Sentencia SOCIAL Nº 1949/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3745/2020 de 11 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2020 0000487

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003745 /2020SR

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000082 /2020

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Pelayo

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:, FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCIA

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a once de mayo de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003745/2020, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 182/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000082/2020, seguidos a instancia de Pelayo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Pelayo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 182/2020, de fecha treinta de junio de dos mil veinte.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO. D. Pelayo solicitó jubilación activa el 28 de diciembre de 2017. El 11 de enero de 2018 el INSS dictó resolución reconociéndole el derecho a la pensión conforme a lo siguiente: Base reguladora: 2.668,04. Porcentaje de pensión: 86,9968%. Importe mensual: 2.321,11. SEGUNDO. El 13 de diciembre de 2019 D. Pelayo presentó un escrito en el INSS en el que solicita el incremento del 5% sobre el importe de la pensión que percibe de acuerdo con el art. 60.1TRLGSS y lo dictaminado por el TJUE el 12 de diciembre de 2019. TERCERO. El 26 de diciembre de 2019 el INSS resolvió desestimar lo que se refleja en la resolución como 'reclamación previa',

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Pelayo y declaro su derecho al cobro del complemento de la pensión de jubilación en el 5%, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por lo anterior y a abonar la prestación complementada en el 5%.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda, declarando el derecho del actor a percibir el complemento de la pensión de jubilación en el 5% previsto en el art. 60.1 de la LGSS, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por lo anterior y a abonar la prestación complementada en el 5%. Y contra este pronunciamiento recurre la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tres motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado primero, a fin de que en el mismo se consigne que la jubilación reconocida al actor el 11 de enero de 2018 es una jubilación anticipada voluntaria a la que se refiere el art 208 de la LGSS, interesando que al hecho probado primero se añada un último párrafo redactado como sigue: ' La pensión reconocida a D. Pelayo es una jubilación anticipada voluntaria calculada aplicando coeficientes reductores por edad de conformidad con el art 208 de la LGSS'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actual art. 193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la adiciónreferida a la jubilación anticipada reconocida por el INSS,en este concreto caso, resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, tal como luego se razonará al examinar el segundo de los motivos de censura jurídica.

TERCERO.-Con cita procesal del Art. 193. c) de la LJS, formula la Entidad Gestora recurrente el motivo segundo de suplicación, alegando infracción, por interpretación errónea, el artículo 60.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se argumenta por el Organismo recurrente que el precepto es claro al señalar que las beneficiarias de dicho complemento sean únicamente las mujeres que hayan tenido hijos, siendo la finalidad de dicho complemento el reconocimiento de la contribución demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad. Y añade que la sentencia del TJUE se refiere estrictamente a la incompatibilidad del artículo 60 del TRLGSS con la Directiva 79/7/CEE (LCEur 1979, 7) respecto de la pensión de incapacidad permanente, así la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social 3 de Gerona se concretó en las cuatro preguntas (que se citan en el recurso).

La Sala no acoge este motivo de censura jurídica, porque sobre esta misma cuestión ya se pronunció en su Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2020 [RSU 2907/2020], de modo que los argumentos utilizados allí por la Sala, han de ser por lo tanto los mismos que aquí se empleen para desestimar también en este caso el recurso del INSS.

Se establece en dicha Sentencia: 'Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.-El artículo 60 del TRLGSS en su párrafo primero regula el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la seguridad social, y señala que: 'Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la seguridad social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la seguridad social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala: a) en el caso de 2 hijos: 5 por ciento. b) en el caso de 3 hijos: 10 por ciento. y c) en el caso de 4º más hijos: 15 por ciento. A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2.-Que en el supuesto de autos hemos de partir de los datos fáctícos que constan en la sentencia de instancia (HDP) y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.- El actor Juan Manuel tiene reconocida por resolución del INSS de 8 de febrero de 2016 pensión de jubilación a razón de un 81,44644% de una base reguladora de 2.964,16 euros, que fue revisada por el TSJ Galicia fijándose en un 85% de la base reguladora de 2.948,53 euros, lo que suponen 2.506,25 euros mensuales; 2) por D Juan Manuel se solicitó el 13 de enero de 2020 ante la dirección provincial de la Coruña INSS la aplicación del complemento por maternidad, que fue denegado por resolución de 20 de enero de 2020; 3) D Juan Manuel casado con Carina el 1 de septiembre de 1973, tienen tres hijas, Clemencia nacida el NUM000 de 1974, Covadonga el NUM001 de 1979 e Dulce nacida el NUM002 de 1988.

3.-Que cuestión idéntica a la aquí planteada ha sido resuelta por sentencia de 20 de enero de 2020 al resolver Recurso de suplicación número 850/2018 del TSJ de Canarias, que resuelve un complemento de maternidad en pensión de jubilación reclamado por demandante varón, y planteando la sala cuestión prejudicial, de la que desistió una vez dictada por el TJUE la sentencia de 12-12- 2019, y la sala aplica dicha doctrina y estima la demanda, Y la citada sentencia señala que: '.....

D)- Directiva 79/7, situación comparable y discriminación por razón de sexo. STJUE de 12 de diciembre de 2019 (caso -450/18)

En primer lugar debe analizarse si estamos, o no ante una situación comparable pues la jurisprudencia de la UE ha admitido que el principio de igualdad de retribución consagrado en el art. 157 TFUE (antiguo 141 CE), no solo se opone a la aplicación de disposiciones que establezcan discriminaciones directamente basadas en el sexo, sino también a la aplicación de disposiciones que mantengan diferencias de trato entre trabajadores y trabajadoras en virtud de criterios no fundados en el sexo, cuando tales diferencias de trato no puedan explicarse por factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo ( Sentencias Seymour-Smith y Pérez C-167/97-apartado 52- y Vob, C- 300/06- apartado 25 y jurisprudencia citada). La jurisprudencia del TJUE ha venido admitiendo las acciones positivas a favor del sexo femenino, para la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y para la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y el parto ( sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, Rec. p. 3047, apartado 25; de 14 de julio de 1994, Webb, C-32/93, Rec. p. I-3567, apartado 20; de 30 de junio de 1998, Brown, C-394/96, Rec. p. I-4185, apartado 17, y de 1 de febrero de 2005, Comisión/Austria, C-203/03, Rec. p. I-935, apartado 43).

La reciente sentencia del TJUE (Caso C-450/18), ha considerado que el complemento de maternidad español tiene naturaleza jurídica de pensión pública contributiva y por ende está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por cuanto forma parte de un Régimen legal de protección contra riesgos enumerados en la misma, como es la invalidez permanente, pero también la jubilación (vejez), a los que refieren expresamente el art. 3.1º. Seguidamente el TJUE, en aplicación del art. 4 de la Directiva 79/7, pone de manifiesto que existe una situación comparable entre hombres y mujeres (padres y madres).

Recuerda el TJUE en esta sentencia que: ' El carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [ sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C 451/16 , EU:C:2018:492 , apartado 42 y jurisprudencia citada].

En cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres.

Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido (...) (apartados 45 a 47, C- 450/18 )'

Ello es así porque 'el complemento por maternidad', como se ha expuesto, no se vincula a la maternidad biológica, el embarazo o el parto sino a la crianza de hijos/as y la práctica de cuidar, por ser un factor que redunda negativamente en la carrera profesional e ingresos salariales de las personas trabajadoras. Los cuidados de hijos/as han sido históricamente asumidos por las mujeres, no por una cuestión biológica o vinculada al sexo sino por razones culturales y sociales (género), al asignarse a las mujeres el rol de cuidadoras y a los hombres el de proveedores del hogar.

No obstante, la práctica de cuidar de 'facto' puede ser desempeñada tanto por mujeres como por hombre. Promover socialmente la implicación de los padres en la crianza de hijos/as, es un avance hacia la corresponsabilidad y, por tanto, la igualdad real entre mujeres y hombres. Por ello, las situaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madre respectivamente de niños/as de corta edad, son comparables en relación con la necesidad en que pueden encontrarse de tener que reducir su tiempo de trabajo diario para cuidar del hijo/a (Sentencia Griesmar, apartado 56 y sentencia de 19 de marzo de 2002, Lommers, C-476/99, apartado 30, en relación con el acceso a servicio de guardería).

Por tanto, partiendo de la existencia de una situación comparable, entiende el Tribunal europeo en la sentencia comentada que el complemento por maternidad español incurre en una discriminación directa por razón de sexo y por lo tanto está prohibida por la Directiva 79/7, resumidamente por las siguientes razones:

1ª)-La jurisprudencia del TJUE reserva a los Estados miembros el derecho a adoptar disposiciones destinadas a garantizar la igualdad efectiva. El artículo 4.2 de la Directiva 79/7 les reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, en materia de protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo y también en materia de protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra.

Pero el complemento de maternidad no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre su concesión y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto.

2ª)- Según el artículo 7.1 b), de la Directiva 79/7 , esta no obstará a la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos.

Pero complemento por maternidad tampoco se supedita a la educación de los hijos/as o la existencia de periodos de interrupción de empleo debidos a su educación, sino simplemente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido hijos/as biológicos o adoptados y sean perceptoras de determinadas pensiones contributivas (invalidez, jubilación o viudedad), en cualquier régimen del sistema de la seguridad Social.

3ª) -La circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos/as porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma tales cuidados y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 56).

4ª)- El artículo 157.4 del TFUE , establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse al controvertido complemento por maternidad, dado que se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión (jubilación, invalidez o viudedad contributiva), sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar las madres trabajadoras durante su carrera profesional y a criterio del TJUE:

'no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13 , EU:C:2014:2090 , apartado 101)'

En base a las razones anteriores, el alto Tribunal europeo llega a la conclusión de que el complemento de maternidad ( art. 60LGSS): 'constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por tanto, está prohibida por la Directiva 79/7.

E)- Aplicación al caso a resolver

En el presente caso, estos son los hechos relevantes contenidos en el relato fáctico.

-Mediante resolución del INSS de fecha 31 de agosto de 2017 se reconoció al actor pensión contributiva de jubilación, con efectos económicos de 23 de agosto de 2017 y una base reguladora de 1.718'55 euros y un porcentaje de la pensión del 74%.

- El actor es padre de cuatro hijos, habiendo fallecido su esposa en fecha 7 de mayo de 2003.

-El demandante solicitó la aplicación del complemento por maternidad en su pensión de jubilación que le fue denegada por el INSS mediante resolución del INSS de fecha de salida 19 de septiembre de 2017, por el siguiente motivo:

'la regulación de dicho complemento solo contempla la aplicación del mismo para las mujeres que hayan tenido hijos y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente. La norma no regula en ningún caso la posibilidad de que dicho complemento pueda aplicarse a las pensiones de los cónyuges supérstites.'

-Planteada por el actor reclamación previa frente a la anterior resolución, el INSS la desestimó mediante resolución de 19 de septiembre de 2017, en los siguientes términos:

'Único: Por no ser de aplicación, el complemento por maternidad.

Usted solicita que se le aplique el complemento por maternidad correspondiente, en este caso de cuatro o más hijos.', sin embargo, la regulación de dicho complemento solo contempla la aplicación del mismo para las mujeres que hayan tenido hijos y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente. La norma no regula en ningún caso la posibilidad de que dicho complemento pueda aplicarse a las pensiones de los cónyuges supérstites. Artículo 60 del Real Decreto Legislativo, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social'.

- La sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Las Palmas, desestimó la demanda planteada por el actor, en base a la literalidad del precepto regulador del complemento por maternidad ( art. 60LGSS), que se acota exclusivamente para las madres trabajadoras, y, por tanto, se excluye a los varones.

Expuestos los hechos del litigio, esta Sala debe aplicar al caso los criterios jurisprudenciales contenidos en la Sentencia del TJUE de fecha 12 de diciembre de 2019 (C-450/18), que son plenamente aplicables al caso que ahora debemos resolver. En el presente caso, además, se añade también estos otros elementos:

1º)-El fallecimiento de la madre de los 4 hijos del actor en 2003, por lo que nunca pudo su esposa beneficiarse del cuestionado complemento.

2º)-Además, la muerte de la esposa exigió del padre y demandante que cuidara y educara a sus hijos en solitario, lo que le supuso, soportar las mismas desventajas laborales, anudadas a la práctica de cuidar a sus descendientes, que vienen soportando las madres trabajadoras (mayoritariamente).

Para resolver este recurso debemos aplicar necesariamente la jurisprudencia del TJUE contenida en la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), a cuya fundamentación nos remitimos.

La actual configuración del Complemento por maternidad pretende compensar las desventajas laborales derivadas de la maternidad (cuidados y educación de los hijos/as).

Por tanto el concepto de 'maternidad' utilizado por la norma refiere a una interpretación amplia del término e incluye a los hijos/as adoptivos/as, es decir transciende de la maternidad biológica y se vincula a la práctica de los cuidados proyectados sobre los menores descendientes, siendo la situación protegida la pérdida de oportunidades laborales o inferior cotización que conlleva irremediablemente el tiempo dedicado al cuidado de hijos e hijas, pues tal 'trabajo' carece de reconocimiento social o contributivo al sistema de la Seguridad social, excepto en los casos legales tasados en los arts. 235, 236 y 237 de la LGSS (protección a la familia). Compensar las desventajas sufridas en el desarrollo de la carrera profesional por las madres trabajadoras, por dedicarse a la crianza de sus hijos/as constituye un objetivo legítimo de política social, pero la total e incondicional exclusión de los padres trabajadores, puede ser un incentivo al abandono femenino del mercado laboral para el cuidado de hijos/as, fomentando la segregación de roles de género.

Además, esta bonificación está dando un trato desigual, por razón de sexo, ante situaciones comparables. Ello es así porque, aunque es cierto que estadísticamente las mujeres cuidan más que los hombres, y por tanto sufren en mayor medida las desventajas laborales anudadas a dicha práctica, no es menos cierto que aquellos hombres que se atreven a cuidar, acaban padeciendo esas mismas desventajas y pérdida de oportunidades laborales que las mujeres. Por ello tratándose se situaciones comparables, no puede tratarse de forma diferente a uno u otro sexo.

A lo anterior debe añadirse que el caso que nos ocupa tiene gran similitud al resuelto por la sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2001 (Caso Griesmar, C-366/99), que entró a valorar el eventual carácter discriminatorio que podía tener una norma francesa por la que se atribuía cotización ficticia a las funcionarias que hubieran sido madres en el momento en que accedieran a la pensión de jubilación. El beneficio de cotizaciones ficticias, era automático a las madres de hijos/as biológicos, aunque se ampliaba también a los hijos/as adoptados, si se cumplía el requisito de haberse dedicado a sus cuidados durante un periodo mínimo de 9 años. El Gobierno francés, al igual que sucede en el complemento por maternidad español, defendió la legalidad de la controvertida bonificación porque estaba destinada: 'a compensar las desventajas a las que se enfrentan las funcionarias, con hijos en su vida profesional, aunque no hayan dejado de trabajar' (I- 9435).

En el asunto Griesmar el TJUE se puso de manifiesto que la medida controvertida: ' no estaba destinada realmente, a pesar de las alegaciones del gobierno francés, a compensar las desventajas que sufren en su carrera las funcionarias, ayudándolas en su vida profesional. Por el contrario, esta medida se limita a conceder a las funcionarias que sean madres una bonificación de la antigüedad en el momento de su jubilación, sin aportar ningún remedio a los problemas que puedan encontrar durante su carrera profesional' (I-9438, 65)

Por tanto, el Tribunal europeo constató la existencia de una diferencia de trato por razón de sexo con respecto a los padres funcionarios que hubieran asumido efectivamente el cuidado de sus hijos/as y considera que la bonificación concedida a las madres funcionarias no constituye una medida destinada a ayudar a las mujeres en su vida profesional porque, al concederse en el momento del cese de la actividad, no es un remedio efectivo a los problemas a los que han tenido que enfrentarse las mujeres durante su carrera profesional, derivados de la práctica de cuidar. Las dificultades profesionales soportadas por las madres no se resuelven mediante el sistema de bonificación previsto y, por tanto, la diferencia de trato por razón de sexo que establece la normativa francesa no se justifica y resulta discriminatoria para los hombres.

En conexión con la anterior sentencia, fue dictada posteriormente la sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014 (Caso Leone, C-173/13), siendo parte también el mismo Estado francés. En este caso se declara que determinadas ventajas concedidas al personal funcionario en materia de jubilación establece una discriminación indirecta por razón del sexo. Dicha desigualdad de trato, derivada de un requisito que cumplen sistemáticamente las funcionarias gracias al carácter obligatorio del permiso por maternidad, de modo que una madre, por el simple hecho de serlo accedía automáticamente al beneficio, pero no ocurría lo mismo en el caso de los padres funcionarios. Además se declaró también que la norma no estaba justificada, ya que no respondía verdaderamente al empeño en alcanzar el objetivo legítimo de política social invocado por Francia ni que dicha normativa se haya aplicado de manera congruente y sistemática desde este punto de vista.

Por último, debe destacarse también, en esta tendencia jurisprudencial de eliminar las normas que atribuyen exclusivamente a las madres determinados beneficios o ventajas relacionadas con el cuidado de los hijos/as, la sentencia del TJUE de fecha 30 de septiembre de 2010 (caso Roca Alvárez, C-104/09), que incorpora el concepto de corresponsabilidad como criterio de interpretación en la acomodación al derecho de la UE de la normativa española (permiso de lactancia). En esta sentencia se determinó que la preferencia materna de ciertos beneficios vinculados a los cuidados de hijos/as, puede implicar una perpetuación de roles de cuidado que puede dirigirse en contra de las mujeres. Y se calificó de discriminatoria la preferencia legal femenina, con posibilidad secundaria de disfrute por el padre, sobre un permiso parental (lactancia), ello en base a que la naturaleza del permiso, pese a su denominación, ha quedado desvinculada del amamantamiento por parte de la madre, considerándose en la actualidad un tiempo de cuidado a favor del hijo/a.

De igual modo, la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2015 (caso Maïstrellis, C- 222/2014 ), en su apartado 50 recuerda que un permiso parental condicionado en el caso del padre a que la madre trabaje, lejos de garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional, puede contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre hombres y mujeres al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental (véanse, en este sentido, las sentencias Lommers, C 476/99, EU:C:2002:183, apartado 41, y Roca Álvarez, C 104/09, EU:C:2010:561, apartado 36).

Por todo lo expuesto, debe concluirse que el complemento de maternidad regulado en el art. 60 de la LGSS, incurre en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas (jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que puedan estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras. Tal conclusión, contenida expresamente en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C- 450/18), es vinculante para este Tribunal pues el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario, equivaldría de hecho a negar, el carácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en peligro los propios fundamentos de la Unión Europea, como Comunidad (STJCE de 9 de marzo de 1977- Asunto 106/77, Simenthal).

Por tanto, procede estimar el recurso planteado e inaplicar la restricción por razón de sexo contenida en el art 60 de la LGSS, y reuniendo el demandante las otras dos condiciones para acceder al complemento, esto es, ser pensionista de jubilación contributiva y tener más de dos hijos/as, (en este caso cuatro hijos biológicos), procede la aplicación de la escala c) del art. 60.1º LGSS, esto es, debe aumentarse la cuantía inicial de la pensión de jubilación reconocida en un 15%, lo que se traduce, según se contiene en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que no se ha combatido, en la cantidad de 190'76 euros mensuales, con efectos económicos desde el 23 de agosto de 2017....'

CUARTO.-La aplicación del citado criterio jurisprudencial al caso enjuiciado, ha de comportar [mutatis mutandis] la desestimación también en este caso del recurso del INSS, debiendo declararse inaplicable la restricción por razón de sexo contenida en el artículo 60.1 de la LGSS aplicada por el INSS, pues el demandante reúne las otras dos condiciones para acceder al complemento solicitado, ser pensionista de jubilación contributiva y tener dos hijos [lo que debe darse por cierto, el INSS no lo niega, pero en el escueto relato de hechos probados nada consta sobre el número de hijos, y debiera hacerse constar] y aplicando tal como se aplicó por la Sentencia recurrida la escala a) del art 60.1TRLGSS [en su redacción entonces vigente], procede el incremento de la pensión de jubilación en un 5 por ciento. Y al haberlo declarado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del mismo.

QUINTO.-Y con idéntico amparo procesal, en el Segundo de los motivos de censura jurídica la Entidad recurrente denuncia la infracción del art. 60.4 del TRLGSS, alegando que, el demandante, al margen de su condición de varón que por sí sola le excluye del campo de aplicación del art 60 de la LGSS, tampoco cumple otra de las condiciones indispensables para acceder al complemento solicitado pues es perceptor de una pensión de jubilación expresamente exceptuada del complemento por maternidad previsto en el art 60 de la LGSS: la jubilación anticipada voluntaria a la que se refiere el art 208 de la LGSS. Añadiendo que de confirmarse el reconocimiento al actor del complemento por maternidad del art 60 se produciría la paradoja de que a una mujer que como él hubiese accedido a la jubilación anticipada voluntaria conforme a lo previsto en el art 208 de la LGSS nunca se le asignaría tal complemento por maternidad pues el precitado apartado 4 del art 60 excluye expresamente tal supuesto.

Tampoco acogemos esta censura jurídica, por las siguientes razones:

1ª.-Cierto que según la redacción del art. 60.4 de la LGSS, a la sazón vigente al tiempo de la solicitud del complemento por maternidad formulado por el actor -y por lo tanto aplicable al presente caso por razones de derecho temporal-, el complemento de pensión solicitado no resultaba de aplicación, entre otros supuestos '...en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de interesado...[requisito que hoy en día ya no rige, pues tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, se ha dado nueva redacción al núm. 4 del artº 60, disponiendo ahora: '4. No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta.

No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda'].

Por lo tanto, por aplicación del art. 60.4 de la LGSS que -como ya se dijo- resultaba de aplicación al actor según la redacción anterior, éste no tendría derecho al complemento reclamado pues se había jubilado anticipadamente de forma voluntaria, habiéndose pronunciado el TC sobre cuestión de constitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, sobre la quiebra del principio de igualdad del referido artículo 60.4 de la LGSS, y la posible arbitrariedad en que tal precepto había podido incurrir al excluir del complemento por maternidad a las madres [ahora también a los padres] que acceden voluntariamente a lajubilación anticipada. El Tribunal Constitucional, en Pleno, mediante auto de 16-10-2018 había mantenido que no resultaba arbitrario ni irracional excluir del complemento de maternidad a aquellas madres [ahora también a los padres] que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, opten por acortar su período de cotización, indicando: 'Tal y como se ha expuesto en los antecedentes, la duda que alberga el órgano judicial se refiere a si es compatible con el principio de igualdad que se excluya del complemento de maternidad a las madres que se hayan jubilado anticipadamente por voluntad propia, conforme al régimen del art. 208 TRLGSS ('jubilación anticipada por voluntad del interesado').

Y trayendo a colación, aun de forma sucinta, la doctrina constitucional acerca del principio de igualdad 'en la ley' o 'ante la ley', que impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación, concluye por inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad. Decisión que no ha sido unánime, pues ha contado con dos votos particulares.

2ª.-Esto sentado, y pese a lo dicho, no procede acoger este motivo de recurso porque la denegación ahora invocada por el INSS se trata de una cuestión nueva, planteada por primera vez en este trámite de Suplicación, razón por la que no resulta factible -o admisible-, so pena de generar una efectiva indefensión en la parte contraria, -la parte actora no ha podido defenderse de esta alegación- prohibida por el artículo 24 de la Constitución, habiéndose visionado por la Sala el soporte de grabación del juicio, y ni en la fase de alegaciones, ni siquiera en conclusiones llegó a platearse tal cuestión.

Y es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas -como ya dijimos- una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. STS de 26-9-2001 (RJ 2002/323).

Por todo ello, procede la desestimación del recurso del INSS, y la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de esta Capital, en los presentes autos 82/2020, sobre complemento de maternidad de pensión de jubilación, seguidos a instancia del actor DON Pelayo, frente al Organismo recurrente, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.