Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00195/2019
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº TRES DE MURCIA
SENTENCIA NÚM. 195/19
En Murcia, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve
Vistos por la que suscribe, MARIA LOURDES GOLLONET FERNANDEZ DE TESPALACIOS, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social Nº Tres de Murcia, los presentes autos de Juicio Especial, sobreDESPIDO Y CANTIDADseguidos con elNº 379/18en este Juzgado, en virtud de demanda formulada porD. Pedro Enrique ,asistido por el graduado social Sr. Ruiz Saura (antes Saura Ruiz cambiados actualmente el orden de apellidos), frente a la empresaSERVICIOS DEPORTIVOS HUMAN SPORT, S.L.,que no compareció,y frente alFONDO DE GARANTIA SALARIAL, que no compareció, y en base a los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha de 7-6-18 se presentó a través de sistema informático-Telemático Lex-Net y dirigida a Oficina de Registro y Reparto Social, dependiente del SCG, la demanda suscrita por la parte demandante en reclamación de despido y cantidad, frente a las partes demandadas que constan en el encabezamiento de esta sentencia, que fue registrada el 12-7-18 y turnada a este Juzgado con fecha 13-6-18 , y no constando fecha de entrada en el SCOP-SOCIAL, en la que tras exponer los hechos que sirvieron de base a su pretensión y los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminó solicitando se dictase sentencia en la cual, con estimación de la demanda, declare la improcedencia del despido efectuado y condene a la empresa demandada, o subsidiariamente en su caso al FOGASA, al pago de la indemnización que legalmente me corresponde o, en su caso, a la readmisión en mi puesto de trabajo en las anteriores condiciones y con el abono de los salarios de trámite devengados, así como al abono de las retribuciones pendientes.
SEGUNDO.- Registrada y turnada la demanda, por diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia del SCOP de 5-7-18 se acordó requerir a la parte demandante, para que en el plazo de 4 días aportase carta de despido en formato PDF con OCR que permitiera obtener un archivo en un formato de texto editable (Anexo IV5.6 RD 1065/15 de 27 de Noviembre), con apercibimientos legales. Y examinado el contenido de la demanda en la que se accionaba principalmente por despido y teniendo en cuenta que de conformidad con lo establecido en el Art. 26 de la LJS la acción que se puede acumular es la de la denominada liquidación a que hace referencia el Art. 49.2 ET , entre cuyos conceptos no se encuentra la discusión sobre el devengo de horas de formación, para que de conformidad con el Art. 27.1 de la LJS en plazo de cuatro días subsanase el defecto y eligiera la acción que pretendía mantener, la de despido (a la que se puede acumular la reclamación de salario base, complemento de categoría, pagas extras, vacaciones por formar estos conceptos parte de la propuesta de liquidación de cantidades adeudadas ex Art. 49.2 ET ) o la de reclamación de horas de formación, bajo apercibimientos legales.
Por escrito presentado en fecha 10-7-19 la parte demandante contestó a la subsanación requerida, manifestando que no era posible aportar carta de despido porque no existía, ya que al actor le fue comunicado por la empresa que quedaba extinguida su relación laboral por no haber superado el periodo de prueba, lo que únicamente se hizo constar en el finiquito, y que optaba por mantener la acción de despido y reclamación de cantidad, sin incluirse las horas de formación pendientes de retribución.
La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 4-9-18 de la letrada de Administración de Justicia del SCOP, teniendo por subsanada la demanda, y se señaló día y hora para la celebración del acto de conciliación y subsiguiente juicio.
Llegado el día señalado, compareció la parte demandante en la forma que consta en el encabezamiento de esta sentencia, no compareciendo la empresa demandada, ni el FOGASA, pese a constar citación según diligencia de constancia de 22-1-19.
Intentada por Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia de la Unidad de Conciliaciones, la conciliación sin efecto, y abierto el acto de juicio, se procedió a su grabación por soporte audio-visual.
La parte demandante, ratificó la demanda y aclaró que las cantidades que reclamaba eran las vacaciones de 2018 y los conceptos del mes de abril de 2018 (menos las correspondientes a Formación) y solicitó el recibimiento del pleito a prueba.
TERCERO.- Recibido el juicio a prueba por la que suscribe, se propusieron las siguientes pruebas por la parte demandante: Interrogatorio de la empresa, Documental consistente en 6 documentos (10 folios) aportados en juicio para su posterior escaneo e integración digital en el proceso, y el Convenio Colectivo a efectos ilustrativos.
Admitidas las pruebas propuestas, se practicaron en el acto del juicio, con el resultado obrante en las actuaciones y derivándose de las mismas la relación de hechos probados, que se desarrollará más adelante, quedando los autos vistos para sentencia, tras la formulación por la parte demandante de sus conclusiones, que elevó a definitivas.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales excepto en lo relativo al plazo de señalamiento por las causas indicadas en el antecedente segundo de esta sentencia, y por el volumen de asuntos y señalamientos de este Juzgado.
Hechos
PRIMERO.-El demandante D. Pedro Enrique , con DNI/NIF núm. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa SERVICIOS DEPORTIVOS HUMAN SPORT, S.L., con CIF B-86036456, dedicada a la actividad de 'gestión de instalaciones deportivas', prestando servicios en el entro de trabajo sito en Avda. Marina española, 10 (Murcia), con las siguientes circunstancias: Antigüedad desde 20-2-18 con contrato temporal de carácter eventual por circunstancias de la producción a tiempo Parcial con jornada pactada de 35,50 horas semanales (502), de lunes a domingo en horario flexible de 5,30 a 24,30 horas, con duración pactada hasta 19-5-18 con categoría profesional de Personal de Limpieza, salario pactado de Convenio y percibiendo un promedio de retribución salarial bruta diaria en el periodo trabajador de 30,38 € a efectos de salario regulador.
La causa del contratación fue: Acumulación tareas áreas Limpieza, y respecto de periodo de prueba, el contrato se remite al Convenio sin más especificación.
SEGUNDO.-Por la empresa demandada, se comunicó verbalmente al trabajador el día 30-4-18, que daba por finalizada la relación laboral por no superación del periodo de prueba, si haberle entrega de comunicación escrita, haciendo constar esa causa de extinción de contrato, tanto en el Certificado de empresa como en el documento de Liquidación y Finiquito entregado.
TERCERO.-A la relación laboral entre las partes le era aplicable el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios.
CUARTO.-A la fecha de extinción de la relación laboral, 30-4-18, la empresa demandada adeudaba al trabajador las siguientes cantidades en conceptos de liquidación:
-. Plus Nocturnidad (3 meses) 42,76 €
-. Plus de Transporte (2 meses) 95,00 €
-. Vacaciones 2018 (6 días) 182,28 €
-. Parte Nómina Abril 2018 11,90 €
TOTAL 331,94 €
QUINTO.-En fecha 6-6-18 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la S.C. del S.R.L., instado en virtud de Papeleta presentada el 8-5-18, en reclamación de CANTIDAD Y despido con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO. Constando remitida la citación a la empresa por medios electrónicos, a través de dirección electrónica habilitada única y ACEPTADA el 19-5-18
Fundamentos
PRIMERO.-Se ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados a través de las pruebas documentales de parte demandante, de las que se acreditan la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría y salario percibido, tipo de contrato suscrito, de carácter temporal Eventual por circunstancias de la producción, Convenio Colectivo aplicable, y el despido verbal o extinción de relación laboral sin comunicación escrita, y las cantidades devengadas en el periodo trabajado, lo que se tiene por probado por la documental aportada. Y los demás hechos relativos a la falta de abono de percepciones salariales devengadas, también quedan acreditados, a través de la facultad otorgada al juzgador por el Art. 91.2 de la L.R.J.S . para el caso de incomparecencia de la persona física o legal representante de persona jurídica cuyo interrogatorio o prueba de confesión hubiese sido solicitada y admitida.
En el presente caso, el trabajador demandante reclama frente a la comunicación de despido verbal, con la misma fecha de efectos del despido, que se basa en no superación del periodo de prueba.
En el presente caso, constando la extinción de relación laboral de un contrato temporal antes de su finalización, efectuada en forma verbal, sin entrega de carta de despido, y sin formalidad alguna, y no acreditando la empresa la existencia de causa para extinguir el contrato, conforme al Art. 217 de la LEC , correspondería en el presente caso a la parte demandante acreditar, los hechos relativos a antigüedad, salario y demás circunstancias derivadas de la relación laboral, y la existencia de ese despido, que consta acreditado a través de la documental en la forma expuesta en el fundamento de derecho y hecho probado primeros.
Al demandado, le corresponde acreditar conforme al Art. 217 de la LEC , que concurren causas para proceder al despido o extinción de la relación laboral, ya sea por el Art. 49 del ET , o por causas objetivas o motivos disciplinarios conforme a lo dispuesto en los Arts. 105.1 y 122. 1 de la LRJS , sin que por la empresa se haya guardado formalidad alguna ni justificada la causa que motivara el despido del trabajador o causa que justifique la extinción de su relación laboral, y sin que se haya practicado ninguna actividad probatoria sobre la existencia de esa causa.
SEGUNDO.-En primer lugar en cuento a la alegación de fraude en la contratación, efectivamente, la causa de la contratación es genérica e insuficiente a efectos de cumplir las formalidades de este tipo de contratación exigidos en el Art. 15 del ET y RD 2720/1.998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el Art. 15 del ET , estableciéndose en ambos textos una presunción de indefinición en los contratos cuando son celebrados en fraude de ley.
Por lo que debe considerar que efectivamente el contrato había adquirido el carácter de contrato indefinido, y no procedía la extinción por la causa alegada por la empresa en el documento de finiquito y en la certificación de empresa.
Por otro lado, en cuanto al periodo de prueba, el Art. 17 del Convenio Colectivo , establece que podrá concertase por escrito un periodo de prueba que en ningún caso, podrá exceder: para Grupos 1 y 2 de tres meses, y para grupos 3, 4 y 5 de dos meses.
En el presente caso, al haberse superado el periodo de prueba previsto para el trabajador, que no pertenece a los grupos 1 y 2, por lo que no cabía la extinción basada en el citado motivo, hay que tener en cuenta que en el contrato la remisión a periodo de prueba del Convenio, no equivale a pacto sobre el periodo de prueba.
Para la validez del cese por el periodo de prueba, no se exigen especiales requisitos en la comunicación, siendo válida la misma siempre que concurren los siguientes requisitos: 1) que se concierte por escrito en el contrato de trabajo; 2) que en su caso, la duración del período de prueba esté dentro de los límites que establezcan los Convenios Colectivos. La expresión 'podrá concertarse por escrito un período de prueba', implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe período de prueba. (...). El artículo 14 establece, como derecho mínimo del trabajador, el requisito de que 'se concierte por escrito', porque el período de prueba recogido en los Convenios Colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente, ya que se ha configurado siempre como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, o puede como dice la sentencia de contraste, resultar prohibido como consecuencia de trabajos anteriores. Por lo que recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 20 de septiembre de 1983 , no cabe entender la existencia de período de prueba porque así se prevea de manera genérica en el Convenio Colectivo sino existe pacto expreso y escrito, criterio que también han mantenido las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia como la de Andalucía (Sevilla), Aragón, Cantabria, Galicia y Canarias (Las Palmas) en sus sentencias respectivamente de 18 de septiembre de 1998, 18 de febrero de 1998, 11 de noviembre de 1998, EDJ 35614, 13 de octubre de 1998, EDJ 31372 y 28 de abril de 2000, EDJ 52287, y esta Sala ya desde antiguas sentencias, como las de 16 de noviembre de 1978, EDJ 5064 y 12 de enero de 1981, EDJ 7950.' ( TS 4ª 5-10-01 , EDJ 35520). (En el mismo sentido, TS 4ª 6-7-90, 3669/89 ).
En definitiva, si bien el periodo de prueba no exige una forma específica para su comunicación, admitiéndose incluso que se haga en forma verbal y no requiere de especial justificación, en el presente caso, la remisión genérica al Convenio, no puede interpretarse como pacto expreso y escrito del periodo de prueba, sin que quepa por tanto basar en su existencia, la comunicación de extinción del contrato.
TERCERO.-Por todos los motivos expuestos, cabe calificar dicha extinción de improcedente, no quedando acreditada ni justificada por la empresa demandada, la existencia de causa o motivo para proceder al despido o extinción de la relación laboral, ni habiendo dado cumplimiento a los requisitos formales para proceder a la misma laboral, procediendo la estimación de la demanda planteada, por ser el despido improcedente, con los efectos previstos en el Art. 56 del ET según redacción dada al mismo por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con entrada en vigor el 24-10-15, y Disposición transitoria undécima del ET en su nueva redacción, que respecto de la indemnización por despido improcedente determina, al igual que la disposición transitoria quinta de Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 7-7-12), con entrada en vigor el 8-7-12 y la D. Tª 5ª del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero , el cálculo de la indemnización a razón de 45 días/año para el tiempo de prestación de servicios hasta 12-2-12 (fecha de la entrada en vigor del RDL 3/2012) y a razón de 33 días/año el tiempo de prestación de servicios por contratos formalizados posteriormente a esa fecha, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Por lo expuesto procede la estimación de la acción por despido ejercitada en la demanda, con los efectos inherentes.
CUARTO.-En cuanto a la cantidad reclamada, en el Art. 34 respecto el plus de nocturnidad se considera trabajo nocturno el que se realice entre las 22 y las 6 horas, una parte no inferior a 3 horas de la jornada diaria de trabajo, debiendo abonar las empresas en estos casos un plus de nocturnidad, en cuantía equivalente al 15% del coste de la hora ordinaria, por cada hora realizada en jornada nocturna. Y los trabajadores que no tengan consideración de trabajadores nocturnos, pero su jornada termine después de las 22 horas o empiece antes de las 6, percibirán en nómina un complemento por cada hora de trabajo efectivo que realicen, comprendida en el horario antes mencionado, que ascenderá a la cuantía que figure en el ANEXO 1 del Convenio.
En el Arts. 37 se regula el complemento de Plus de Transporte por cada día efectivamente trabajador, por importe de 2,58 € para el año 2018.
Conforme al Art. 217 de la LEC , se acredita el devengo de los importes reclamados expresados en el en el hecho probado Cuarto, que son inferiores a los indicados en demanda, al no quedar acreditado que se adeuden cantidades superiores en concepto de plus de transporte, ni explicarse de donde se extrae el mayor importe, distinto al reconocido por la empresa en el recibo de liquidación y finiquito, en tal concepto, y sin que la empresa haya acreditado el abono de las citadas cantidades.
Por lo que procede la estimación parcial de la demanda en cuanto a las cantidades reclamadas por conceptos salariales, con aplicación de los intereses del 10% del Art. 29.3 del ET , respecto de los conceptos salariales.
QUINTO.-Respecto a la reclamación formulada contra el FOGASA, la responsabilidad que puede alcanzar a dicho Organismo queda sujeta a la concurrencia de los supuestos en que procede declaración de su responsabilidad, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 33 de la L.E.T ., 14 del RD.505/85 de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento de dicho Organismo, y Arts. 23 , 276 Y 277 de la LRJS .
SEXTO.-En cuanto a la solicitud efectuada en juicio en fase de conclusiones de imposición de costas a la demandada, el Art. 66.3 se indica que'el Juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.
En el presente caso, además de que la estimación de la demanda es parcial en cuanto a cantidad reclamada, tampoco se ha aportado la Papeleta de conciliación para que se pueda comprobar lo reclamado inicialmente.
Por lo que en el presente caso, no constando la coincidencia indicada, no procede la imposición de costas a la empresa demandada, por su incomparecencia a juicio y ante Unidad de conciliaciones.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando laacción por despidoejercitada en la demanda formulada porD. Pedro Enrique , frente a la empresaSERVICIOS DEPORTIVOS HUMAN SPORT, S.L.,y frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA),declaroIMPROCEDENTEel despido de parte demandante producido con efectos desde30-4-18,condenando a la empresa demandada a que a su elección, que deberá ejercitar ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, proceda a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de su despido, o bien a la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en la empresa, con abono de indemnización en este último caso calculada a razón de30,38 €/díahasta la fecha del despido, por importe de192,27 € líquidos,más los intereses legales a que se refiere el Art. 576 de la LEC , entendiéndose de no ejercitar la opción en el plazo indicado, que opta por la readmisión y en este caso, con abono de los salarios de trámite que pudieran devengarse a razón del salario diario declarado probado de30,38 €/día, desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado un nuevo empleo la trabajadora, si tal colocación fuese anterior a la fecha de esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, y en su caso los que pudieran seguir devengándose desde la fecha de notificación de sentencia.
Estimando parcialmente laacción de reclamación de cantidaden concepto de liquidación, condeno a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de331,94€ brutos,más los intereses legales del10%a que se refiere el Art. 29.3 del ET .
Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder alFOGASA, en el pago de las citadas cantidades.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso deSUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social .
Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberádepositar la cantidad de 300 €( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social )en la cuenta abierta en BANESTO, oficina de Avda. Libertad s/n, Edificio 'Clara', en Murcia, CP 30.009, a nombre del este Juzgado con el núm. 3094-0000-65-0379-18, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendidohasta la formalización del recursoasí como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANESTO, en la misma oficina, a nombre de este juzgado,la cantidad objeto de condena,o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgadoen el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo, debiendo remitirse los presentes autos al Servicio Común correspondiente a efectos de continuación de trámites desde sentencia.
