Sentencia Social Nº 195/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 468/2009 de 16 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000468/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00195/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 468/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1098/07

RECURRENTE/S: Dª Flora y OTROS SOFTWARE AG ESPAÑA SA

RECURRIDO/S: SOFTWARE AG ESPAÑA SA Dª/ Flora

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a dieciséis de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 195

En el recurso de suplicación nº 468/09 interpuesto por el Letrado Dª MERCEDES LANZA MARTINEZ en nombre y representación de Dª Flora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha 19 DE JUNIO DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1098/07 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Flora contra, SOFTWARE AG ESPAÑA SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 19 DE JUNIO DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que con estimación de la demanda presentada por Flora , Belinda , Casimiro e Erica contra SOFTWARE AG ESPAÑA SA, debo declarar y declaro improcedente los despido de los actores y debo condenar y condeno a la parte demandada a optar en el plazo de cinco días entre readmitirlos en las mismas condiciones que tenían antes del despido o indemnizarles con la cantidad de :Sra. Flora 553.949,99 euros; Sra. Belinda 11.024,41 euros; Sr. Casimiro 2.508,71 euros; Sra. Erica 6.459,08 euros así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución. Y debo declarar y declaro que en caso de readmisión el Sr. Casimiro deberá reintegrar a la empresa la, cantidad ya percibida como indemnización."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes han prestado servicios para la empresa demandada con las siguientes categorías:

Flora titulado superior, ejerciendo las funciones de Directora de Departamento.

Belinda oficial 1ª administrativo. Casimiro comercial.

Erica Oficial 1ª Administrativo.

SEGUNDO.- La antigüedad y salarios de los actores es: Flora 15-1-1986, salario 205.691,64 euros. Erica 17-5- 2005, salario 20.865 euros. Belinda 4-5-2004, salario 24.940 euros. Casimiro 11-1-2007, salario 43.396,80 euros.

TERCERO.- La demandada comunico la extinción de sus contratos de trabajo, con amparo en lo dispuesto en el art. 52 c) ET , alegando la existencia de razones productivas y organizativas mediante escrito que obra unido a autos y se da por reproducido a estros solos efectos, el día 6-11-2007 a Flora , Belinda e Erica y el 7-11-2007 a Casimiro .

Se puso a disposición, como indemnización, veinte días de salario por año de servicios, es decir, 2.907 ,58 euros a Erica , 2.009,41 euros a Casimiro , 4.910,50 euros a Belinda y 205.691,64 euros a Flora .

CUARTO.- Los demandantes no ostentan la condicion de representantes de los trabajadores.

QUINTO.- Flora no recogió el cheque por valor de 205.691,64 euros.

- Casimiro recogió el cheque firmando "no conforme" por un importe de 2.009,11 euros.

- Erica recogió el cheque firmando "no conforme" por un importe de 560,17 euros.- Belinda no recogió el cheque de 4.910.50 euros."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de despido por causas objetivas productivas y organizativas, de signo estimatorio, se recurre en suplicación por los demandantes Dña. Flora y D. Casimiro , así como por la empresa demandada.

Ha de resolverse antes de entrar en el estudio y resolución de los motivos del recurso sobre la admisibilidad de la incorporación de los documentos que los demandantes adjuntan, consistentes en justificantes bancarios de transferencias realizadas en su favor por la empresa, y que corresponden al bonus de 2007 (Dña. Flora ) y liquidación variable de 2007 ( D. Casimiro ), cuya fecha es de 6 y 7 de marzo de 2008 respectivamente, que fueron hechas en días inmediatamente anteriores a la celebración del juicio, con evidente imposibilidad de que los interesados pudieran haber tenido conocimiento de estos ingresos, para su pertinente alegación en la vista oral, lo que determina la aplicación del art. 270.1.1º de la LEC , por remisión del art. 231.1 de la LPL . Se trata de retribuciones abonadas a los ahora recurrentes que se han de computar para la cuantificación del salario a efectos indemnizatorios y de tramitación, en su caso, y cuya transferencia fue conocida después de haberse celebrado la vista oral. La empresa demandada sostiene la impertinencia de la unión de los documentos aportados aduciendo las fechas en que constan efectuados los ingresos, mas es claro y ya se ha dicho que si el juicio se celebró el 10 de marzo, lunes, y el ingreso monetario se produjo el 6 ó 7 de marzo, difícilmente era viable poder modificar la demanda en lo referente al importe de la retribución percibida por el desconocimiento de los destinatarios del pago de la retribución pendiente adeudada.

SEGUNDO.- El recurso de los actores se instrumenta en cuatro motivos de revisión fáctica y uno destinado al examen del derecho aplicado. Se cuestiona en primer término, al amparo del art. 191 b) de la LPL , la antigüedad que la sentencia de instancia declara como probada respecto de Dña. Flora en el ordinal segundo -extremo decisivo para la cuantía del importe de la indemnización legal y salarios de trámite del despido- alegando como fecha de inicio de prestación de servicios la de 15-1-1983, a cuyo efecto señala la constancia de tal dato en el contrato de trabajo suscrito entre las partes de fecha 15-1-1986 (folios 1726 a 1729) en cuya claúsula duodécima se reconoce a la actora una antigüedad de tres años, debido a los trabajos realizados durante dicho período en empresas representantes de los productos SOFTWARE AG, aun cuando el contrato surta efectos a partir del 15-1-1986.

No se admite esta pretensión porque el aludido reconocimiento no influye en la cuantificación indemnizatoria, a la que el contrato no alude, sino sólo y exclusivamente respecto del reconocimiento de servicios prestados. Tal es la doctrina reiterada del Tribunal Supremo que, por ejemplo, en sentencia de 13-11-2006 (rec. 3110/2005 ), señala:

"La tesis correcta es la de la sentencia de contraste que seguía la ya unificada de esta Sala, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo 8-III-1993 (recurso 29/1992 [RJ 19931712]), - seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-VI-1997 (recurso 2698/1996 [RJ 19974950]), 30-XI-1998 (recurso 1879/1997 [RJ 199810043]), 21-III-2000 (recurso 1042/1999 [RJ 20003421 ]). La referida doctrina es la siguiente:

"a) «A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable».

b) «Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16-enero (RJ 198452) y 30-octubre-1984 (RJ 19845349), 20-noviembre (RJ 19855822) y 17-diciembre-1985, 25- febrero y 30-abril-1986 (RJ 19862283), 5-mayo, 2-junio y 21-diciembre-1987, 28-abril, 8-junio y 14 -junio-1988, 24- julio y 19-diciembre-1989 (RJ 19899049) y 15-febrero-1990 (RJ 19901094). En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27-junio-1991 (RJ 19915168 ), que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación".

De esto se deduce que salvo que mediara en el contrato de trabajo explícita extensión del beneficio reconocido como antigüedad así reconocida para determinar la cuantía de la indemnización, la claúsula en cuestión se reduce al ámbito de la relación laboral mientras se encuentra vigente, no así a las consecuencias legales del despido, afectadas por la revisión fáctica.

Seguidamente el actor D. Casimiro muestra disconformidad con la cuantía del salario variable indicado en la sentencia, que cifra en 16.989 ,71 euros. No es admisible la pretensión planteada porque en el procedimiento por despido el salario a computar es aquel que el trabajador percibía en el momento de la extinción del contrato (STS de 27-09-2004 ), que es el de la mensualidad inmediatamente anterior a su cese efectivo, con la suma de las partidas retributivas en concepto de salario variable (bonus, comisiones, incentivos y todos aquellos conceptos de similar naturaleza no abonados como cantidad fija), y en el presente caso al salario que dicho demandante percibió en octubre de 2007, mes anterior al despido, 2.717,78 euros (5.279,40-2.561,62) ha de añadírsele el importe de las comisiones abonadas en la cuantía que consta en los documentos (folios 293, 291 y 288) citados por el recurrente y en los que se sustenta el motivo, cuya suma asciende a 10.780,74 euros, que dividida entre doce meses asciende a 898,395 euros, adicionable a la cantidad fija (898,395+ 2717,78) con resultado de 3.616,175 euros, equivalente a un importe anual de 43.394,1 euros, inferior en 2,7 euros al reconocido en la sentencia.

Resulta sin embargo atendible la pretensión sobre el cómputo procedente de la cantidad de 6.208,97 euros, abonados por transferencia bancaria efectuada el 8-3-2008 y que corresponde a la retribución variable del año 2007, hecho que el trabajador desconocía en la fecha de celebración del juicio. Por ello, a la cantidad de 43.396,80 euros se le deberá de añadir la de 6.208,97 euros, lo que arroja un total computable de 49.605,77 euros anuales.

En relación con el importe del salario de Dña. Flora , también impugnado y que es objeto de otro submotivo del recurso, se aduce que la retribución total computable ha de ser cifrada en 341.518,85 euros. Para desembocar en esta suma total, la recurrente utiliza tres conceptos, el salario en especie, la gratificación voluntaria y la retribución variable. Lo antes señalado sobre la fórmula de cómputo del salario ha de ser aplicado en el caso de la demandante, quien en el mes de octubre de 2007 percibió 9.498,79 euros, de los que hay que descontar-para su oportuno cálculo posterior global-986,28 euros por comisiones, ascendiendo el salario a tener en cuenta como partida fija a 8.512,51 euros.

Respecto de la valoración en especie, 353,49 euros y seguro médico familiar, ha de señalarse lo siguiente: lo que se denomina valoración en especie figura en el recibo salarial de octubre y como tal se computa, que además es de cuantía idéntica en meses precedentes a octubre de 2007. El seguro médico familiar no tiene carácter salarial y debe de quedar excluido del cómputo, al tratarse de una mejora voluntaria de la Seguridad Social aplicada por la empresa, de las que menciona el art. 192 de la LGG , extraña a lo que es una retribución, sensu stricto, por el trabajo prestado.

Por lo que se refiere a la gratificación voluntaria, se alega el pago de 1.940 euros abonado a la actora en febrero de 2007 (folio 329) importe que la sentencia no ha computado en la determinación del salario. No se hizo efectivo tal abono en el mes inmediatamente anterior al despido, octubre de 2007, y en consecuencia, y salvo que se acreditara que el mencionado concepto es divisible entre doce mensualidades por no corresponder a una circunstancia particular que explique esa única percepción retributiva en el mes referido, la exclusión del total computable obedece a criterio correcto, conforme a la jurisprudencia aplicable respecto del sistema de cálculo del salario en los supuestos de despido. A salvo de prueba fehaciente de que el aludido concepto salarial es contraprestación que compensa rendimiento o servicios de la actora- como si de retribución variable se tratara -prestados a lo largo del año 2007, resulta inaceptable para el controvertido cómputo al no ser percibido en el momento del despido.

El tercer apartado se refiere a la retribución variable que corresponde aplicar según el criterio de la mencionada recurrente. Se citan al fin pretendido en el motivo los documentos que obran como folios 330, 331, 332, 334 y 337 (nóminas de marzo, abril, mayo, julio y octubre de 2007) y 340. A la cantidad de 8.512,51 euros/mes ya referida del mes de octubre de 2007 ó 102.150,12 euros anuales, ha de añadirse el montante de la retribución variable, que suma, ateniéndonos a la prueba que la parte reseña, 18.929,28 euros. Así mismo y conforme a las consideraciones al principio expuestas sobre el pago realizado por transferencia bancaria a favor de la actora, en concepto de bonus de 2007, 22.635,68 euros., de todo lo cual resultan 143.715,08 euros.

Respecto de la eficacia que para la determinación del salario computable cabe atribuir al contenido del folio 340 (liquidación del bono de 2007) es cantidad abonada en nómina de octubre de 986,28 euros, tal y como se refleja en el recibo salarial de este mes. Pero no cabe aceptar la existencia de error de la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba en el entendimiento de que debería de haberse integrado en la retribución de octubre la cantidad 7508,30 euros en virtud de una actuación de la empresa que se tilda de errónea, ya que en la nómina de julio figuran 1.558,30 euros en concepto de comisiones y no hay completa certeza de que esta cifra obedezca a cálculo equivocado con base en aquel documento que para la Sala no evidencia con suficiente fuerza convicción que se haya excluido erróneamente como elemento decisivo en la litis por el Juzgado.

TERCERO.- También amparado en el art. 191 b) de la LPL , se formula motivo de revisión fáctica solicitando se añada al factum un nuevo ordinal, el sexto, con versión fáctica ofrecida por la parte. Se citan los documentos signados como folios 1794, 1795, 1801 y 1802, sobre términos y condiciones aplicables a los derechos de opción (de acciones), concepto retributivo que es integrable en el cálculo del salario y que por la sentencia de instancia se ha cuantificado en 85.520 euros. Las alegaciones de este apartado están directamente conectadas con las de los dos siguientes, también acogidos a la misma norma procesal, y su examen de forma conjunta es pertinente, puesto que lo pretendido se propone en definitiva impugnar la cuantía del salario que la sentencia de instancia ha tenido en cuenta como módulo referencial del cálculo de la indemnización extintiva y de los salarios de trámite.

Tanto la modificación fáctica solicitada respecto del derecho y las condiciones para el ejercicio de la opción, lo que se traduciría en un hecho probado añadido, el sexto, como las respectivas fechas del fin del período de carencia de los tramos temporales concedidos y lo referido al ejercicio de 2006 en que no se podía ejercitar el derecho de opción adquisitiva debido a los resultados económicos de dicho año (adición de un ordinal séptimo) y la constatación fáctica-en el ordinal octavo-de lo que la actora percibió por la venta de acciones en el año inmediatamente anterior al despido, que ésta cifra en 188.355,11 euros, son extremos que deben analizarse sobre la realidad probatoria documental alegada por la recurrente, en la medida en que de la misma pueda desprenderse con total constancia y exactitud este dato numérico para su cómputo en el cálculo del salario.

Pues bien, en relación con este punto los recibos salariales aportados al proceso (folios 1732, 1735 y 1738) reflejan la cuantía que la recurrente percibió en concepto de "acciones" en los recibos salariales de febrero (126.176,11 euros), mayo (21.570 euros) y agosto (23.500 euros), todos ellos de 2007, en total 171.246,11 euros. En la impugnación de los motivos y en lo que de forma más relevante afecta a la cuestión debatida, se defiende por la empresa demandada una cuantía muy inferior, 85.520 euros, por ser la que corresponde al salario devengado por la actora en concepto de beneficios obtenidos por el ejercicio de la opción antes del despido y que son los que únicamente corresponden al año 2007, siendo el resto cantidades devengadas en años anteriores.

En principio se debería determinar si los beneficios obtenidos por la actora que derivan del ejercicio del derecho de opción de compra de acciones reflejados en las nóminas del año 2007 son todos ellos computables a efectos de cuantificar el importe indemnizatorio previsto en el art. 56.1 del ET , sumándolos como una partida retributiva más, pero la Sala entiende que esta adición procedería bajo la idea o presupuesto de que han de serlo aquellas cantidades percibidas por la demandante en momento anterior al despido y sólo y exclusivamente las generadas en virtud del derecho de opción en el año en que éste se produjo. No cabe computar todos los beneficios obtenidos durante los doce meses anteriores al cese, sin distinguir el período al que responde la ganancia, o en otros términos, se habrá de tener en cuenta aquellas cantidades incorporadas al patrimonio de la actora en esos doce meses anteriores al cese que respondan a las retribuciones que provienen de las opciones sobre acciones del último año, pues si hemos de proceder en consonancia con la regla del cálculo de la indemnización por despido improcedente, antes indicada, por lógica, sólo debemos de computar la parte de las stock options devengadas por la prestación de servicios del año inmediatamente anterior al despido. La STS 8-6-2008 (rec. 2532/2006 ) ya señala que "...si consideramos que las opciones de compra de acciones tienen carácter salarial en cuanto a la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de su adquisición, y el precio de ejercicio del derecho pactado, retribuyendo el trabajo desempeñado por el trabajador, debe determinarse que período desde su concesión a su realización por el trabajador se está remunerando, y por consiguiente debe distribuirse proporcionalmente a dicho período si es superior a un año, pues es el período de tiempo que se remunera".

El objeto de los motivos referidos al punto que se acaba de exponer queda propiamente reducido a decidir si la suma de 171.246,11 euros, que la actora ingresó a lo largo de 2007 en concepto de "acciones", se ha de sumar a los demás conceptos retributivos, tal y como han sido cuantificados para calcular la indemnización extintiva final devengada. La sentencia recurrida afirma (fundamento de derecho primero in fine) que "como se acredita por la documental aportada y a la que anteriormente se ha hecho referencia, de las 3.500 acciones ejecutadas en febrero de 2007, sólo 875 corresponden a salarios devengados en eses momento y las restantes son las que no se pudieron retribuir desde 2005 a 2007."

Dicha conclusión apreciativa así sentada, podría desvirtuarse por la recurrente mediante documentos que de obrar en autos, evidenciaran de forma clara, inequívoca, patente y manifiesta error de la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba, según impone la reiterada y conocida doctrina de aplicación del art. 191 b) de la LPL , premisa o exigencia indefectible no cumplida a la vista de la documentación ad hoc aportada, referida a los términos y condiciones aplicables a los derechos de opción, que no deja como palmariamente indudable que el devengo de la cantidad alegada por el concepto mencionado, que fue abonada en el año 2007, corresponda cierta y realmente a derechos de opción exclusivamente imputables a dicho ejercicio.

CUARTO.- El quinto motivo del recurso, acogido al art. 191 c) de la LPL , se destina a denunciar infracción de los arts. 26.1 y 56 del ET , así como de la jurisprudencia que los interpreta. Las alegaciones de este motivo guardan conexión con aquellos puntos examinados anteriormente sobre la determinación del salario computable de los recurrentes y la antigüedad de Dña. Flora , y por ello conducen a estimar en parte las alegaciones jurídicas con fundamento en ambas normas sustantivas, la primera en cuanto regula el salario y que como tal es computable, en sus distintas variables, para el cálculo de la indemnización legal, que a su vez se cuantifica -art.56.1 del ET - conforme al tiempo de servicios prestados por el trabajador para la empresa y la retribución salarial percibida (en el momento del despido como ya se apuntó).

Siendo así, la procedencia de la vulneración aducida se limita exclusivamente a los datos de aquellas revisiones fácticas estimadas en los anteriores apartados, no a las que no han prosperado, por lo que el salario computable que más adelante se determinará conforme al que la Sala entiende es el resultante de lo establecido en esta sentencia, que admite también, según se razonó inicialmente la suma de las cantidades pagadas a los recurrentes mediante transferencia bancaria realizada en fecha en la que no les era factible conocer la existencia de dicho abono.

QUINTO.- El recurso de la empresa se instrumenta en un motivo amparado en el apartado a) del art. 191 de la LPL, tres que se fundan en la letra b) de esta misma norma y dos destinados al examen jurídico, encauzados por la vía del apartado c) de idéntico precepto procesal.

Comienza la exposición de los motivos alegándose infracción por la sentencia de instancia de los arts. 97.2 de la LPL y art. 248.3 de la LEC , al reprocharse a esta resolución judicial no haber expresado de forma suficiente el relato de hechos probados, por lo que en el suplico del recurso se insta en primer término la nulidad de la sentencia y la reposición de lo actuado para que el Juzgado dicte otra en la que se complete el relato fáctico. Si bien es imprescindible que en la sentencia han de constar relatados con suficiencia los hechos probados en relación con todas las circunstancias del despido para la oportuna aplicación de las normas que justifiquen el sentido del fallo, también es cierto que la nulidad de actuaciones se configura como un último y excepcional remedio justificado y con sentido si la precariedad expositiva del factum causa indefensión a la parte, premisa esencial para estimar el motivo que se ampara en la letra a) del art. 191 de la LPL .

Sin embargo, la deficiencia histórico-probatoria puede subsanarse si en los razonamientos jurídicos de la resolución judicial hay suficientes datos fácticos con base para que de ellos se pueda deducir cómo se ha llevado a efecto la valoración probatoria o se infiere suficientemente el proceso discursivo que justifica la convicción del juzgador. En el presente caso la sentencia de instancia refiere en los fundamentos de derecho circunstancias sobre la antigüedad de la trabajadora recurrente, su salario y el del actor que también recurre, así como en relación con las causas del despido, que se traducen en los datos expuestos en el apartado jurídico pero que al reflejarse en todo caso en la sentencia, proporciona a las partes los necesarios elementos de juicio -pese a su ubicación en lugar inapropiado -para su oportuna impugnación, sin darse por ello lugar a la indefensión que requiere la citada norma procesal para la nulidad pretendida.

SEXTO.- Se formulan seguidamente los tres motivos fundados en el art. 191 b) de la LPL , con solicitud de modificación fáctica que se concreta proponiéndose queden añadidos siete nuevos hechos probados, del sexto al duodécimo, con expresión textual y respectiva de su contenido. Aquí es conveniente recodar los requisitos de la modificación fáctica en este extraordinario recurso. Como tiene declarado la doctrina jurisprudencial, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran circunstancias tales como: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1993 [RJ 19932228 ]). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, ya que: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1990 [RJ 1990119 ]), presupuestos que no se dan en este caso, por lo que el motivo ha de decaer.

Y la STS de 25-1-2005 /rec. 24/2003 ) recuerda que:

"...conforme constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 [RJ 19981442] y 17 de septiembre de 2004 [RJ 20046319 ]):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación".

En la exposición de los motivos de revisión fáctica se alude a la documental incorporada con el recurso, al dictamen pericial elaborado por el Sr. Jaime , a instancia de la empresa y los documentos signados como folios 1246 a 1274 (avance de cuentas anuales de la sociedad para 2007). Respecto del acta de la Junta General Ordinaria de Accionistas celebrada el 30-6-2008, se trata de documento indebidamente presentado con el recurso que refleja un hecho posterior a la sentencia y por ello inadmisible en el marco de aplicación de los arts. 231.1 de la LPL y 270 de la LEC, del mismo modo que las cuentas anuales, informe de gestión y auditoría del año 2007, que son antecedentes que ya podía tener la demandada con anterioridad a la reclamación de los actores, con lo que dichos documentos no se han de valorar ni tener en cuenta en el análisis del recurso por su evidente inidoneidad a efectos de lo que en el mismo se postula.

Ninguno de los medios probatorios aludidos evidencia error claro, evidente, manifiesto e indiscutible en la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia. Las consideraciones de los motivos amparados en el art. 191 b) de la LPL en el presente caso, no dejan de ser meros alegatos, cuya pretensión, ciertamente, no está fundada en el contenido de la prueba documental citada, y tampoco en el dictamen pericial de parte, que es medio de prueba susceptible de justificar la modificación del factum, siempre que no confluya con otras pruebas -y sobre todo con dictámenes de signo contrario- de las que no se infiera que el referido dictamen es hábil para desautorizarlas, y desde luego en el entendimiento de que lo que el perito informa revela error del juzgador.

En conclusión, ninguna de las modificaciones fácticas pretendidas puede prosperar porque la prueba señalada como soporte de cada uno de los motivos articulados a tal fin, en ningún caso justifica la constatación de error de la sentencia.

SEPTIMO.- En los motivos quinto y sexto se denuncia, al amparo del art. 191 c) de la LPL , interpretación errónea del art. 52 c) del ET , así como de la jurisprudencia que interpreta esta norma sustantiva.

El despido de los recurrentes responde a causas productivas y organizativas referidas esencialmente al departamento de software AG Institute (SAGI) cuya sostenimiento se considera como improductiv, deficitari y perjudicial frente a los competidores directos de la demandada, según se alega en la carta de despido, presupuesto que justifica la amortización de los puestos de trabajo.

La jurisprudencia sobre el supuesto de despido basado en este tipo de causas, queda expuesta, por ejemplo, en la STS de 10-05-2006 (rec. 725/2005 ):

"Referido a empresas u organizaciones, el término genérico «dificultades», que el art. 52.c. ET (RCL 1995997 ) utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las «causas técnicas, organizativas o de producción» justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c. ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (STS 17-5-2005 [RJ 20059696] rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales.

La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998 [RJ 19987586 ], rec. 7586 (sic) y STS 21-7-2003 [RJ 20037165], rec. 4454/2002 ), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales.

Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía en la redacción de la Ley 11/1994 (RCL 19941422, 1651 ) (vigente cuando se dictó la STS 30-9-98 , citada), a partir de la modificación del art. 52.c. ET establecida en la Ley 63/1997 (RCL 19973086 ), las «dificultades» que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma. Basta, como se dice literalmente en la redacción actual del precepto, con que «impidan» su «buen funcionamiento», refiriendo éste bien a las «exigencias de la demanda», bien a la «posición competitiva en el mercado». La primera expresión alude a lo que la propia Ley llama «causas productivas», que surgen «en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado», mientras que la segunda apunta indistintamente a las «causas técnicas», relativas a los «medios o instrumentos de producción» y a las «causas organizativas», que surgen «en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal» (STS 14-6-1996 [RJ 19965162], rec. 3099 ).

Cómo se han de manifestar o concretar estas dificultades o problemas de gestión en la vida de las empresas es cuestión que depende de factores diversos. Entre ellos hay que contar, desde luego, el sector y el tipo de actividad al que se dedican y la esfera o ámbito de afectación sobre el que inciden. En todo caso, como ha dicho la sentencia recién citada, la «concreción» de las dificultades o problemas de gestión empresarial contemplados en el art. 52.c. ET «se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado en los productos o servicios, etcétera".

Y en análogo sentido la STS de 23-1-2008 (rec. 157572007 ) recuerda:

"Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las Sentencias de 10 de mayo de 2006 (RJ 20067694) (rec.725/05), 31 de mayo de 2006 (RJ 20063971) (rec. 49/05) y 11 de octubre de 2006 (RJ 20067668) (rec. 3148/04 ), ha señalado que, referido a empresas u organizaciones, el término genérico "dificultades", que el art. 52.c. del ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las "causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c. del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (STS 17-5-2005 [RJ 20059696], rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales. La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998 [RJ 19987586 ], rec. 7586 [sic] y STS 21-7-2003 [RJ 20037165], rec. 4454/2002 ), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales. Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía en la redacción de la Ley 11/1994 (RCL 19941422, 1651 ) (vigente cuando se dictó la STS 30-9-98 , citada), a partir de la modificación del art. 52.c. ET establecida en la Ley 63/1997 (RCL 19973086 ), las "dificultades" que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma. Basta, como se dice literalmente en la redacción actual del precepto, con que "impidan" su "buen funcionamiento", refiriendo éste bien a las "exigencias de la demanda", bien a la "posición competitiva en el mercado". La primera expresión alude a lo que la propia Ley llama "causas productivas", que surgen "en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado", mientras que la segunda apunta indistintamente a las "causas técnicas", relativas a los "medios o instrumentos de producción" y a las "causas organizativas", que surgen "en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal" (STS 14-6-1996 [RJ 19965162], rec. 3099 )".

Para examinar adecuadamente si en el caso enjuiciado concurren elementos objetivos ("necesidad objetivamente acreditada") que precisan la amortización de puestos de trabajo, como medida que facilite la mejora en la productividad y funcionamiento de la empresa o centro de trabajo para logar una mayor eficiencia, ha de resultar plenamente acreditada la concurrencia de factores estructurales o coyunturales, citados por la mencionada jurisprudencia, que entorpecen el desarrollo normal de la actividad, de forma que, materializada la medida extintiva, cabe una consecuencia positiva en el orden del mejor funcionamiento del objeto social. Pero la constatación de los presupuestos justificativos del despido se condiciona, como no puede ser de otro modo, a que el empresario demuestre la concurrencia cierta y real de las dificultades que impiden ese buen funcionamiento, pues a la parte demandada incumbe probar, ex art. 217.2 de la LEC , la veracidad de las causas del despido.

Es en este específico punto en el que la Sala ha de responder a las alegaciones jurídicas del recurso a la vista del medio probatorio idóneo en estos casos -por la complejidad y naturaleza técnica de las razones expuestas en la carta de despido- consistente en los dictámenes periciales aportados al proceso, inicialmente los respectivamente presentados por las litigantes, y un tercero emitido a raíz de diligencia para mejor proveer, acordada de oficio por el Juzgado de instancia. El dictamen aportado por los actores concluye afirmando que no existe motivo o razón que justifique los despidos por causas organizativas y productivas, opinión manifiestamente opuesta a la sostenida por el perito de la demandada, razón por la cual el Juzgado de lo Social acordó requerir la intervención de un tercer perito a fin de poder dirimir los detalles o particularidades esenciales de la contienda, pronunciándose este último en términos de los que no se desprende que haya concurrencia de causa para amortizar los puestos de trabajo de los demandantes, criterio que acoge la sentencia recurrida.

Conviene insistir en este punto para una mejor comprensión de la realidad procesal de los términos del debate. El dictamen pericial elaborado a instancia de la empresa mantiene que la posición de ésta en el mercado es negativa en los últimos ejercicios (debido a la reducción del margen bruto que afecta gravemente a la situación financiera y a la carga de estructuras inadecuadas para determinados servicios), situación que le ha obligado a la adopción de medidas productivas (reducción o abandono de actividades no rentables que consumían recursos, entre ellas la de formación) y organizativas (adopción de un modelo centralizado potenciando órgano centrales para, entre otros, prestar el servicio de formación), lo que ha sido eficaz para la actividad productiva de la sociedad y el empleo.

Por el contrario, el dictamen confeccionado a solicitud de los actores describe un panorama radicalmente opuesto en su concepción analítica de los datos al del informe anterior. Partiendo del análisis de los resultados económicos, afirma que el departamento afectado por las amortizaciones de los puestos de trabajo puede ser rentable si el coste y mantenimiento del alquiler de un edificio destinado a un aula informática no se carga al departamento de formación, entendiendo, después de haber descrito los datos que avalan la competitividad de la empresa, que no concurren razones organizativas ni productivas para despedir a los trabajadores afectados.

Y finalmente el dictamen del tercer perito emite su parecer conclusivo afirmando no estar acreditado que el cambio de la política de prestación de servicios de formación a través de órganos centrales del grupo, en vez de a través de SAGI, vaya a resultar beneficioso económicamente para la empresa.

A la vista de estos elementos objetivos, por constar en el proceso y haberse examinado por la Magistrada de instancia, ha de recordarse que en el recurso de suplicación rigen, igualmente que en la casación, del que participa de su naturaleza extraordinaria, los principios de valoración de la prueba, fundados en cánones muy estrictos en cuanto a la amplia y soberana facultad del Órgano Jurisdiccional en esta función procesal, cuyo privativo criterio en la valoración del acervo probatorio debe prevalecer sobre el de las partes, y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencia 19/1994, de 27 de enero , y la STS (Sala 1ª) de 27-9-2007 (rec. 957/2007 ) que manifiesta:

"...la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 18811 ), pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 [RJ 1990683] y 29 de enero de 1991 [RJ 1991345], 11 de octubre de 1994 [RJ 19947478] y 1 de marzo de 2004 [RJ 2004802 ]), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia".

Es explicable en este sentido que la empresa demandada pretenda, en el legítimo ejercicio de la defensa de su posición e interés, otorgar prevalencia a los datos y conclusiones del dictamen pericial emitido a su instancia, mas también es imprescindible destacar que tal medio probatorio quedó contradicho por otros dos dictámenes sobre el mismo asunto, y como en definitiva la decisión del Juzgado no se funda en razones ilógicas, arbitrarias o adversas al ordenamiento jurídico, se concluye en que la recurrente no ha logrado acreditar la existencia de causas legalmente fundadas- art. 52 c) del ET -para amortizar los puestos de trabajo de los actores, ni tampoco la proyección sobre el caso de las pautas interpretativas de la jurisprudencia sobre esta norma para declarar la procedencia del despido.

OCTAVO.- En virtud de lo expuesto, se desestima el recurso de la empresa demandada y el de los actores se estima parcialmente, en lo que se refiere al montante del salario que se debe computar para determinar el importe de la indemnización extintiva y los salarios de tramitación, que, de acuerdo con las consideraciones del fundamento segundo y atendiendo a lo que en el mismo se razona, queda cuantificad en 49.605,77 euros anuales ó 135,90 euros diarios (D. Casimiro ) y 229.235,08 euros anuales (143.715,08+85520) ó 628,04 euros diarios (Dña. Flora ).

Las modificaciones en la cuantía del salario se traducen en que la indemnización y los salarios de trámite sean de superior importe al reconocido, conforme al art. 56.1 del ET , partiendo de la antigüedad acreditada y de las citadas retribuciones.

NOVENO.- Por imperativo del art. 202. 3 y 4 de la LPL , se acuerda la pérdida del depósito y la aplicación de las disposiciones contenidas en dicha norma sobre el aval prestado. En cuanto a las costas, la desestimación del recurso impone su pago a la empresa demandada, incluidos los honorarios de la letrada que lo impugnó (art. 233.1 de la LPL ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro y Dña. Flora contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Madrid, autos 1098/2007 , y con revocación parcial de la misma, debemos declarar y declaramos que la indemnización devengada por D. Casimiro ha de cuantificarse en 5096,25 euros, y los salarios de tramitación en 135,90 euros diarios; y, así mismo, que la indemnización de Dña. Flora ha de quedar fijada en 617.049,3 euros, y en 628,04 euros diarios, los salarios de tramitación, confirmando en todos sus demás extremos la sentencia. Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por SOFTWARE AG ESPAÑA, S.A.. Al depósito se le dará su destino legal, y en cuanto al aseguramiento prestado, se mantendrá hasta que la sentencia se cumpla o hasta su realización en cumplimiento de la misma. La empresa recurrente abonará 350 euros en concepto de honorarios profesionales a la letrada que impugnó el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000468/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.