Sentencia SOCIAL Nº 1949/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1647/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 1647/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON EMILIO PALOMO BALDA.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1949 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Jesús Carlos , contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número once de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 150/14 se presentó demanda por D. Jesús Carlos , sobre despido, contra la empresa Jerónimo Cabrera Rodríguez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/03/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) D. Jesús Carlos ha venido prestando sus servicios para la empresa Jerónimo Cabrera Rodríguez desde el día 12 de septiembre de 2005, en virtud de contrato de trabajo con la categoría profesional de oficial de primera conductor, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 35,66 €.

2) don Jesús Carlos inicia un proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales el día 3 de septiembre de 2013 causando alta el 24 de noviembre de 2013.

3) Desde el día 25 de noviembre de 2003 hasta el día 29 de noviembre de 2013 la empresa y el trabajador había mantenido conversaciones en orden a una posible finalización de la relación laboral 4) En fecha 28 de noviembre de 2013 don Jesús Carlos remite a la mercantil un burófax indicando que cuando se había personado día 25 de noviembre para entregar el parte de alta, se le había manifestado el propósito de extinguir la relación laboral pero sin notificar carta de despido y que no le había proporcionado ocupación efectiva por lo que entendía que se había efectuado un despido verbal en fecha 25 de noviembre de 2013 La comunicación obra al folio 56 de las actuaciones y se da por reproducida.

5) Desde dicha fecha el trabajador no comparece a prestar servicios a la empresa.

6) La empresa remite burófax el 5 de diciembre de 2013 indicando que pese a las conversaciones mantenidas a instancia del trabajador para negociar, nunca se había procedido al despido, que desde el 25 de noviembre no asistía su puesto de trabajo lo que podría considerarse una falta disciplinaria y que se debía reincorporar a su trabajo en el plazo de 24 horas.

La comunicación obra al folio 60 de las actuaciones y se da por reproducida La empresa remite el nuevo burófax el día 18 de diciembre de 2013 para que se reincorporarse a su trabajo el 23 de diciembre de 2013 (folio 62 y 63 que se da por reproducido) En fecha 20 de diciembre de 2013 el trabajador vuelve a mandar otro burofax a la empresa mostrando su disconformidad, indicando que la empresa no tiene voluntad de readmisión La comunicación obra al folio 66 de las actuaciones se da por reproducida 7) Se había presentado papeleta de conciliación en fecha 2 de diciembre de 2013, impugnándose el despido que el trabajador entendía efectuado el 25 de noviembre de 2013 celebrándose acto de conciliación fecha 16 de diciembre de 2013 sin avenencia. Se interpone demanda solicitando la declaración de la improcedencia del despido, incoándose los autos 1499/13 y tras los trámites oportunos se dicta sentencia por el refuerzo de los juzgados de lo social en fecha 19 de febrero de 2016 absolviendo a la empresa de la demanda al entender que no existió despido verbal.

La sentencia obra los folios 117 a 125 de las actuaciones y se da por reproducida.

La sentencia fue confirmada por la dictada por el TSJ de Andalucía de fecha 13 de septiembre de 2017 8) En fecha 8 de enero de 2014 se había comunicado al trabajador el despido con efectos para el día 8 de enero de 2014 por causas disciplinarias consistente en absentismo injustificado desde la fecha del cese de la incapacidad temporal (25 de noviembre de 2013) hasta el día de la carta de despido (8 de enero de 2014) La carta obra a los folios 10 a 12 de las actuaciones y se da por reproducida.

9) En fecha 14 de enero de 2014 se interpone papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose acto de conciliación fecha 30 de enero de 2014 con el resultado de celebrado sin avenencia. Se interpone demanda en fecha 24 de enero de 2014.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la parte actora, trabajador que accionaba por despido, se alza dicho trabajador en Suplicación, invocando el tramite procesal del los apartados a ) y b) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita por la recurrente nulidad de actuaciones , alegando indefensión por haber acordado la juzgadora diligencias finales, concretamente prueba testifical cuando ninguna de las partes solicitó la practica de dicha diligencia final y además la empresa no había comparecido a juicio, lo que según la recurrente conculca lo dispuesto en el articulo 435.2 de Ley de Enjuiciamiento Civil y articulo 88 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para dar solución a este motivo de recurso, han de ponerse de manifiesto los siguientes hechos que se extraen de las actuaciones que, al haberse solicitado nulidad de la sentencia puede consultar la Sala con total amplitud, tratándose además de actuaciones procesales, cuya constancia no supone valoración global de la prueba, lo que a la Sala le esta vedado dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación.

El trabajador presentó una primera demanda de despido alegando haber sido despedido verbalmente, demanda que presentada el día 2/12/13 se turnó al Juzgado de lo Social nº11 en funciones de refuerzo, dando lugar a los autos 1499/13.

Después, presentó la demanda de la que trae causa el recurso que ahora nos ocupa y el juicio se celebró el día 20 de mayo de 2015, no habiendo acudido a juicio la empresa que se encontraba debidamente citada.

Por Providencia de fecha 29 de mayo de 2015, se acordó por la magistrada que había celebrado el juicio, oír a las partes a efectos de acordar la suspensión del plazo para dictar sentencia en tanto se resolvía sobre el proceso correspondiente a la primera demanda de despido que tramitaba el juzgado de lo Social nº 11 en funciones de refuerzo. Presentado escrito de alegaciones tanto por la parte actora, como por la demandada, el juzgado dictó auto en fecha 19 de junio de 2015 que obra al folio 112 de las actuaciones por el que se acordó 'la suspensión del procedimiento en tanto no recaiga resolución firme en los autos 1499/13 que se sustancian en el Juzgado de lo social nº11 de refuerzo'. Dicho auto no fue recurrido por ninguna de las partes por lo que ganó firmeza.

El Juzgado de lo Social nº11 en funciones de refuerzo, en sus autos 1499/13, dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2016 , desestimando la demanda por no haberse acreditado el despido verbal que denunciaba el trabajador, y recurrida dicha sentencia, fue confirmada por la de esta Sala de fecha 13 de septiembre de 2017 .

Una vez se puso en conocimiento del Juzgado que ha dictado la sentencia que se recurre que, el Juzgado de lo Social nº11 en funciones de refuerzo, en sus autos 1499/13, había dictado sentencia y que la misma era firme, por providencia de 17 de noviembre de 2017, se acoró levantar la suspensión acordada por auto 19 de junio de 2015 quedando los autos para dictar sentencia.

Por nueva providencia de 26 de enero de 2018 que obra al folio 154 de las actuaciones, el juzgado decidió la practica de diligencias finales, acordando 'celebrar una vista para la practica de prueba testifical, pudiendo proponer ambas partes los testigos que estimen oportunos, en su caso a fin de comprobar la certeza de las faltas de asistencia que se detallan en la carta de despido'.

Dicha providencia que advertía de recurso de reposición, no fue recurrida por ninguna de las partes, celebrándose la prueba acordada el día 22 de febrero de 2018, dictándose la sentencia objeto del recurso que nos ocupa el día 9 de marzo de 2018.

Partiendo de estos hechos, ha de estudiarse la petición de nulidad de la sentencia que efectúa la recurrente y habrá de partirse de que efectivamente, como la misma pone de manifiesto, la posibilidad de practicar diligencias finales tal como vienen reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente el articulo 435, es muy restrictiva y exige la petición de parte según impone el apartado 1 de la norma precitada, siendo muy excepcional la practica de diligencias finales de oficio por parte del tribunal, tal como razona el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) entre otras en su Sentencia núm. 773/2010 de 30 noviembre que cita a su vez la anterior Sentencia núm. 834/2009 de 22 diciembre del mismo Tribunal y Sala. Ahora bien, la aplicación de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la jurisdicción social tiene carácter supletorio tal como dispone la Disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que en lo que aquí interesa dice: En lo no previsto en esta Ley regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en los supuestos de impugnación de los actos administrativos cuya competencia corresponda al orden social, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sean compatibles con sus principios.

De esta manera, las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solo serán aplicables en la jurisdicción social cuando, no exista norma que regule la materia concreta de que se trate y en la concreta materia de diligencias finales, el artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contiene especifica regulación que, siendo mucho menos rigurosa que la que al respecto contiene la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite sin, sin reflejar limitaciones, que el juez o tribunal, pueda 'acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase.

Esta diferente regulación se explica , si tenemos en cuenta la diferente naturaleza de los procesos civil y laboral regido aquel por el principio de doble instancia, en tanto que este es un proceso de instancia única, que no de grado, encomendando el articulo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con carácter exclusivo la valoración de todas las pruebas al juzgador de instancia, sin que en vía de recurso, pueda el tribunal volver a efectuar una nueva valoración de todo el material probatorio, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste al efecto citar como mas recientes las Sentencias de dicho Tribunal de 5 de junio de 2011 y la de 21 de Julio de 2015 , y ello en lógica congruencia con el carácter extraordinario, del recurso de Suplicación como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en varias sentencias, baste por todas citar, como mas nueva la Sentencia numero 105/2008 de fecha 15 de septiembre de 2008 .

Tales facultades exclusivas de valoración de la prueba del juzgador de instancia, le obligan a la búsqueda de la verdad material en cuanto a los hechos enjuiciados, facultándole, como se ha expuesto, para la practica de pruebas como diligencias finales, cuando de averiguar la verdad se trata, hasta tal punto que el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 227/1.991 de 28 de noviembre de 1.991 afirmando lo siguiente : '...pues en un proceso social como es el laboral, los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico- material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio, utilizando, si fuese preciso, las 'diligencias para mejor proveer' a fin de obtener dicha plenitud del material instructorio sobre los hechos controvertidos en el proceso', otorgó el amparo solicitado, por haberse conculcado en la resolución judicial recurrida el articulo 24 de la Constitución porque el órgano judicial, que no utilizó las diligencias finales, ( diligencias para mejor proveer en la terminología utilizada por las normas procedimentales hasta la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no procuró la aportación de todo el material probatorio.

Sin embargo, tampoco las facultades del juez de lo social son omnímodas en cuanto a la posibilidad de acordar diligencias finales, pues como también ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 137/1992 de 13 octubre : A este respecto, hay que resaltar que las diligencias para mejor proveer no constituyen un instrumento hábil para que las partes puedan introducir nuevas alegaciones al proceso, sino un recurso excepcional que dispone el juzgador para, una vez concluido el juicio y antes de dictar Sentencia, complementar el material probatorio aportado, siempre y cuando la prueba practicada de oficio recaiga sobre el thema probandi delimitado por las partes en su demanda y contestación. Y en la misma sentencia se dice mas adelante : ' En cualquier caso, ha de estimarse contrario al derecho a la tutela y a un proceso con todas las garantías la posibilidad de introducir alegaciones o hechos nuevos distintos al tema de la prueba al amparo de la facultad inquisitiva contenida en aquellas diligencias, pues ello significaría desvirtuar la naturaleza del trámite de las diligencias para mejor proveer (convirtiéndola en una suerte de segunda fase de alegaciones y de ejecución de prueba), así como desconocer la exigencia de que en un proceso oral el material de hecho y su prueba ha de aportarse exclusivamente a la fase del juicio oral, el cual ha de celebrarse con unidad de acto'.

Estas facultades del juzgador vendrían limitadas, en el caso examinado por el hecho de que la empresa demandada no había comparecido a juicio, pero ello debió de haber sido puesto de manifiesto por quien ahora recurre, en momento procesal oportuno, que desde luego no es el recurso en el que ahora nos encontramos, sino momento procesal anterior.

Tal como se ha hecho constar con anterioridad al resumir el iter procedimental seguido, el juzgado acordó mediante providencia la practica de las diligencias finales y advertidas las partes de recurso de reposición, ninguna de ellas lo interpuso, por lo que la resolución ganó firmeza, y tampoco, por otra parte, dice la recurrente que efectuara protesta u objeción en el momento de la practica de dicha prueba, lo que significa que ninguna infracción observó entonces, infracción que solo denuncia cuando el resultado del proceso una vez practicadas las diligencias finales acordadas, no le resulta favorable.

Es esta pasividad de la parte actora que dejo firme la la providencia del juzgado por la que acordó la practica de prueba testifical como diligencia final, lo que a la postre significa que no pueda accederse a la nulidad de actuaciones que se solicita, pues habiendo consentido la resolución que acordaba la diligencia final, no es posible, cuando se conoce el resultado desfavorable del proceso imputar transgresión normativa a la actuación del juzgado, y ninguna indefensión se ha causado a la recurrente, que pudo oponerse a la practica de la prueba testifical acordada mediante diligencia fina, recurriendo la resolución que la acordaba y no lo hizo y habiendo tenido las mismas oportunidades que la otra parte en orden a la practica de la prueba testifical acordada como diligencia final, porque ambas partes pudieron proponer los testigos que por conveniente tuvieron y formular las preguntas que a su derecho convino, cumpliéndose escrupulosamente el las normas procedimentales en cuanto a practica de esta prueba, en absoluto se le ha privado del derecho de defensa, debiendo de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia, sin que proceda la nulidad de actuaciones solicitada.



TERCERO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado quinto para que conste lo siguiente : 'Según consta en autos el trabajador D. Jesús Carlos , comparece diariamente a su puesto de trabajo tal y como se acredita en el hecho probado tercero de la sentencia firme del juzgado de refuerzo', a lo que no ha de accederse pues, de un lado el contenido de la sentencia de referencia ya se da por probado en el hecho probado séptimo de la ahora combatida y de otro, lo que se pretende contiene carácter valorativo impropio de figurar en los hechos probados de la sentencia, toda vez que podría predeterminar el fallo, amen de que el tan referenciado hecho probado tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº11 en funciones de refuerzo, en sus autos 1499/13, no hace exacta referencia la asistencia o no al trabajo con posterioridad al dia 25 de noviembre de 2013 que son las faltas que se imputan en el despido enjuiciado en la sentencia que se recurre.

Igualmente se solicita la adicción de un hecho probado que seria el noveno bis, con la siguiente redacción: 'Según costa en autos, el acto de juicio celebrado el día 20/05/15, se celebró con la incomparecencia del demandado'. No existe inconveniente en hacer constar esta circunstancia porque es cierta, no lo ha negado la empresa y de ello se ha dado cuenta, al resumir el iter procedimental, al inicio del Fundamento Jurídico anterior.



CUARTO .- No plantea la recurrente motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , apartado de la norma que viabiliza el examen del derecho aplicado en sentencia y que ni siquiera se menciona en el recurso, no mencionándose tampoco ninguna norma sustantiva o adjetiva que se considere infringida en lo que al fondo del asunto respecta.

En estas condiciones, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, de carácter extraordinario y contenido cuasi-casacional, como ya se ha dicho y ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Constitucional, en numerosas sentencias, incluidas las anteriores a las ya citadas de 5 de junio de 2011 y la de 21 de Julio de 2015 , ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983 ; 17/86 de 13 octubre de 1986 ; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 ; 230/2000, de 2 de octubre de 2000 ; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 , entre otras muchas), no puede examinarse la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en cuanto al fondo del asunto, porque la naturaleza extraordinaria del recurso, solo permite el estudio del recurso por los motivos tasados que determina el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y siempre que estos se invoquen expresamente y se cumplan los requisitos que ordena el artículo 196 de la misma ley , entre ellos citar la norma del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que se consideren infringidos como puso de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 julio 2015 .

Por ello, en este caso, no puede la Sala estudiar la aplicación del derecho que efectúa la sentencia de instancia, pues tendría que construir el motivo de recurso de oficio, supliendo las omisiones de la recurrente, y ello conculcaría el derecho de defensa de la contraparte que no podría impugnar los argumentos que se diesen 'ex novo', vulnerándose con ello el artículo 24 de la Constitución que, garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, en condiciones de igualdad y con el máximo respeto al derecho de defensa de todas las partes que intervienen en el proceso, lo que exige, según se extrae del contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 48/86 de 23 de Abril , el respeto esencial al principio de contradicción, de modo que los contendientes en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de probar y alegar cuanto estimen conveniente con vistas al reconocimiento de su tesis.

Corolario de lo expuesto, ha de ser la desestimación el recurso que nos ocupa y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Jesús Carlos , contra la sentencia dictada en los autos nº 150/14 por el Juzgado de lo Social número once de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por D. Jesús Carlos , contra la empresa Jerónimo Cabrera Rodríguez, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1647.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1647.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.