Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO
SENTENCIA: 01949/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG:33024 44 4 2020 0001849
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001698 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 469/2020
RECURRENTE/S D/ñaPLANETA GOLOSO S.L., Marta
ABOGADO/A: ENRIQUE JAMBRINA GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER CALVO GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña:PLANETA GOLOSO S.L., Marta , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , Mº FISCAL
ABOGADO/A:ENRIQUE JAMBRINA GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER CALVO GONZALEZ , LETRADO DE FOGASA ,
Sentencia nº 1949/2021
En OVIEDO, a cinco de octubre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1698/2021, formalizado por el Letrado D. Francisco Javier Calvo González en nombre y representación de Dª Marta y por el Letrado D. Enrique Jambrina Gutiérrez en nombre y representación de la empresa PLANETA GOLOSO S.L., contra la sentencia número 121/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 469/2020, seguido a instancia de la primera frente a la citada empresa recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-Ponente a la Ilma. Sra. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-Dª Marta presentó demanda contra la empresa PLANETA GOLOSO S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 121/2021, de fecha siete de abril de dos mil veintiuno.
SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º.-La actora suscribió contrato de trabajo en la modalidad de temporal eventual por circunstancias de la producción consistente en 'acumulación de tareas', en fecha 30 de mayo de 2019 siendo prorrogado en fecha 30 de julio de 2019 y con duración prevista hasta el 29 de mayo de 2020. La categoría que el contrato contenía y que efectivamente realizaba era la de ayudante de dependiente y el convenio colectivo aplicable era el del comercio en general del Principado de Asturias.
2º.-La jornada semanal desarrollada alcanzaba los 47 horas, las siete en exceso los domingos, situación que se prorrogó hasta el día 15 de marzo de 2020. Desde entonces, la trabajadora permaneció afectada por un ERTE por fuerza mayor, situación que se mantuvo hasta el 25 de mayo.
3º.-En fecha 4 de mayo de 2020 se le comunica que su contrato queda prorrogado con ocasión de los prevenido en el artículo 5 del real decreto 9/2020.
En fecha 6 de julio se le comunica que tras la suspensión referida, finaliza la prórroga automática y se produciría el cese el 8 de agosto de 2020, fecha en que causa baja en la seguridad social.
4º.-La trabajadora a fecha de su incorporación recibe un documento titulado normativa interna. Figura al número 3 de la aportada por la demandada y se da por reproducida.
5º.-Dictó sentencia este juzgado en fecha 15 de septiembre de 2020 en materia de clasificación profesional, siendo parte otra trabajadora ayudante de dependienta y la empresa. Consta en las actuaciones y se da por reproducida.
5º.-Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.
TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la petición subsidiaria efectuada por Dña. Marta frente a PLANETA GOLOSO S.L. debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto la actora en fecha 8 de agosto de 2020, condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 44,11 euros/día o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad de 1940,84 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.
CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la actora Marta y la empresa demandada PLANETA GOLOSO S.L., formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la respectiva contraparte y por el MINISTERIO FISCAL.
QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de julio de 2021.
SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de septiembre de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, estimando la pretensión subsidiaria de la trabajadora demandante, declaró la improcedencia del despido del que entendía había sido objeto a la extinción de su contrato temporal, condenando a la empresa demandada a la consiguiente readmisión en el mismo puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 44,11 euros diarios o, alternativamente y a su elección en el plazo de cinco días, a la indemnización que fija en 1.940,84 euros, muestran disconformidad ambas partes.
La representación letrada de la trabajadora demandante recurre en suplicación para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que se revoque la sentencia recurrida y se estime la pretensión principal de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, condenando en su lugar a la empresa a la inmediata readmisión con abono de los salarios dejados de percibir e indemnización adicional en concepto de daño moral por importe de treinta mil euros.
La representación letrada de la empresa demandada recurre en suplicación para, también al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar la desestimación de la demanda, dejando sin efecto la inclusión de las horas extraordinarias que fueron reconocidas en la sentencia recurrida para el salario regulador o, subsidiariamente, solicitar el descuento de la cantidad de 549'41 euros en concepto de liquidación final del contrato temporal de la indemnización fijada.
Sendos recursos han sido respectivamente impugnados de contrario por la contraparte para interesar su desestimación. Asimismo, por el Ministerio Fiscal fue evacuado el traslado conferido en trámite de impugnación en el mismo sentido de interesar la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Ambos recurrentes parten de discutir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, solicitando así en primer lugar su revisión a medio de respectivos motivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) LJS que son impugnados de contrario.
Razones de lógica expositiva aconsejan por ello comenzar recordando para su análisis en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Tales amplios márgenes suponen, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):
'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2LRJS- únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );
b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [ ... ] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -)'.
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-). A tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010):
a) Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b) Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c) Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Finalmente y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), no está de más tampoco recordar que, para que el motivo de revisión fáctica prospere, se exige que, además de que la modificación resulte relevante para el fallo, ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.
TERCERO.-Hechas las anteriores consideraciones, la revisión fáctica solicitada en su recurso por la trabajadora demandante a medio de cuatro submotivos pretende la supresión de parte del hecho probado tercero y la adición de tres nuevos hechos probados como séptimo, octavo y noveno.
En primer lugar, propone limitar la redacción del hecho probado tercero a la siguiente: ' En fecha 6 de julio se le comunica que tras la suspensión referida, finaliza la prórroga automática y se produciría el cese el 8 de agosto de 2020, fecha en que causa baja en la seguridad social'. Sostiene la recurrente que no es cierto que la empresa le hubiera hecho llegar misiva alguna con la comunicación a que se refiere el párrafo que pretende suprimir, afirmando que no hay prueba de dicha comunicación en la que la Juzgadoraa quohubiera podido fundar su convicción. Sin invocar documento o pericia alguna, alude para ello a la testifical practicada en la vista y a sus propias alegaciones en la misma negando tal extremo, lo que considera suficientemente acreditativo de que no se había comunicado a la trabajadora la fecha de extinción. La empresa demandada impugna la revisión alegando defecto en la formulación del motivo e irrelevancia de la supresión desde el momento en que en el párrafo que el hecho probado conserva consta ya referencia a la suspensión previa.
La pretensión no puede merecer favorable acogida. La supresión no se funda en una prueba documental o pericial concreta que evidencie el error en el hecho acogido, sino en prueba testifical y en las propias alegaciones de la demandante que invoca para denunciar la falta de prueba del mismo, lo que conforme a las reglas expuestas no puede ser admitido por no ser la testifical ni el interrogatorio de parte prueba hábil a estos efectos. En realidad además al invocar esta prueba la supresión persigue de un modo palmario sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quoy tal finalidad no tiene cabida en el recurso de suplicación conforme a las reglas expuestas y las facultades atribuidas por el artículo 97.2LJS al Juzgador de instancia. En definitiva ' No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015).
En segundo lugar, el recurso propone conjuntamente la adición de tres hechos probados nuevos. Como hecho probado séptimo que ' La trabajadora intervino en calidad de testigo a instancia de parte demandante (otra trabajadora de la empresa), el acto de juicio celebrado en 10 de marzo de 2020, ante Juzgado Social 4 de Gijón, en el marco de los autos DFU 38/2020, concluido por Sentencia nº 93/2020, de 24 de marzo , por la que se declaró la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad de una compañera de trabajo de la demandante, ordenándose el cese inmediato de tal conducta, reponiendo a la situación anterior a la trabajadora e indemnizándola en consecuencia con 6251 euros. La trabajadora intervino también, como testigo a instancia de parte demandante (otra trabajadora de la empresa), en fecha de 10 de junio de 2020, en el juicio celebrado en autos DSP 154/2020, que culminó por Sentencia nº 99/2020 que declaró la improcedencia del despido aplicado a la allí demandante'. Como hecho probado octavo que 'En 26 de junio de 2020, la trabajadora remitió un burofax a la empresa en reclamación de los mismos conceptos que los obrantes a la papeleta de conciliación y, además, en reclamación del reconocimiento de la fijeza en la empresa y/o del carácter indefinido de la relación laboral. Luego, en 30 de junio de 2020, remitió a la empresa un email con el contenido que sigue' y que supone transcribir el texto que propone como su contenido en los términos que constan en el escrito de recurso. Por último, como hecho probado noveno que 'La trabajadora presentó papeletas de conciliación ante la UMAC de Gijón en fecha de 3 de agosto de 2020 en reclamación de derecho y cantidad; papeletas de conciliación que fueron notificadas por la UMAC a la empresa conciliada en fecha de 5 de agosto de 2020'.
Tales adiciones las fundamenta el recurrente en sentencias dictadas en procedimiento por vulneración de Derechos Fundamentales número 38/20 del mismo Juzgado de lo Social y en procedimiento de despido número 154/20 del Juzgado de lo Social número 1, en copia del correo electrónico enviado con reclamación extrajudicial a la empresa, en justificante de envío de burofax y en papeleta de conciliación con justificante de recepción, documentos todos ellos que invoca por figura en el expediente digital sin otra precisión que ser prueba del ramo de la actora. Alega que con todo ello se hace patente la represalia de la demandada que entiende constituyó su despido. De nuevo la empresa demandada impugna la revisión denunciando el defecto en su proposición y alegando el propio tenor de los hechos declarados probados en la sentencia y la valoración judicial de la prueba por la Juzgadoraa quode cuyo razonamiento da cuenta la sentencia de instancia en fundamentación jurídica.
La correcta y concreta identificación del soporte probatorio -lo que no es baladí si, como aquí, el volumen de la prueba documental es importante- tiene su razón última en que no pueden con éxito pretender las partes la valoración de la prueba en toda su amplitud como si el presente recurso fuera el ordinario de apelación por quien no ha tenido plena inmediación en su práctica, pues dicha valoración es función atribuida en exclusiva al Juez a quo ex artículo 97.2LJS por el carácter extraordinario del recurso de suplicación (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.014, rco. 147/2014, y de 16 de septiembre de 2.015, rco. 330/2014). Mas lo cierto es que las adiciones propuestas no pueden merecer favorable acogida porque hemos de concluir que nada relevante añaden en orden a cuanto el recurso de la trabajadora pretende.
Para la adición o ampliación de hechos probados, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, la jurisprudencia tiene reiterado que tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.007, rco. 77/2006). Desde el momento además de que con indudable valor fáctico al fundamento de derecho tercero la Juzgadora a quotiene por acreditados tanto ' su participación en juicios de otras compañeras como testigo y a propuesta de éstas' en procedimientos previos a la extinción, como la existencia de la aludida 'reclamación de cantidad y clasificación profesional' asimismo previa y próxima en el tiempo y expresamente recoge además también las mismas fechas de las papeletas de conciliación y su notificación a la empresa que propone el recurso, constituyen ya premisas fácticas para el examen del recurso de suplicación por la Sala a las que nada sustancial añaden las precisiones de la parte y a las que no desmerece tampoco el hecho de que no se consignen formalmente en hechos probados sino en sede de fundamentación jurídica.
El motivo de revisión fáctica del recurso de la trabajadora se desestima por ello en su integridad.
CUARTO.-La revisión fáctica solicitada por la empresa demandada articula seis submotivos mediante los que pretende otras tantas adiciones al relato de la sentencia de instancia con su propia numeración.
En primer lugar, propone introducir un nuevo hecho con el siguiente texto: ' PRIMERO.- Tanto en el escrito rector como en la posterior demanda cursada contra la empresa en materia de cantidad, la actora constata que descansaba un día a la semana, una semana el martes, la siguiente el miércoles, y así sucesivamente'. La adición se funda en la conjunta valoración por la propia parte de la virtualidad probatoria a estos efectos de las manifestaciones de la actora en la demanda en relación con las afirmaciones que se contienen al fundamento de derecho tercero (bis) de la sentencia de instancia y la prueba documental aportada por la actora consistente en pantallazos horarios de los terminales de punto de venta que obra identificada al expediente digital como documento diez de su ramo de prueba. La representación letrada de la demandante impugna la adición negando la realidad de las afirmaciones del recurrente y añadiendo que la valoración judicial en este concreto aspecto se fundó en prueba testifical que no desmerece las alegaciones del recurso.
La adición se desestima. En su proposición la empresa recurrente se limita a discrepar del régimen de jornada y descansos que la sentencia recurrida describe no solo en el hecho probado segundo, sino también con indudable valor fáctico al fundamento de derecho tercero. Dicha discrepancia se funda exclusivamente en documentos palmariamente ineficaces para ello -el escrito de demanda y la propia sentencia-, además de hacerlo en valoraciones subjetivas de la prueba en su conjunto que pasa por alto que en nuestro sistema procesal la facultad de valoración no corresponde a las partes o, siquiera, a esta Sala sino al juez de instancia.
Afirmando precisamente la Juzgadora a quoen este concreto aspecto haber formado su convicción con base conjuntamente en la prueba testifical practicada, los datos que constan en el Terminal Punto de Venta aportados como prueba y los hechos declarados probados en una concreta sentencia precedente de las varias que se dicen dictadas en procedimientos en los que se dirimía idéntica reclamación de otra trabajadora, la revisión propuesta no alcanza a desautorizar ni la preferencia valorativa otorgada, ni la convicción judicial formada en base a la misma. Debemos recordar que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y para su examen dispone no solo de amplios márgenes de actuación solo delimitados por las reglas de la sana crítica, sino que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla habrá de prevalecer. El Tribunalad quemno puede postergar la prioridad conferida por el Juzgador a quosi no se prueba con evidencia el mayor valor científico e imparcialidad de la prueba documental que en su lugar se pretende y el error en que se hubiere incurrido ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.014 -rcud. 476/2013- y 26 de junio de 2.014 - rcud. 1046/2013-), lo que aquí no sucede ni puede ser acogido atendiendo a la naturaleza del soporte probatorio invocado.
En segundo lugar, solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: ' SEGUNDO.- El tenor del correo electrónico enviado por la actora el día 13 de agosto de 2020 al correo electrónico de Planeta Goloso, bajo el asunto de Horarios, es el que sigue: Buenos días, como he consultado con la encargada, aún no tengo los horarios de esta semana, ni se la tienda a la que iré, mis vacaciones acabaron de sábado por eso no dije nada, di por hecho que domingo y lunes eran de descanso, pero no tengo noticias de más. Un saludo'.
Alegando que dado que, según se acredita con el justificante del disfrute de vacaciones que obra en el expediente digital como documento diez de la prueba de la demandada, las de la actora se extendieron hasta el 8 de agosto de 2.020, el tenor del correo electrónico dirigido a la empresa y aportado al expediente digital como documento trece de la prueba de la demandada pondrían en evidencia tanto ' el culmen de malas artes con las que la accionante trata de planificar pruebas indiciarias', como que 'los supuestos horarios de horas extraordinarias no pueden vincularse a los domingos'. Impugna la contraparte la adición negando la interpretación que el recurso pretende dar a la realidad de los hechos que se tuvieron por acreditados en la instancia.
La adición se desestima. Tanto el planteamiento como el soporte probatorio propuesto incurren aquí de nuevo tanto en los mismos defectos advertidos en la adición anterior, como en confundir la literalidad del texto propuesto con la interpretación que del mismo hace la parte. Sea por la prevalencia de la valoración judicial de la prueba en su conjunto frente a la valoración subjetiva que la parte hace en el caso particular de un correo electrónico, sea por la lectura favorable a su tesis que la misma parte quiere hacer de su contenido, el fracaso de la adición es evidente por las mismas razones ut supraexpuestas.
En tercer lugar, la empresa pretende también que se añada un nuevo hecho probado con el siguiente texto: ' TERCERO.- Desde el inicio de la relación laboral, el 30 de mayo de 2019, y hasta el día 8 de agosto de 2020 fecha de finalización de la prórroga del contrato derivada de la aplicación de un expediente de regulación temporal de empleo, la actora descansó a lo largo de 2019 el domingo día 27 de octubre, el domingo día 3 de noviembre y los domingos días 1º y 8 de diciembre. Durante el año 2020, los domingos días 12 y 19 de enero; y los domingos días 16 y 23 de febrero'. Denuncia la empresa recurrente un 'flagrante error de interpretación crítica' en la valoración de la prueba por la Juzgadoraa quo, valoración de la que discrepa invocando en apoyo de la adición el documento consistente en registros informatizados identificado como número catorce de los incorporados al expediente digital como prueba de la demandada, pero sobre todo en la testifical practicada en la vista y con la que se muestra disconforme, destacando la oportuna protesta que consta en la grabación audiovisual. Se impugna nuevamente la revisión negando la interpretación que el recurso pretende dar a la realidad de los hechos que se tuvieron por acreditados en la instancia.
Tampoco la adición puede merecer favorable acogida. El documento invocado no puede constituir soporte adecuado en cuanto, fundado en la preferencia de la parte por su prueba, es menester recordar que no puede pretender ' una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015). Sin adecuado soporte fáctico, además el planteamiento del motivo sencillamente prescinde de la consideración de que ' en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, rco. 288/2014), de forma que ' la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' [ arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas' (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco. 81/2007). Y para ello no es preciso '-aunque sí deseable- un específico razonamiento de la sentencia en orden a la atribución de mayor o menor fiabilidad a todas y cada una de las pruebas practicadas, siendo admisible -a tales efectos- la remisión argumental a la valoración conjunta de los varios elementos probatorios que consten en las actuaciones, conforme a la facultades que en tal orden de cosas le confiere la normativa procesal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2.016, rco. 278/2015), lo que aquí se cumple a tenor del razonamiento que contiene la fundamentación jurídica.
En cuarto lugar, solicita también que se añada un hecho probado cuarto a la sentencia de forma que conste que 'Pese a que la actora afirma ignorar la existencia de la misiva empresarial relativa al fin del contrato y su preaviso, en fecha 4 de mayo de 2020 se le comunica que su contrato queda prorrogado con ocasión de lo prevenido en el artículo 5 del real decreto 9/2020 . En fecha 6 de julio se le comunica que tras la suspensión referida, finaliza la prórroga automática y se produciría el cese el 8 de agosto de 2020, fecha en que causa baja en la seguridad social'.A tal efecto la revisión no invoca otro documento que la propia demanda, cuyas manifestaciones se ciñe a combatir en relación con cada uno de los documentos a que en ella se alude, censurando también las alegaciones que la representación letrada de la actora realizó en la vista. Por su parte, la actora impugna la revisión negando la realidad de los hechos que alega el recurso.
Aunque el recurso se limita a exponer que con la adición pretende que ' se deje constancia de una estrategia más de cómo la actora valiéndose de meros indicios intenta construir pruebas', el propio encabezamiento del texto propuesto - cuando afirma literalmente'Pese a que la actora afirma ignorar la existencia de la misiva empresarial relativa al fin del contrato y su preaviso'- no deja lugar a dudas de su finalidad. Tal planteamiento y, nuevamente, el defectuoso soporte probatorio invocado -los términos de la demanda no dejan de ser manifestaciones que no alcanzan a eregirse en prueba eficaz conforme a las reglas que rigen la revisión fáctica en suplicación- conducen a rechazar una adición que, como la propuesta, tampoco alcanza la trascendencia que pretende a efectos de modificar el fallo desde el momento en que, con independencia de cuales fueran las manifestaciones de la parte en su demanda, lo cierto es que el hecho probado tercero deja constancia como acreditado de sendas comunicaciones.
En quinto lugar, la recurrente interesa que se añada el siguiente hecho nuevo: 'La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Diligencia sobre control de Empleo y Seguridad Social de 2 de julio de 2020 requirió a la empresa la remisión de los contratos laborales vigentes, y en posterior Oficio del día 8 siguiente se le solicitó el sistema de registro de jornada y horario de trabajo diarios, totalizado mensualmente y, acreditación de entrega de copia al trabajador/a, correspondiente al periodo 2020, desde enero a junio, sin que se dedujeran sanciones para la empresa'. Alega que tal adición acredita la correcta implantación y desarrollo del sistema informatizado de registro horario de la demandada frente a 'los indicios de prueba elaborados ex profeso por la trabajadora' y se funda para ello en el documento identificado como número siete de los incorporados al expediente digital en el ramo de prueba de la demandada. La representación letrada de la actora opone a la adición nuevamente la preferente valoración judicial de la prueba.
En efecto el documento invocado obra en la prueba que fue conocida y valorada por la Juzgadora a quo, sin que del razonamiento que a fundamentos de derecho se contiene se infiera que, al postergar su eventual contenido dando preferencia principalmente a otros elementos de prueba para formar su convicción, hubiere incurrido en error. Mas en cualquier caso, del concreto documento invocado tal error tampoco se evidencia porque, limitándose al requerimiento y no a cualesquiera otras actuaciones de la Inspección, agota su eficacia en el primero pero no se acredita solo con base en el mismo la totalidad del texto propuesto, que atañe también a su eventual resultado.
Por último, a medio del motivo de revisión fáctica propone añadir un nuevo hecho que con el siguiente contenido ' SEXTO.- En la nómina del mes de agosto de 2020 se procedió a incluir como finiquito la indemnización económica por fin de contrato en cuantía de 549,41 euros'. Habida cuenta de que constituye pretensión subsidiaria del recurso la de descontar de la indemnización por despido improcedente aquella cantidad, con el fin de acreditar que la trabajadora la recibió ad al cese y lo hizo en dicho concepto indemnizatorio por fin de contrato, invoca -sin mayor especificación que la que se desprende del tenor literal de la adición- los documentos números dos de los que acompañan a la demanda, trece de la prueba de la parte actora y catorce de la prueba de la parte demandada, todos ellos incorporados al expediente digital y comprensivos de una pluralidad de nóminas de la trabajadora en el marco de su relación laboral. El motivo es impugnado de contrario alegando no solo que no acredita ni consta cobro alguno por su parte, sino también anticipando que, conforme argumentará en sede de censura jurídica, tal extremo incurre en introducir claramente una cuestión nueva con respecto a las que fueron objeto de controversia en la instancia.
Así planteado, desde la estricta perspectiva del motivo de revisión fáctica no solo se exige que los documentos invocados tengan «una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable»(entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010), sino sobre todo lo que el motivo ' contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).
Confluyen varias razones que se oponen al éxito de la revisión. La propuesta se funda en uno de los conceptos que figuran en la nómina que invoca como soporte para concluir acreditado el efectivo abono de dicha cantidad como liquidación de fin de contrato, abono y cantidad que de contrario se niegan. Mas en cualquier caso, no resulta admisible que puedan ser introducidas en sede del recurso de suplicación circunstancias fácticas fundadas en una alegaciónex novo, pues ello impide a la parte -que ahora se ve afectada por el concreto hecho cuya inclusión se pretende- haber discutido o, cuando menos, haber manifestado cuanto considerase oportuno en orden al efectivo abono o no o a la cuantía. Y desde esta perspectiva la adición debe rechazarse por intrascendente sencillamente porque no puede la Sala entrar al examen de una cuestión nueva en el debate que las partes suscitaron en la instancia.
El motivo de revisión fáctica del recurso de la empresa se desestima por todo ello en su integridad.
QUINTO.-Recurriendo ambas partes también al amparo del apartado c) del artículo 193LJS, a tenor de sus respectivas pretensiones razones de lógica procesal aconsejan comenzar por el examen de la denuncia jurídica efectuada en el recurso de la trabajadora demandante. Tres son los motivos que articula, siendo el primero el que denuncia ' infracción de los artículos 24 CEy 20.1 CEy la doctrina constitucional derivada de los mismos (entre otras muchas, ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 3, 197/1998, de 13 de octubre (que desarrolla a la vez el art. 20.1CE), FJ 4, 140/1999, de 22 de julio, FJ 4, 168/1999, de 27 de septiembre, FJ 1, 198/2001, de 4 de octubre, FJ 3 Y 55/2004, de 19 de abril)' y de 'la jurisprudencia desarrolladora de la garantía de indemnidad así como de la libertad de expresión (entre otras, la STS Social 236/2016, Rec 1447/2014 de 18 de Marzo y las., SSTSJ Madrid de 21 de junio de 2005 (rec. 1604/2004 ), Castilla y León de 25 de septiembre de 2001 (rec. 1637/2001 ), Galicia de 17 de diciembre de 2010 ( rec. 4151/2010), de 4 de marzo de 2011 ( rec. 5117/2010 ), Andalucía de 18 de abril de 2007 (rec. 179/2007 ), Comunidad Valenciana de 27 de abril de 2004 (rec. 879/2004 ), Cataluña de 3 de mayo de 2002 (rec. 8411/2011 ), País Vasco de 17 de enero de 2012 (rec. 3095/2011 ))', además de 'infracción del art. 4 (en especial , art. 4.2 g) RDL 2/2015, de 23 de octubre ' e 'infracción del art. 55.5 RDL 2/2015, de 23 de octubre '.
Tan prolija cita normativa y jurisprudencial -de la que debe descartarse desde este momento ya la virtualidad a estos efectos que se pretende de las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que cita en cuanto, como es sobradamente sabido y sin detrimento de su valor doctrinal, no constituyen jurisprudencia ex artículo 1.6 del Código Civil- en realidad se sintetiza en una argumentación que, entendiendo que la sentencia de instancia declaró el fraude en la contratación -rechaza que se especificase en el contrato una causa válida de temporalidad suficientemente precisa-, transita por considerar que ello supone que, no teniendo fecha de finalización prevista al haber sido considerado indefinido y habiendo aportado la trabajadora indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad por su intervención como testigo en procedimientos judiciales a instancia de otras trabajadorad y por la propia reclamación de sus derechos dirigida previamente a la empresa, la decisión extintiva vulneraría el derecho fundamental contenido en el artículo 24 de la Constitución Española o, siquiera en todo caso, la libertad de expresión prevista en el artículo 20.1 de la misma norma. Esta última referencia, ciertamente novedosa en la medida en que ninguna referencia a la misma hacía la demanda y nada dice la sentencia de instancia sin reproche de incongruencia por la recurrente, pivota además exclusivamente en cuanto extracta la parte en el recurso de la fundamentación jurídica de dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que, por las razones que hemos anticipado, carecen de la consideración de jurisprudencia a efectos de censura jurídica. En lo demás, la parte apunta también en soporte de cuanto alega que es práctica habitual y extendida en la empresa la contratación bajo una ficticia causa temporal que se dilata al menos durante un año hasta la contratación indefinida, lo que abundaría en la inexistencia del término inicial fijado. Nada razona, en cambio, a efectos de la denuncia relativa a los artículos 4.2.g) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.
La censura jurídica denunciada es impugnada de contrario tanto por la representación letrada de la empresa, como por el Ministerio Fiscal, este último en el entendimiento de que ninguna de tales infracciones alcanzan a desautorizar el razonamiento judicial fundado en la prueba practicada.
En aras a un mejor examen del motivo planteado conviene recapitular acerca de los antecedentes y presupuestos fácticos en los que la decisión judicial combatida se funda y que, inalterados en esta sede, deben ser tenidos en consideración. La actora suscribió con la empresa demandada en fecha 30 de mayo de 2.019 contrato de trabajo como ayudante de dependiente -categoría que el contrato reflejaba y la sentencia declara que efectivamente realizaba- en la modalidad de temporal eventual por circunstancias de la producción consistente en ' acumulación de tareas', siendo prorrogado en fecha 30 de julio de 2.019 y con duración prevista hasta el 29 de mayo de 2.020. Desde el día 15 de marzo de 2.020 la trabajadora permaneció afectada por un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, situación que se mantuvo hasta el 25 de mayo. En fecha 4 de mayo de 2020 se le comunicó que su contrato queda prorrogado con ocasión de lo prevenido en el artículo 5 del real decreto 9/2020, que alude a la situación de estado de alarma debido a la crisis sanitaria en aquel momento. En fecha 6 de julio se le comunica que tras la suspensión referida, finaliza la prórroga automática y se produciría el cese el 8 de agosto de 2020, fecha en que causó baja en la seguridad social.
Acogido en la instancia que el contrato carece de una causa válida de temporalidad suficientemente precisa, debiendo por ello reputarse indefinido, la Juzgadora a quo rechaza la pretensión actora que considera el despido como una reacción a su participación en otros procedimientos como testigo a propuesta de otras compañeras en contra de la empresa y a las propias reclamaciones dirigidas a la misma, declarando con estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, la improcedencia de aquél.
Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, «el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión» (Senten cia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero). Por tanto, el demandante ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Corresponde entonces al Juzgador a quoanalizar adecuadamente todas las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto para valorar la suficiencia de los elementos probatorios en que se fundan tales indicios, pues aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996). La apreciación de la suficiencia del indicio da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.
En particular en relación al contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y su vertiente de ' garantía de indemnidad', es reiterada jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo la que, entre otras, recuerda la Sentencia de 25 de enero de 2.018 (rcud. 3917/2.015) afirmando que «La Sala ha reiterado en diversas ocasiones su doctrina sobre la garantía de indemnidad [ SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13-noviembre-2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2013 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11-noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ) y 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 )] señalando que: -El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero ; 125/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril ). De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). [...]
[...] Para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero ). Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril ».
Llevando esta doctrina al supuesto aquí analizado, correspondía a la actora acreditar indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental invocada para producir el desplazamiento a la empleadora de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración, la misma no era tal. Lejos de la pretensión de la demandante, la Juzgadora a quono considera que tales indicios suficientes concurran, pues lo que en el razonamiento judicial late es que no aprecia que los hechos acreditados -que aluden a ' hechos próximos en el tiempo como son las demandas sobre reclamación de cantidad y clasificación profesional así como la participación como testigo antedicha'- alcancen el valor de indicio que invierta la carga de la prueba porque a su juicio 'resulta determinante que el contrato temporal que la trabajadora suscribió ya tenía prevista una fecha de finalización. Tras una duración inicial pactada en el contrato de 30 de mayo de 2019, se produjo la prórroga hasta el 29 de mayo de 2020. Habiendo estado la trabajadora afectada por un ERTE y por aplicación de lo prevenido en el artículo 5 del real decreto Ley 9/2020 , se suspendieron los contratos temporales y por tanto su duración quedó prorrogada, finalizando en consecuencia en fecha 8 de agosto de 2020 tal y como se le comunicó. Se trata pues de una extinción que venía prevista en el propio contrato por lo que no podemos pensar que la conclusión esté vinculada a los antecedentes reseñados (demandas y testificales)'.
No podemos compartir que, en las circunstancias expuestas, yerre la Juzgadora a quoen la valoración de los hechos a estos efectos, ni que los tenidos por acreditados en la sentencia alcancen a exceder de meras conjeturas o sospechas y se constituyan en los indicios que el recurso reclama, con la relevante consecuencia de inversión de la carga de la prueba. Desde luego no es suficiente per sela intervención como testigo en pleitos ajenos cuya incidencia en el resultado de aquel procedimiento concierne a otras trabajadoras por más que dicha intervención pudiere haber influido en el mismo o contrariar la posición de la empresa, lo que por otro lado no consta más allá de la remisión del hecho probado quinto al tenor de una sentencia dictada, en cualquier caso además ya con posterioridad al cese de la recurrente. Tampoco la reclamación de derechos por la actora y la consiguiente presentación para ello de papeleta de conciliación -esta última apenas días antes al cese- pueden alcanzar la entidad como hecho determinante de la reacción de la empresa constando acreditado, como consta, que ya antes aquélla había comunicado a la trabajadora la fecha de la extinción.
Conviene recordar que, acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que, entre otras, se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre y las que cita, 'el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1CE, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto'( sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre y las que cita). Precisamente por ello y como tiene afirmado esta Sala de lo Social, a la doctrina constitucional propia en la materia se añade que ' cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar un indicio probatorio de la vulneración de derechos fundamentales que pudiera haberse aportado, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación ( STC S 6-6-2005, nº 144/2005 ) [...] y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato de trabajo será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión -en este caso, la extinción contractual), por cuanto que el ejercicio del derecho de huelga o el de acciones o actos preparatorios o previos y necesarios para el proceso (protegidos frente a represalias empresariales por la garantía de indemnidad - art. 24.1CE) representan únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación de los arts. 28.2y 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto' ( STC 151/2004, de 20 de septiembre )' ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de febrero de 2.020, rsu. 2620/2019).
En definitiva, la alegación en que la parte funda la nulidad del despido fue analizada por la Juzgadora de instancia sin que, a partir de los datos acreditados, aprecie indicios de tal represalia. La falta de indicios suficientes que conecten la extinción del contrato con la voluntad de la empresa de reaccionar a la reclamación de la trabajadora o su intervención en otros procedimientos judiciales se razona adecuadamente en la sentencia recurrida. Su inalterado relato fáctico no permite tener en cuenta otras circunstancias de las que, como pudieran ser las de otras trabajadoras, desde luego no hay constancia. Tampoco apreciar en la extinción del contrato un acto preparado como respuesta o represalia frente al ejercicio por parte de la trabajadora de acciones en defensa de sus derechos. La extinción del contrato, cuya fecha inicial aparece dilatada como consecuencia de la suspensión en el contexto de pandemia y cuya fecha final era conocida con antelación por la trabajadora empero la presentación de papeletas de conciliación próxima la misma, abundan en pro del razonamiento judicial que no alcanza a ser desautorizado. Todo lo anterior conduce la desestimación del motivo, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas.
SEXTO.-En el recurso de la trabajadora demandante encontramos además otros dos motivos de censura jurídica mediante los que denuncia, por un lado, infracción del art. 181.2LJS, y por otro lado, infracción del RDL 5/2000 de infracciones y sanciones en el orden social con cita en particular de sus artículos ' 8 (en especial 8.12) y 40 (en especial 40.C)', así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 12/12/07, recurso 25/07. No obstante, sendos motivos son en realidad accesorios en cuanto el examen de los mismos partiría necesariamente del éxito del precedente, merced al cual postula la parte la consiguiente indemnización adicional por daño moral.
Igualmente impugnados por la representación letrada de la empresa, lo cierto es que sendos motivos de censura jurídica carecen de recorrido una vez rechazado por las razones expuestas ut suprael motivo precedente por el que el recurrente pretendía la declaración de nulidad del despido, pues denegada ésta, no es posible entrar al examen de cuáles serían sus eventuales consecuencias. Razón por la que procede la íntegra desestimación del recurso de la actora sin entrar a su examen.
SÉPTIMO.-También en sede de censura jurídica restan por examinar los dos motivos que la empresa recurrente formula al amparo del apartado c) del artículo 193LJS. En el primero de ellos alega infracción de los artículos 35. 5 del Estatuto de los Trabajadores y 11.5 del Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo.
En su argumentación la empresa recurrente, aun admitiendo la falta de identificación de la causa de temporalidad en el contrato pese a considerarlo ajustado a las prescripciones del Convenio Colectivo de aplicación y conforme con la denegación de la nulidad del despido, discute la realización durante la relación laboral de las horas extraordinarias que la sentencia recurrida tiene por acreditadas a efectos del cálculo del salario. Para ello opone a cuanto considera artificiosamente alegado por la trabajadora y, en último extremo, al relato fáctico acogido por la Juzgadora en la instancia ' el estricto cumplimiento empresarial de sus obligaciones de registro' del total de la jornada y por ello reitera en síntesis cuantas alegaciones vino a efectuar en sede de revisión fáctica sobre el sistema del control horario, la no existencia de actuaciones de la Inspección de trabajo por este motivo, el contenido de otros procedimientos tanto de la actora como de otros compañeros, insistiendo en que la actora realizaba ocho horas diarias de jornada con dos días de descanso. El motivo es impugnado de contrario por la representación letrada de la actora, defendiendo en este aspecto el acierto de la Juzgadora de instancia y la valoración de la prueba al respecto practicada.
Varias son las razones que impiden el éxito del motivo. La primera y fundamental, que desestimada la revisión fáctica solicitada, el recurso transita en sede de censura jurídica por el conocido vicio de hacer supuesto de la cuestión, teniendo por acreditado acerca de la jornada total realizada por la actora hechos planteados a espaldas de los que se declaran probados en el relato de la sentencia de instancia -que declara que la jornada semanal desarrollada alcanzaba las cuarenta y siete horas y que siete eran en exceso los domingos, situación que se prorrogó hasta el día 15 de marzo de 2.020- y desmereciendo la valoración de la prueba tenida en consideración por la Juzgadoraa quosegún así lo razonó en la sentencia. Debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto, pues cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla ha de prevalecer frente a una eventual consideración contraria de la Sala en suplicación si a la misma se ha llegado sin que hubiera prosperado adecuada pretensión revisora formulada al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.014 -rcud. 476/2013- y 26 de junio de 2.014 -rcud. 1046/2013-), lo que conduce a que el motivo deba ser desestimado.
OCTAVO.-Mediante un segundo motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS la empresa denuncia infracción del artículo 123.4LJS respecto a la compensación entre la indemnización por despido improcedente fijada en la resolución de instancia y la percibida por fin de contrato según el documento -que dice ser indiscutido- de liquidación y finiquito unido a las actuaciones por las partes. Por todo razonamiento de su pretensión subsidiaria en el recurso alega que, dada la estimación de la pretensión de improcedencia del despido que en la demanda rectora se solicitaba ' con las consecuencias legales que de ello deban derivar', habrá de descontarse del importe indemnizatorio reconocido en sentencia la suma de 549,41 euros que se afirma entregada y ya percibida en concepto de liquidación final del contrato a tenor de la prueba que cita como hiciera en sede de revisión fáctica. Añade que ello será 'en términos análogos a los previstos en el artículo 123, número 4 de la LRJSpara la indemnización por despido por causas objetivas, como así se pronuncia en su Fundamento de Derecho Sexto y Fallo la sentencia número 299/2020 de 18 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón en procedimiento de despido 53/2020 , adjuntada por la actora al PDF 5 de su Expediente digital y reseñada por la Juzgadora en el Fundamento de Derecho Tercero (bis) de la sentencia impugnada; por ello, al no haberse resuelto así en la sentencia de instancia, su fallo incurre en la vulneración descrita'.
Al éxito de tal pretensión se opone la representación letrada de la trabajadora demandante en la medida en que reitera que -como se refleja en el acta de juicio que constituye la grabación en soporte audiovisual del mismo- se trataría de una cuestión nueva a la que la sentencia de instancia precisamente por ello no alude siquiera en el relato fáctico, lo que evidencia que la parte tampoco pudo discutirla ni negar, como niega -contrariamente al carácter indiscutido que se afirma en el recurso-, el abono o su cuantía.
La cuestión jurídica planteada merced a la infracción normativa que el recurso invoca pretende ciertamente discutir por vez primera ante la Sala lo que no consta hubiese sido discutido en la instancia -nótese que siquiera denuncia incongruencia omisiva de la sentencia-, razón por la que no puede ser examinada en este momento so pena de vulnerar el principio general aplicable en la suplicación de prohibición de introducir cuestiones nuevas -fácticas o jurídicas, procesales o de fondo- o peticiones no planteadas en la instancia en detrimento de la posibilidad de defensa de las partes (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 30 Junio y 18 Diciembre 1.988, 11 Julio y 13 Diciembre 1.989 o 14 Marzo y 3 Mayo 1.990), rompiendo la debida correspondencia entre el debate de instancia y el de suplicación.
Tampoco la mera referencia en la demanda a las consecuencias legales que deriven de la improcedencia ni la alusión del recurso a que en otra sentencia dictada por un Juzgado de lo Social en procedimiento ajeno a la aquí parte actora se hubiera acordado el descuento alcanzan virtualidad en el caso examinado, pues es palmario que con ello no se pone en evidencia ni cuáles fueron los concretos términos del debate allí planteado para descartar que aquí se trate de una cuestión nueva, ni mucho menos cuáles fueron allí los hechos objeto de acreditación al respecto, todo lo que precisamente en definitiva conduce aquí al fracaso de la pretensión. Debiendo atenernos a los hechos que la sentencia tiene por probados y a que no puede ser introducida en sede del recurso de suplicación una alegación ex novo, el motivo debe ser desestimado pues se queda huérfano de argumentos a fin de desautorizar el razonamiento judicial.
Cuanto antecede conlleva la íntegra desestimación también del recurso de la empresa, confirmando en todos los extremos recurridos la sentencia de instancia.
NOVENO.-Establece el artículo 235.1LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.
Dada la desestimación de ambos recursos interpuestos y como quiera que la trabajadora goza del beneficio de justicia gratuita pero no así la empresa, procede la condena en costas solo de esta última, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 500 euros más IVA, con pérdida de depósito efectuado para recurrir.
Procede asimismo dar a depósitos, aseguramientos y consignaciones el destino legal, una vez firme la sentencia.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones de la actora Dª Marta y de la empresa demandada PLANETA GOLOSO S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de la primera contra la citada recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Dese a los depósitos, aseguramientos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal una vez sea firme la presente resolución y con imposición a la empresa recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante (parte actora) en la cuantía de 500 euros más IVA.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.
Depósito para recurrir
Conforme al artículo 229LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).
Forma de realizar el depósito
a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.
b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.
De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
