Sentencia SOCIAL Nº 1949/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1269/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150006616
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1269/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 500/2015
Recurrente: ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
Representante:
Recurrido: Clemente , FONDO DE GARANTIA SALARIAL, PALYMAR 2009 S.L. y SEGUROS
GENERALI
Representante:TOMAS DE BENITO GONZALEZ, FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA y
PEDRO TORRECILLAS JIMENEZLETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 1949/2017
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma
Sr. /Sra D. /MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Clemente sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, PALYMAR 2009 S.L. y SEGUROS GENERALI habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/1/2017 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que en la demanda interpuesta por D. Clemente contra PALYMAR 2009, S.L. SEGUROS GENERALI, ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, siendo parte interesada el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, se producen los siguientes pronunciamientos: I.- Se reconoce el derecho del actor a percibir la indemnización de VEINTIOCHO MIL € (28.000 €) establecida en el art. 51. 1 c) del CC de aplicación a las Industrias de Construcción, siendo responsable de su abono la empresa PALYMAR 2009, S.L, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración II.- Se desestiman las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por PALYMAR 2009, S.L y ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS.

III.- Se condena a ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, por subrogación de la empresa demandada por razón de la póliza de seguro suscrita con PALYMAR 2009, S.L, a abonar al actor tal importe (28.000 €).

IV.- Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por SEGUROS GENERALI, absolviéndola de las pretensiones deducidas en su contra.

V.- Se absuelve al FGS al no tener responsabilidad alguna respecto al concepto reclamado.

VI.- No procede la condena en costas a ninguno de los demandados.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Clemente , con DNI nº NUM000 , fue reconocido afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de fecha 1/02/14.

(f. 6-7).

Las lesiones reconocidas para justificar tal declaración fueron las siguientes: ' Hipoacusia neurosensorial bilateral severa ' (f. 247-250).

Fue declarada responsable de pago de la prestación MUTUA CESMA.



SEGUNDO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Málaga, de fecha 18-05-15 se estimó parcialmente demanda interpuesta por MUTUA CESMA, resolviendo anular parcialmente la resolución del INSS antes referida, declarando la responsabilidad exclusiva del INSS en el abono de la prestación de IPT reconocida al actor (f. 165-166).



TERCERO.- En dicha sentencia se dejó constancia de que '... la hipoacusia estaba diagnosticada y consolidada en enero de 2007' .

Asimismo, manifestó que '... el 15/11/11 el actor destaca la aparición de un cuadro de dolor en los oídos en la mutua CESMA, producido por su labor como conductor de retroexcavadora, situación que genera que la aparición de la lesión debe incardinarse dentro de las enfermedades profesionales derivada de realización de trabajo en actividades expuestas a ruidos elevados, al constatarse la aparición de agravamiento en actividad sometida a riesgo específico ' (f. 165 vuelto)

CUARTO.- La vida laboral del actor obra incorporada a los folios 26 y ss. de los autos, que se dan por reproducidos en arar a la brevedad.

Hasta que fue contratado por PALYMAR 2009, S.L. (31/10/2011) el actor prestó servicios para EXCAVACIONES JOYMA, S.L. (29/06/11 a 27/10/11) y Mariano (07/02/11 a 14/02/11; 02/02/11 a 25/02/11; 15/03/11 a 16/03/11; 18/03/11 a 21/03/11; 29/06/11 a 27/10/11) (f. 32-34).

El 22 de abril de 2014, el actor obtuvo certificado de aptitud laboral expedido por la empresa Prevención Médica Andaluza SL, tras reconcimiento realizado al mismo el 25-10-2011 a solicitud de la empresa Excavaciones Joyma SL (f. 277-278).



QUINTO.- En Palymar 2009, S.L. estuvo de alta el 31/10/11 al 05/12/11 (f. 34). Desde el 06/12/11 comenzó a percibir subsidio por desempleo hasta el 31/10/2013 (f. 35).



SEXTO.- Palymar 2009, S.L. constituida por Dº Paulino (primo del actor) y D. ª Lina , el 21-08-2015, tenía contratada póliza de seguro de accidente convenios, con vigencia desde el 01/05/2010 al 01/05/2012 (f. 286-287 y 295 y ss.) Desde el 28/05/2013 al 28/05/2014 dicha póliza se concertó con GENERALI (f. 288).

SEPTIMO.- En el clausulado de la póliza contratada por Palymar 2009, S.L. (sin que conste que el tomador hubiera sido informado de modo expreso de tal exclusión por no aparecer firmada), se hacía constar (f. 295 vuelto): Fecha del Siniestro: Para caso de accidente, se incluyen los hechos cuya causa (accidentes) se haya producido durante la vigencia de la póliza y que afecten a trabajadores dados de alta en la plantilla del Tomador (TC2), con independencia de la fecha de resolución laboral.

Para caso de enfermedad, profesional o común, se incluyen los hechos cuya fecha de resolución confirmando la situación de enfermedad, se produzca durante la vigencia de la póliza, siempre que el trabajador afectado no estuviese ya en proceso administrativo o judicial pendiente de dicha resolución en el momento de entrada en vigor del seguro.

OCTAVO.- Señala el art. 51 de C.C . de aplicación a las Industrias de Construcción. Indemnización por muerte e incapacidad permanente.

1.- Se establecen las siguientes indemnizaciones para todos los trabajadores afectados por este convenio: a) En caso de muerte derivada de enfermedad común o accidente no laboral, el importe de cuatro mensualidades de todos los conceptos de las tablas de Convenio, vigente en cada momento.

b) En caso de muerte, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la cantidad fija de 47.000 euros.

c) En caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la cantidad fija de 28.000 euros.

2.- Salvo designación expresa de beneficiarios por el asegurado, la indemnización se hará efectiva al trabajador accidentado o, en caso de fallecimiento, a los herederos legales del trabajador.

3.- Las indemnizaciones previstas en los apartados b) y c) de este artículo serán consideradas a cuenta de cualquiera otras cantidades que pudieran ser reconocidas como consecuencia de la declaración de la responsabilidad de la empresa por la ocurrencia de alguna de las contingencias contempladas en este artículo, debiendo de deducirse de éstas en todo caso, habida cuenta de la naturaleza civil que tienen las mismas y ambas partes le reconocen.

4.- A los efectos de acreditar el derecho a las indemnizaciones aquí pactadas se considerará como fecha del hecho causante aquella en la que se produce el accidente de trabajo o la causa determinante de la enfermedad profesional.

NOVENO.- Se intentó la conciliación administrativa previa ante el CMAC el 10/06/2015 por lo que el 26/06/2015 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la que condene a los demandados de forma solidaria a pagar al actor la cantidad de 28.000 euros (veintiocho mil euros), más los intereses legales y procesales, todo ello por ser de justicia que respetuosamente se pide.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 22/6/2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, beneficiario de la prestación de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional, y declara su derecho al percibo de la cantidad de 28.000 euros fijada en el convenio colectivo de aplicación como mejora voluntaria colectiva para los trabajadores en dicha situación, con responsabilidad de la compañía aseguradora Allianz Cia. de Seguros y Reaseguros S.A. por considerar el Magistrado a quo , en síntesis, que la fecha determinante de la enfermedad profesional que motivó la situación de invalidez permanente fue el 15/11/2011 (como así se declaró en la sentencia dictada en el marco de expediente de invalidez permanente), momento en el que el riesgo derivado de la enfermedad profesional estaba a cargo de dicha aseguradora.

Frente a la misma se alza Allianz Cia. de Seguros y Reaseguros S.A. mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, quede exonerada dicha aseguradora de la responsabilidad en orden a la mejora colectiva pactada en el convenio colectivo de aplicación.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de las partes recurridas, que han solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad: - Añadir un nuevo hecho probado que diga que ' El Sr. Clemente padecía hipoacusia progresiva de unos 14 años de evolución, estando documentada, diagnosticada y consolidada desde el 15/01/07, Asimismo, consta Informe Clínico de CESMA de fecha 15/11/2011 indicando que si bien el demandante refiere sangrado por dolor de oídos, tras la exploración clínica, no se visualiza patología (sangrado), mandando al paciente a revisión por ORL, no acudiendo el paciente a revisión, ni a centro asistenciaI ni a especialista. Por lo tanto, no puede entenderse que exista accidente laboral a la fecha indicada por el demandante por cuanto la enfermedad de hipoacusia ya se encontraba consolidada mucho antes de comenzar a trabajar en la empresa Palymar, S.L. '.

- Adicionar un nuevo hecho probados que exprese que ' En las págs. 4 y 5 del clausulado de la póliza contratada por PALYMAR 2009, S.L. con la entidad ALLIANZ SEGUROS consta expresamente que 'Para el caso de enfermedad, profesional o común, se incluyen los hechos cuya fecha de resolución confirmando la situación de enfermedad, se produzcan durante la vigencia de la póliza, siempre que el trabajador afectado no estuviese ya en proceso administrativo o judicial pendiente de dicha resolución en el momento de entrada en vigor del seguro. Y en cuanto a la Incapacidad Preexistente se indica 'En aquellos siniestros que produzcan una incapacidad que pueda ser relacionada con la que el asegurado tuviera al contratarse la póliza, la indemnización será satisfecha solamente sobre la incapacidad producida por el siniestro, sin tener en cuenta la agravación que para el estado del asegurado representa la concurrencia de ambas incapacidades'. Siendo esta clausula una clausula dellmitativa del riesgo que no necesita la firma ni el reconocimiento expreso det asegurado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 73 LCS , el siniestro en cuestión no estaría cubierto por la póliza de seguro al ser un enfermedad anterior a su entrada en vigor, siendo conocida además por el demandante '.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sobre tales presupuestos doctrinales los motivos deben fracasar. El primero, porque más que concretos datos fácticos, lo que contiene son auténticas conclusiones y valoraciones jurídicas que, de incorporarse al relato histórico, predeterminarían el fallo. Y el segundo por su intrascendencia pues el Magistrado ya se ha remitido al clausulado de las pólizas suscritas con las respectivas aseguradora en los ordinales sexto y séptimo del relato de hechos probados.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 217 , 218 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 87, 94 y 97 de la propia Ley Adjetiva laboral y 24 de la Constitución española, en la interpretación que de los mismos hace la doctrina judicial que cita en el cuerpo de su su recurso. Razona en su alegato, en síntesis, que el contrato de seguro suscrito por Allianz Cia. de Seguros y Reaseguros S.A. con la empleadora del trabajador, Palymar 2009, S.L., tenía una clara cláusula limitativa que excluía la cobertura del riesgo en los supuestos de enfermedades preexistentes, como era el caso del trabajador demandante, ocultando o, al menos, no informando de la enfermedad que ya padecía en el momento de suscribir la póliza, lo que evidencia la mala fe de la empresa tomadora del seguro, que debe conducir a la exoneración de su responsabilidad.

Son datos de interés (extraídos todos ellos del relato de hechos probados y afirmaciones con tal valor contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia) los siguientes) a) el demandante, conductor de retroexcavadora, fue declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional por sufrir hipoacusia neurosensorial bilateral severa mediante resolución del INSS de 01/02/2014; b) el trabajador ya fue diagnosticado de hipoacusia en el año 2.007; c) en febrero de 2.014, mediante sentencia firme dictada en el marco de dicho expediente de invalidez permanente, se declaró que en noviembre de 2.011 se agravó la patología del trabajador hasta el punto de impedirle de forma total y permanente la realización de su trabajo habitual [fundamento de derecho cuarto, apartado V]; d) en febrero de 2.011 el trabajador prestaba sus servicios para Palymar 2009 S.L., quien tenía cubierto el riesgo profesional con Allianz Cia. de Seguros y Reaseguros S.A.

El artículo 51, apartado 4 del convenio colectivo de aplicación establece que ' A los efectos de acreditar el derecho a las indemnizaciones aquí pactadas se considerará como fecha del hecho causante aquella en la que e produce el accidente de trabajo o la causa determinante de la enfermedad profesional '. Y la literalidad del precepto, como bien razona el Magistrado de instancia, no deja margen de duda en su interpretación pues si bien el trabajador venía padeciendo hipoacusia, al menos desde el año 2.007, dicha enfermedad alcanzó notas incapacitantes para la realización de las tareas de conductor de retroexcavadora hasta febrero de 2.011, como consecuencia de la agravación de dicha enfermedad al estar expuesto a los agentes del puesto de trabajo.

No obsta a lo razonado que Palymar 2009 S.L. no comunicara a la aseguradora la previa enfermedad del trabajador, diagnosticada en el año 2.007 pues, de un lado, su existencia en aquel momento no era de tal intensidad como para imposibilitarle la realización de su profesión de conductor de retroexcavadora (de hecho continuó en su puesto de trabajo hasta el año 2.014); de otro, que nada consta sobre el conocimiento por parte del tomador del seguro de la cláusula limitativa de derechos en relación a enfermedades preexistentes al momento de la suscripción de la póliza; y por último, que la cláusula limitativa se refiere a enfermedades que afecten al trabajador asegurado que hubieren motivado ya un ' proceso administrativo o judicial pendiente de dicha resolución en el momento de entrada en vigor del seguro ', que no es el caso ahora enjuiciado.

El motivo, por lo expuesto, debe ser rechazado y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Allianz Cia. de Seguros y Reaseguros S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Málaga con fecha 11 de enero de 2.017 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de D. Clemente contra dicha aseguradora recurrente y Palymar 2009 S.L. y Seguros Generalli, con intervención del FOGASA, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.