Sentencia Social Nº 195/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 134/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00195/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:134/2012

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:195/2012

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente-Acctal.

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 134/12 interpuesto por la representación letrada de Dª Julia , frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 472/11 seguidos a instancia de la recurrente, contra MELMAY DECO S.L., en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente laIlma. Sra. Dª Ana Sancho Aranzastique expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social número Tres de Burgos, número de autos 472/2011 fue dictado Auto de fecha 26 de julio de 2010 cuya parte dispositiva aprobaba la avenencia alcanzada en conciliación por las partes.

SEGUNDO.- Formulada solicitud de ejecución, y celebrada comparecencia el 26 de julio de 2011, fue dictado decreto el 26 de julio de 2011, por el que se aprobaba la avenencia alcanzada, readmitiéndose a la actora en su puesto de trabajo

TERCERO.- En fecha 19 de agosto de 2011 fue instado incidente de readmisión irregular, celebrándose comparecencia en fecha 5/9/2011, dictándose auto por el que se declaraba la regularidad de la readmisión, con desestimación de la extinción de la relación laboral formulada. Frente a la mentada resolución, se interpuso recurso de suplicación, que fue resuelto por medio de auto de 4 de noviembre de 2011 , desestimándose el recurso interpuesto, frente al que se alza la trabajadora en suplicación, impugnando el referido recurso la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictado auto por el Juzgado de lo Social número Tres de Burgos en fecha 27 de septiembre de 2011 en procedimiento de ejecución de títulos judiciales (incidente de readmisión irregular) registrado bajo el número de autos 230/2011 seguido a instancia de Doña Julia frente a la entidad Melmay Deco S.L y FOGASA, por el que se declaraba regular la readmisión operada por la empresa, se interpuso contra el mismo recurso de reposición por la trabajadora, desestimándose el mismo por medio de auto de fecha 4 de noviembre de 2011 .

Frente a esta última resolución, se alza la trabajadora en suplicación, impugnando el referido recurso la empresa demandada.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el contenido previsto por el apartado b) del art. 191 LPL , formula la recurrente los dos primeros motivos de recurso, que serán examinados de forma conjunta al presente fundamento de derecho. Interesa en ambos la adición de dos ordinales fácticos, bajo los números primero y segundo, del tenor literal que se relata en el escrito de formalización.

Los autos dictados en el ámbito de la jurisdicción laboral se rigen en cuanto a su forma y contenido por lo dispuesto en el art. 51 LPL , las disposiciones generales previstas en el art. 248.2 LOPJ y como norma supletoria por el art. 208.2 LEC , debiendo constar específicamente la fecha y lugar en que se adopte, el nombre de quien la dicte, la expresión de si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, el órgano ante el que deben interponerse y el plazo y requisitos para ello, así como los depósitos y las consignaciones que sean necesarios y la forma de efectuarlos.

Si bien es cierto que formalmente, dichas resoluciones no contienen expresamente una relación de ordinales fácticos, como viene exigiendo el art. 97.2 LPL para las sentencias, no lo es menos que aquéllas contienen en sus razonamientos jurídicos una serie de afirmaciones fácticas a las que debe otorgarse el valor de hecho probado, por lo que cabe examinar los motivos de recurso formulados al amparo del precepto procesal antes citado.

De los artículos 191, b ) y 194, 3 de la Ley Procesal Laboral y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1 , c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

A/ En primer lugar, interesa se adicione un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal: 'El parte médico de baja por accidente laboral, de fecha 11-8-2011 es por cervicobraquialgia derivado de agresión', y ello con base en los folios 35, 36 y 40 de autos.

La adición pretendida no puede prosperar, al no ser la misma relevante a efectos de modificación de la parte dispositiva del auto que se recurre, máxime cuando dicha documentación médica ya fue valorada por el Juzgador de Instancia, tal y como consta al razonamiento jurídico primero del auto recurrido.

B/ En segundo lugar, se interesa se adicione un segundo hecho probado, del siguiente tenor literal: 'Constan sendas denuncias ante la policía de fechas 10 y 11 de agosto de 2011, donde figuran insultos y agresiones a la denunciante Julia , por parte de la empresaria Adriana y Efrain ', con base en los folios 25 y 26 de las actuaciones.

Tal adición no puede ser estimada, reiterando el hecho de que tales documentos ya fueron valorados por el Juzgador de Instancia, constatando que los mismos incluían meras manifestaciones de parte, sin que figurase el inicio de actuación penal alguna tendente a la averiguación de las circunstancias y autoría de las lesiones que se reflejaban en los partes médicos evaluados, lo que evidencia de nuevo su falta de idoneidad para la modificación de la decisión adoptada por el Juez a quo.

Por todo ello, los motivos primero y segundo de recurso deben decaer.

TERCERO.-Ya en términos jurídicos, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , entiende la recurrente infringidos los arts. 4.2 c), d ) y e) ET , art. 39 ET y art. 277. 1c ) y 279 LPL .

En definitiva, razona que tras la readmisión de la trabajadora, la empresa encomendó a la misma funciones correspondientes al grupo profesional III, pese a que con anterioridad a su despido efectuaba funciones del grupo profesional II, lo que supone vulneración de sus derechos de no discriminación, integridad física e intimidad, concurriendo una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo. Asimismo, reitera la existencia de denuncias penales que constatan la realidad de agresiones físicas a la trabajadora, llegando a mencionar la existencia de una situación de acoso, que debe desembocar en el extinción de la relación laboral.

A/ Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, esto es, las condiciones en que debe operar la readmisión del trabajador, como bien apunta el Magistrado a quo la doctrina ha evolucionado sustancialmente en cuanto a lo que respecta a conjunto de criterios exigidos para ponderar de forma adecuada el derecho del trabajador a ser reincorporado en las mismas condiciones previas al acto del despido, y el ejercicio del 'ius variandi' reconocido a todo empresario, con los límites establecidos en la normativa legal.

Así, si bien inicialmente se partía de una base de una postura más rígida, entendiendo que la readmisión habría de consumarse 'en las mismas condiciones existentes antes del despido en lo referente, entre otras, a su jornada, cometido y funciones y salarios percibidos' ( STS 26 de noviembre de 1986 ), 'de modo que quede repuesto sin perjuicio alguno respecto a su situación anterior' ( STS 12 julio 1988 ), actualmente la línea jurisprudencial se sitúa en una posición más flexible, como bien apunta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en resolución de fecha 16 de diciembre de 2010.

La mentada resolución sienta dicha flexibilidad, y constata el pase de la actual jurisprudencia 'de la rigidez de la antigua, a una nueva interpretación de las expresiones 'las mismas condiciones' y 'condiciones distintas ' en un sentido nuevo, en el que prima la conservación del vínculo laboral y la protección de la estabilidad en el puesto de trabajo más que la sujeción al rígido y tradicional principio de invariabilidad de las condiciones de trabajo, que debe atemperarse a la realidad objetiva de hacerla posible y compatible con la situación de hecho existente en el momento de su exigencia y el correcto uso de las facultades directivas empresariales'.

Así, la regla general de reincorporación del trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido debe atemperarse a la realidad objetiva de la empresa y a las exigencias de la buena fe, siendo decisiva la voluntad real de readmisión ( STS 19-02-1991 ), incidiéndose en la 'naturaleza indeterminada de la ' readmisión regular', que no admite una cuantificación o determinación rigurosa y que habrá de concretarse en atención a las circunstancias que concurren en cada supuesto específico, atendidos los elementos de prueba y su valoración por el Magistrado a quo; al respecto, inmodificadas las apreciaciones de hecho que figuran en aquéllas, sea en sede de antecedentes de hecho, sea en los correlativos fundamentos jurídicos, con valor de hechos probados, como señala la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 16/04/04 , con cita de jurisprudencia reiterada de la propia Sala -(STS 07-04-89 , 06-07-90 , 07-02-92 ,29-06-92y27-07-92)-, y no desvirtuada la convicción del Juzgador de instancia, se impondrá necesariamente la desestimación del petitum'.

En el caso de autos, consta con valor de hecho probado al razonamiento jurídico primero del auto dictado el 27 de septiembre de 2011 como el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social constata que la trabajadora, al momento de su despido, realizaba las tareas de dependiente, consistentes en atención a clientes, diseño de reformas de cocinas y elaboración de presupuesto, propias del grupo profesional II, pasando a ejecutar actividades de limpieza del centro de trabajo y organización e inventario de almacén, propias del grupo III del convenio colectivo aplicable, y que se corresponde con la categoría profesional de la Sra. Julia .

Reitera el Juzgador de Instancia que tanto antes del despido como consecuencia de la readmisión, la trabajadora queda adscrita al grupo profesional III, aún cuando de facto se vinieran desarrollando labores propias del grupo profesional II, excluyéndose así la readmisión irregular denunciada al quedar amparada por el ámbito de su clasificación profesional y en los límites impuestos por el art. 39 ET para la movilidad funcional.

Y no podemos sino refrendar la conclusión alcanzada por aquél, por entender los que aquí suscribimos que el desempeño de funciones propias de una categoría profesional superior por parte de la demandante, conllevará en su caso, el despliegue de las consecuencias jurídicas previstas por el art. 39 ET , pero en ningún caso, la consolidación como propias de dichas funciones superiores ni mucho menos de la categoría profesional a que vengan adscritas consecuencia de la readmisión operada.

El art. 39 ET regula los supuestos de movilidad funcional, entre los que cabe destacar, por lo que aquí nos atañe, los supuestosde encomienda de funciones que no corresponden al grupo profesional ni a categorías profesionales equivalentes, estando sometida dicha movilidad a determinadas restricciones de carácter causal, temporal y formal.

Ahora bien, el precepto citado, es claro respecto a las consecuencias aparejadas a la encomienda de funciones de carácter superior, ostentando el trabajador derecho a no ser menoscabado en su dignidad, a percibir la retribución correspondiente a las funciones llevadas a cabo (salvo el supuesto de atribución de funciones inferiores, en el que la retribución de origen se mantiene) y a reclamar el ascenso o la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones efectivamente desempeñadas, conforme a las reglas de ascensos previstas en la empresa.

Y en el supuesto que aquí nos atañe, no puede invocar la trabajadora la presunta vulneración de los derechos reconocidos por el art. 4, apartados c), d ) y e) ET , ni del art. 39 ET . Y ello es así por cuanto que, consintiendo la realización de funciones superiores a las correspondientes al grupo profesional II durante el periodo de tiempo previo a su despido, pese a pertenecer a un grupo profesional inferior, sin que conste en su caso se haya reclamado el derecho a ascender o cubrir la vacante caso de existir, no puede pretender ahora, en virtud del incidente de readmisión iniciado, afianzar la realización de las funciones de dicho grupo II para que de la misma se derive la declaración de una readmisión de carácter irregular por parte del empresario.

El grupo profesional al que pertenece la demandante es y ha sido siempre el grupo II, por lo que no puede afirmarse, como se apunta en el escrito de formalización de recurso, que la trabajadora ha sido degradada a un grupo inferior. Desarrolló funciones superiores, eso sí, pero dentro de los límites fijados por la movilidad funcional que como expresión del denominado 'ius variandi' extraordinario asiste al empresario, descartándose así la posible existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que en cuanto a las funciones, debe considerarse como tal cuando excede de los límites previstos para la movilidad funcional, presupuesto éste que como adelantamos anteriormente, no concurre en el presente caso.

B/ En relación a la existencia de denuncias por supuesta agresión por parte de los empleadores, y el valor que a las mismas debió otorgarse por el Magistrado de Instancia, se ha de recordar, como hemos apuntado en múltiples resoluciones de esta misma Sala, es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

Y que dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Ya insistió el Juez a quo en el valor otorgado a las denuncias y partes de lesiones aportados a las actuaciones, así como a la facultad otorgada por el art. 91.2 LPL y así debe mantenerse por este Tribunal, por derivarse del propio carácter del recurso de suplicación, del conocimiento limitado que de la materia objeto de discusión nos atañe y de la imposibilidad de alcanzar una solución contraria a la prevista por el Juez de Instancia, que resolvió valorando la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, sin que pueda evidenciarse error de hecho en dicha valoración.

Por último, y respecto a las pretendidas discriminaciones operadas a la trabajadora, tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts 96 y 179.2 LPL , ya que la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido ( STSJ Madrid 8 septiembre 2011 ).

Y en este punto, no constatamos la existencia de indicio alguno de acto discriminatorio, como bien apuntó el Magistrado a quo en la resolución recurrida, que al razonamiento jurídico de su auto expresa la insuficiencia patente de prueba respecto al trato degradante alegado, sin que quepa más que corroborar la solución alcanzada por aquél, desestimando íntegramente el recurso formulado, con confirmación de la resolución de 4 de noviembre de 2011. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Julia , frente al Auto de fecha 4 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 472/11 seguidos a instancia de la recurrente, contra MELMAY DECO S.L., en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S.,con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000134/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.