Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MELILLA
SENTENCIA: 00195/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8
Tfno:952699015
Fax:952699019
Equipo/usuario: MCP
NIG:52001 44 4 2017 0000028
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000029 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Visitacion
ABOGADO/A:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:MARGON COLECTIVIDADES SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA 195/18
En la Ciudad de Melilla, a 8 de mayo de 2018.
El Sr. D. Álvaro Salvador Prieto, Magistrado Juez de Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en funciones de sustitución voluntaria, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 29/17, promovido a instancia de Dª. Visitacion , contra la empresa 'MARGON COLECTIVIDADES, S.L.', sobre Despido, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 19-01-2017 fue turnada a este Juzgado demanda interpuesta por Dª. Visitacion contra la entidad 'MARGON COLECTIVIDADES, S.L.' y el Ministerio de Defensa, en la que, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (y que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda, se declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos legalmente prevenidos para tal declaración, 45 días de salario por cada año trabajado hasta el 12-02-2012, y de 33 días por año trabajado desde esta última fecha.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 11 de diciembre de 2017, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró (tras 2 suspensiones) el 8-05-2018, con la comparecencia en forma de la parte demandante, representada y asistida por el Letrado Sr. Sánchez Cholbi, no así de la empresa demandada, pese a estar citada en legal forma.
En la vista, la parte actora ratificó la demanda, tras lo que se concedió la palabra a la parte demandada.
TERCERO.-Seguidamente las partes propusieron la prueba que les interesó, que en su mayoría fue admitida y practicada, con el resultado que consta en autos y se tiene por reproducido; en concreto, por parte del demandante: a) documental, b) testifical de Dª. Aida , y c) interrogatorio de parte.
Acto seguido por las partes se elevaron sus conclusiones a definitivas.
Tras todo ello, se dio por terminada la vista, dejándose el pleito concluso para Sentencia.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las formalidades legales, a excepción de los plazos debido a la carga sobrecarga de asuntos que padece este órgano jurisdiccional.
Hechos
Resulta probados, y así expresamente se declaran, los siguientes
PRIMERO.-Dª. Visitacion con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios el día 1 de enero de 2004, para distintas empresas, subrogándose en el contrato la entidad 'MARGON COLECTIVIDADES, S.L.' el día 29 de octubre de 2016 mediante un contrato indefinido, con salario conforme al Convenio Colectivo de Hostelería de Melilla, devengando un salario día a efectos de despido de 56,97 euros, con la categoría profesional de ayudante de cocina, en el centro de trabajo Base Militar Alfonso XIII de Melilla., y en el marco de prestación de hostelería y restaurante en dicho acuartelamiento para el Ministerio de Defensa
SEGUNDO.-La empresa 'MARGON COLECTIVIDADES, S.L.' participó en el concurso para la contratación del servicio desde el 29 de octubre de 2016 (teniendo por tanto conocimiento tanto del descenso del número de comensales paulatino durante los años siguientes, como del número de trabajadores a subrogar). La empresa resultó finalmente adjudicataria del servicio, ofertando 31 trabajadores para su prestación en la base Alfonso XIII de Melilla. Escasos 60 días después (la segunda, Dª. Visitacion ), la empresa procedió a despedir a 5 de los trabajadores que prestaban servicios en el acuartelamiento indicado.
TERCERO.-Así, con fecha 17-11-2016 la empresa entregó carta a la trabajadora del siguiente tenor:
'En Sevilla, a 17 de noviembre de 2016
Muy Sr. Nuestra:
Por medio de la presente te comunicamos la decisión de extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo de lo previsto en el artículo 52, c) en relación con al artículo 51.1, ambos del Estatuto, de los Trabajadores por la concurrencia de causa técnica, organizativa y productiva, la cual tendrá efectos desde la fecha de la presente comunicación.
Como Usted bien sabe, esta empresa ha subrogado su contrato de trabajo con fecha 29/10/2016, en virtud del articula 44 del Estatuto de los trabajadores, como consecuencia de la concesión administrativa a esta empresa del servicio de restauración del centro de Acuartelamiento Alfonso XIII, Ctra. de Alfonso XIII s/n - 52006 - Melilla, Acuartelamiento Milán Astrai, sito en Ctra. de Rostrogordo nº 25 - 52003 - Melilla y Operador Logístico Vieres, C/ Altis de la vía s/n - 52006 - Melilla, Nº de Expediente del Acuerdo Marco 60004 16 0001 00.
Una vez realizadlo el análisis de la plantilla subrogada en dicho centro de trabajo, y las necesidades productivas y organizativas del mismo, resulta que el servido de Cafetería cuenta con 31 empleados, no siendo necesarias para la correcta marcha del negocio dicha disposición de personal, existiendo actualmente un sobredimensionamiento de la plantilla
Los datos que hacen llegar a dicha conclusión son los siguientes:
Productividad por empleado
Año Nª Empleados Plaza Precio Facturación Anual Mensual Versus año anterior
2015 31 125000 12 E 1.500.000 E 48.387 E 4032 E
2016 31 115000 12 E 1.380.000 E 44.156 E 3710 E -8,00
2017 31 105000 12 E 1.260.000 E 40.645 E 3387 E -8,70
2018 31 98000 12 E 1.176.000 E 37.935 E 3161 E -6,67
-23,36
Plaza. Se considera una dieta completa diaria: desayuno, comida y cena. El nº de plazas anuales está asignado sin lugar a aumentos
Precio: importe asignado a cada plaza
Facturación: resultado de multiplicar el número de plazas anuales por el precio
Productividad: divide el volumen de facturación anual o mensual entre el nº de empleados
% versus año anterior: contempla el descenso de porcentaje de productividad por empleado
En la interpretación de dichos ciatos, y tomando como referencia la plantilla actual tiene 31 empleados, así como el número de plazas y precio asignados por la concesionaria, nos da una productividad por empleado de forma decreciente, que llega hasta el -23,36 % en 2 años, lo cual influiría de forma patente, al ser el gasto de personal el de mayor peso (52%) sobre el volumen de gastos, sobre el descenso evidente sobre el evitad de la empresa.
Para la mejor organización de los recursos de la Compañía encaminada a la mejora de la productividad óptima por empleado, se precisa la reorganización de los medios humanos actuales y la coordinación de los mismos desde el inicio de la misma en esta empresa.
Ello evidencia la necesidad del mejoramiento de los recursos personales y materiales de la empresa para adaptar la estructura a la realidad económico- productiva de la misma, patentizándose la concurrencia de causa organizativa y productiva para proceder a la adopción de la medida extintiva.
La actual distribución supone una deficiente organización de los recursos que obliga a la amortización de su puesto de trabajo, dado que la para la productiva marcha del negocio que actualmente cuenta con una plantilla de 31 empleados, siendo los necesarios para el volumen de facturación de 28 empleados.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la Dirección de la empresa se ve en la obligación de proceder a la amortización de su puesto de trabajo por la descrita causa organizativa con base a lo dispuesto en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 51.1 del cuerpo legal, en consecuencia, por medio del presente escrito le comunicamos que, con efectos del día 28 de diciembre de 2.016, queda extinguido el contrato de trabajo que le unía con esta empresa siendo la causa de dicha extinción la razón organizativa expuesta.
Dicha medida contribuye a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos lo que favorecerá su posición competitiva en el mercado, así corno una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.
Simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita, y en cumplimiento con lo dispuesto en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , se le ha ingresado en su cuenta bancaria la indemnización legal correspondiente a 20 días de salario por año de servicio. Esta indemnización asciende (s.e.u.o.) a 14.681,09 €. Asimismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la no conexión del período de lo preaviso, ponernos a su disposición el importe correspondiente a 15 días de salario:
Asimismo, de la presente, que rogamos firme en prueba de recepción y que consta de 3 hojas, no se le da traslado a los representantes de los trabajadores al no existir los mismos en esta empresa.
Por último, la Empresa quiere aprovechar la presente para agradecerle sinceramente los servicios prestados.
Sin otro particular, le saludamos atentamente'.
No consta que a dicha carta se le adjuntara ninguna documentación. La trabajadora recibió la carta y la cantidad de 14.681,09 euros por transferencia bancaria.
CUARTO.-No consta la realidad de los descensos de productividad referidos en la carta, ni la necesidad organizativa de amortizar el puesto de trabajo de Dª. Visitacion .
QUINTO.-La trabajadora (cuya indemnización por despido improcedente asciende a 30.023,19) no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.
SÉXTO.-La trabajadora promovió conciliación (mediante presentación de papeleta con fecha 19-12-2016) que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'intentado sin efecto' por incomparecencia de la empresa el día 3-02-2017, interponiendo demanda con fecha 23-12-2016.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica (art. 97.2 Ley de la Jurisdicción Social, en adelante LJS); y ello principalmente según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( arts 319 y 326 LEC ), así como de los impugnados y de la testifical (valorado todo ello ex art. 97 LJS). Igualmente debe tenerse presente la ausencia de la demandada a los efectos de la eventual aplicación de lo establecido en el art. 91.2 LJS y 304 LEC . Lo dicho sin perjuicio de un análisis más exhaustivo en lo referente a los hechos controvertidos.
No obstante, antes de entrar a valorar el fondo del asunto, debe hacerse mención a la incomparecencia de la empresa. Así, el Graduado Social que le represente presentó escrito vía lexnet el día anterior al juicio (a las 14:39 horas) alegando que no podía acudir por padecer una lumbociática, y aportando un certificado médico. Ello en otros dos procedimientos señalados para el mismo día. Pues bien, este juzgador no estima que esté justificada su ausencia. Una lumbociática crónica, no es, per se y a juicio del que suscribe, incapacitante, ni impide acudir al plenario. Contra ello no es dable esgrimir el mero certificado, no contrastado y más que parco (por especificar, no indica si quiera si se le ha prescrito algún analgésico o antiinflamatorio, etc), y no, por ejemplo, un parte de asistencia sanitaria o de urgencias.
SEGUNDO.-Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de su despido, debe recordarse al menos en parte la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra LJS y el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET):
Art. 103 LJS:'1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. 2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario. 3. Las normas del presente Capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.'
Art. 108 LJS:'1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238. 2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo.'
Art. 110 LJS:'1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial. 2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador. 3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. 4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.'.
Por último, el art. 122 LJS preceptúa:'1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente. 2. La decisión extintiva será nula: a) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.'
Además, estando en presencia de un supuesto despido por causas objetivas, es de ver que el art. 52 ET dispone:'El contrato podrá extinguirse: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.' ; y por remisión de éste, art. 51.1.c) párrafo 2º ET :'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.'.
Por último, el art. 53 ET :'1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52 c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. 2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. 3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario. 4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. 5. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: a) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable. b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.'.
Art. 55 ET :'1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
Art. 56 ET :'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.'
TERCERO.-Las partes no discuten, en el presente supuesto, ni la antigüedad, categoría y salario de la trabajadora. A más, tales cuestiones surgen de la documental aportada, así como de la ausencia de la empresa a efectos de su interrogatorio, que hace tenerla por confesa a estos efectos
CUARTO.-Aclarado lo anterior, la cuestión central que nos ocupa es si la empresa hoy demandada ha procedido o no a justificar un despido objetivo por causas organizativas y productivas.
En este sentido debe recordarse que nuestro más alto Tribunal, interpretando el art. 52 ET , ha sentado que:'corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales - continúa afirmando esa Sala- no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Una situación económica negativa cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de cualquier número de trabajadores'( STS 23-09-2014 ).
Y también, que en un caso muy similar al presente la Sala de lo Social del Excmo. Tribunal de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (con sede en Málaga) sentó:'[...] En primer lugar, respecto de la causa productiva alegada, es la propia secuencia de los hechos la que priva a la misma de su carácter objetivo y, por tanto, habilitante para la válida extinción del contrato, pues no se está en presencia de unas circunstancias que hayan sobrevenido en el curso de la adjudicación, modificando o alterando los términos en los que vino a adjudicarse el servicio. Aquella asunción provisional del servicio de comidas con anterioridad a la adjudicación definitiva, colocaba a la sociedad, hoy recurrente, en una inmejorable posición para llevar a cabo un análisis de la viabilidad económica de ese servicios, desde el punto de vista empresarial, en orden a participar en la licitación, lo que viene a confirmarse el dato de la evolución de las comidas servidas, que la propia parte recurrente ha pretendido introducir en el relato de hechos -y así se ha acogido-, y que abarca el periodo comprendido entre los años 2010 a 2013, durante el cual se observa, ciertamente, un descenso notable en el último de éstos; pero que, precisamente porque no se está ante una nueva situación, no puede incluir los datos relativos a 2014, por la premura con la que se acometieron las extinciones: al comienzo de ese año, nada más adjudicarse el servicio. Ausencia de objetividad que, finalmente, también está implícita en el hecho de que la empresa adjudicataria no diese cumplimiento a las condiciones de la licitación, a las que hace expresa mención el magistrado sentenciador, en clara referencia al pliego de cláusulas administrativas que obra en los autos (folios 306 y siguientes), entre cuyas Reglas especiales respecto del personal de la empresa contratista , prevé el supuesto en el que en una instalación -como es el caso del acuartelamiento que constituía el centro de trabajo de doña Josefa - se alterase el número de plazas mensuales de tal forma que pasase de un tramo inferior o superior a la estimación habitual , imponiéndose, en caso de reducción o aumento del número de personas , si éste fuese permanente, (folio 309). Pero, en segundo lugar, los razonamientos del magistrado de instancia apuntan hacia otro dato no menos relevante, aun cuando ello no tenga traducción o repercusión precisa en la calificación de la medida. Ese extremo no es otro que el del número de afectados por la decisión extintiva. [...]'
Pues bien, por lógica, la empresa no puede esgrimir ni causas económicas ni productivas, ni, en fin, organizativas, para proceder al despido que nos ocupa. Es simple: la empresa participa en una licitación para la adjudicación del servicio, ofertando a la Administración un servicio con un número de trabajadores (que ya conocía), y sobre su oferta, le es adjudicado el servicio. Esgrimir, escasos 60 días después a haberse adjudicado el servicio de forma definitiva y comenzar a prestarlo, que se ve en la necesidad (no acreditada por otra parte, pues la empresa no compareció y no constan pruebas objetivas que lo sustenten, siendo de propia elaboración) de reducir, en un centro de trabajo, la plantilla de 31 personas a 26, es obviamente imposible, y constituye un claro fraude de ley a juicio de este juzgador, lo que determina la improcedencia del despido sin mayor consideración.
A mayor abundamiento, la empresa conocía los datos de comensales y precios antes de adjudicarse los servicios, por lo que una vez ganada la licitación, no puede estar amparado en un despido objetivo en tales datos.
QUINTO.-Al estar en presencia de un despido improcedente, con los efectos que disponen el art. 56 del ET y el art. 110 LJS antes trascritos, con opción del empleador, que podrá efectuar en plazo de cinco días y por mediación de este Juzgado, por readmitir a los trabajadores en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o de dar por extinguido el contrato de trabajo con abono de la indemnización correspondiente, por un total de 30.023,19 euros respecto de [del 1 enero de 2004 al 11 de febrero de 2012, transcurren 8 años y 2 meses trabajados a efectos de indemnización, y del 12 de febrero de 2012 al 28 de diciembre de 2016 transcurren 4 años y 11 meses trabajados a efectos de indemnización], entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta Resolución a razón de un importe diario de 56,97 euros; todo ello sin perjuicio de la compensación con las cantidades que por indemnizaciones por extinción hubiera podido percibir la actora.
SEXTO.-Por último, en aplicación de lo establecido en el art. 97.4 LJS, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex art. 191 LJS). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación
Fallo
Que estimando íntegramente la demanda de despido interpuesta por Dª. Visitacion contra la entidad 'MARGON COLECTIVIDADES, S.L.', debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1º.Declarar la improcedencia del despido decretado por la entidad 'MARGON COLECTIVIDADES, S.L.' respecto de Dª. Visitacion .
2º.Condenar a la empresa 'MARGON COLECTIVIDADES, S.L.' a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora Dª. Visitacion o le abone en concepto de indemnización la suma de treinta mil veintitrés euros con diecinueve céntimos - 30.023,19 euros - (entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y debiendo abonar asimismo, en el supuesto de opción por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el día 17 de noviembre de 2016 hasta la notificación de esta Resolución o hasta el día fijado por la Ley a razón de un importe diario de 56,97 euros, en el modo y en la forma indicada en el Fundamento de Derecho 5º de la presente.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
