subjetivas que efectúa el propio recurrente.

8. Como ya expuso esta Sala de Granada, en sentencia de fecha 2-12-2015 (Rec. 2071/2015 ): '6. En concreto y respecto a la valoración de la prueba testifical en relación al presente recurso de suplicación, se debe exponer los siguientes pronunciamientos contrarios al motivo esgrimido:

i.) Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares. Sentencia núm. 394/2005 de 29 junio . JUR 200621998. Recurso de Suplicación núm. 271/2005. Como se expresa en el fundamento primero:

'La prueba testifical, por lo demás, es irrevisable en suplicación conforme se infiere de los arts. 191 b) y 194.3 de la Ley Procesal (entiéndase actuales artículos 193. b) y 196.2 Ley de la Jurisdicción Social), de suerte que los hechos que el juzgador afirma probados con base en ella devienen inatacables. El patrón valorativo de la sana crítica al que se remite el art. 376 de la supletoria LEC no autoriza, ciertamente, a sentar so pretexto de aquélla conclusiones fácticas absurdas, disparatadas, materialmente imposibles o contrarias a la esencia de las cosas. La vulneración de esa pauta, en cualquier caso, no acarrea la nulidad de la resolución judicial, como el motivo propugna equivocadamente, aparte de que la narración del testigo al que la sentencia confiere crédito resulta por completo verosímil. Nada de raro tiene, en efecto, -antes bien, resulta natural-, que durante una negociación entablada con el objetivo de reducir la plantilla mediante bajas voluntarias incentivadas de trabajadores, la empresa proponente facilite en un momento dado a los representantes de estos últimos información detallada de las cantidades concretas que ofrece abonar a quienes se avengan a extinguir sus contratos.'

ii.) Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 26 marzo 1998Recurso de Suplicación núm. 2636/1995 . En el Fundamento de derecho tercero apartado c), dice:

'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juzgador que la inmedió, sin que en el juicio laboral haya tacha de testigos sino lo que dispone al respecto el art. 92.2 LPL .' (Correspondiendo al actual artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Social)

iii.) Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla. Sentencia núm. 60/2012 de 12 enero . JUR 201280579. Recurso de Suplicación núm. 1103/2010. Como se expresa en el fundamento de derecho primero:

'Como ha declarado reiteradamente esta Sala las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar la revisión fáctica en el recurso de suplicación en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .'

4) Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 35/2005 de 25 enero . AS 2005409 Recurso de Suplicación núm. 5192/2004.

Se expone en el fundamento de derecho primero, en relación al vicio omisivo que formula el recurrente, por no hacer referencia la sentencia de instancia, a una prueba testifical practicada:

'Es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635)y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical de Dª Natividad , no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 del Código Civil (LEG 1889, 27), de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes en liza, y extraídas precisamente de la declaración de la citada testigo contenida en el Acta de Juicio obrante a los folios 70 a 75 de las presentes actuaciones. El motivo, pues, ha de ser desestimado.'

iv.) Esta sala de Granada en Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril . Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía:

'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente.'

Por los razonamientos expuestos, no existiendo la vulneración esgrimida, ni por ende, indefensión material, procede la desestimación del presente motivo.'

9. Esta Sala, no puede practicar prueba alguna, como pide la parte recurrente (visionado del video y valoración de lo declarado por la actora y testigo Sr. Alvaro ), ya que a salvo de lo dispuesto en el artículo 233 LJS, no cabe la práctica de prueba, como sí de una instancia más se tratase.

De lo razonadamente expuesto, se desprende que la revisión de los hechos declarados probados, debe ser desestimada.

CUARTO.- 1. En el presente recurso, como se desprende de su literal contenido, solo se ha planteado como motivo, el efectuado al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, es decir, que exclusivamente solo se ha postulado la revisión de los hechos declarados probados y de fundamentos jurídicos, que tengan valor de hecho probado.

2. Dicha petición en sí misma, es factible, por cuanto, los motivos de suplicación son independientes, y cada uno de ellos tiene sustantividad propia para fundamentar por sí mismo el recurso de suplicación (TS 16-2-00, EDJ 1313; 5-12-00 EDJ55783; 26- 12-00, EDJ 55716; 17-1-01, EDJ 2686; 19-1-01, EDJ 384; 22-1-01, EDJ 387; 6-3-01, EDJ 3085).

No obstante, la modificación de los hechos declarados probados tiene un carácter instrumental respecto del fallo, puesto que para llegar a la conclusión del silogismo jurídico que constituye el contenido del fallo, los hechos son una premisa a la que debe aplicarse la norma jurídica, subsumiendo la realidad fáctica objeto de prueba en los supuestos de hechos de la norma para obtener las consiguientes conclusiones. Lo cual determina, lógicamente, que de la mera modificación de los hechos no se deduzca sin más, cuál haya de ser el contenido correcto del fallo si no se procede a integrar el material fáctico en la norma jurídica.

El recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el que la Sala debe limitarse, aún con amplitud de criterio interpretativo, a los motivos esgrimidos por el recurrente, el cual debe razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( LPL art.194.2 , entiéndase actual 196.2 LJS). Y así, si solamente se esgrime un motivo de revisión fáctica, para que pueda tener efectos revisorios del falloha de resultar obvia de todo punto, la incidencia de la revisión de los hechos sobre el contenido del fallo (TSJ Valladolid 24-10-08, EDJ 215625).

3. La empresa recurrente, acepta el contenido del hecho probado sexto al no promover revisión alguna del mismo, lo que conlleva que la revisión fáctica interesada por dicha parte, tampoco tendría relevancia alguna para por sí misma variar el sentido del fallo.

4. En todo caso, no habiendo prosperado la revisión fáctica, el recurso debe ser desestimado, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas, incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC , especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de1.200'00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, desestimatorias del recurso de suplicación formulado por la empresa demandada siendo relevante la impugnación efectuada por la trabajadora demandante, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso por importe de 600 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por empresa NEPTUNO GRANADA SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA, en fecha 02/03/15 , en Autos núm. 485/2015, seguidos a instancia de Dª Rosa , en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa NEPTUNO GRANADA SL, MINISTERIO FISCAL y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará su destino lega, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de SEISCIENTOS EUROS (600 euros).

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.14222016, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.14222016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.