Sentencia SOCIAL Nº 195/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2893/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00195/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2019 0000502
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002893 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 249/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pablo Jesús
GRADUADO/A SOCIAL: MARCO ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA PATRONAL DE AT Y EP 15 UMIVALE SUMA INTERMUTUAL, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , DAORJE
S.L.U.
ABOGADO/A: MARIA TERESA CANGA CANGA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , , ,
Sentencia núm. 195/2020
En OVIEDO, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2893/2019, formalizado por el Graduado Social D. Marco Antonio
Iglesias Fernández, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , contra la sentencia número 392/2019
dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL
249/2019, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la
Seguridad Social, UMIVALE - SUMA INTERMUTUAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚM. 15, representada por la Letrada Dª María Teresa Canga Canga y la empresa DAORJE S.L.U., siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Pablo Jesús presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UMIVALE - SUMA INTERMUTUAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 15 y la empresa DAORJE S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 392/2019, de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Pablo Jesús , provisto de NIF nº NUM000 y nacido el NUM001 -1973, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 3.22556 euros mensuales y una base reguladora para la incapacidad permanente parcial de 2.15411 euros, ambas derivadas de accidente de trabajo (incontrovertido).

2º.- D. Pablo Jesús , mientras prestaba servicios para DAORJE, asociada a UMIVALE, sufrió un accidente de trabajo el día 16-5-2017 al bajar de la furgoneta, cuando sintió un chasquido y dolor en la rodilla izquierda (incontrovertido).

Por resolución del INSS de fecha 1-2-2019 se declaró que las lesiones, derivadas de accidente de trabajo, que afectan a D. Pablo Jesús no constituyen situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, basándose en el dictamen propuesta del EVI de fecha 22-1-2019, en el que se fija como cuadro residual GONALGIA IZDA. CAR 06/2017: MENISCECTOMÍA PARCIAL INTERNA. GONARTROSIS. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de D. Pablo Jesús es el contenido en el dictamen propuesta (informe de síntesis, folios 69; documentación médica, folios 70-80).

4º.- La profesión habitual de D. Pablo Jesús es la de calderero (incontrovertido).



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús , absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA UMIVALE SUMA-INTERMUTUAL y DAORJE S.L.U. de todas las pretensiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del actor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de la mutua codemandada.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de noviembre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 16 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Avilés, que desestima la demanda interpuesta por don Pablo Jesús frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Umivale Suma-Intermutual y a Daorje, S.L.U., denegando al demandante el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente (total o subsidiariamente parcial) que postula, recurre el mismo en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 193.1, 194.1.a) y b) y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, solicita el recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores.

A la luz de los citados requisitos deberán estudiarse las dos pretensiones de revisión fáctica planteadas.

En primer lugar, interesa el recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, relativo al cuadro clínico por él presentado, y la sustitución de su contenido por el siguiente: 'El cuadro clínico residual de D. Pablo Jesús , tras la menistectomía de rodilla izquierda, realizada mediante artroscopia el 13/6/17, es el siguiente: - Re-rotura del menisco interno de la rodilla izquierda.

(RM 17/6/18): Rerrotura del cuerno posterior del menisco interno. Tejido cicatricial sobre rotura parcial del LLI.

Derrame leve. Bursitis del gemelo interno. (Folios nº 70 y 72) - Reintervenido quirúrgicamente el día 22/8/2019, mediante Meniscectomía parcial interna artroscópica rodilla izda. Por rotura 1/3 posterior. (Folios nº 71 y 80)'.

Fundamenta tal revisión en varios informes de la sanidad pública (tres del Servicio de Traumatología del Hospital San Agustín y uno de Resonancia Magnética) obrantes a los folios 70 a 72 y 80 de las actuaciones.

El informe de la resonancia magnética de 17 de junio de 2018, en el que el recurrente fundamenta la primera parte de la revisión que propone, ha sido ya valorado tanto por la Juzgadora de instancia como por el médico evaluador al redactar su informe, sin que se ponga de manifiesto error alguno en que los mismos hayan incurrido en tal valoración.

Los tres informes del Servicio de Traumatología a los que se alude en el recurso son de fecha posterior al informe médico de evaluación de la incapacidad laboral, y efectivamente reflejan una nueva intervención quirúrgica, practicada el día 22 de agosto de 2019, a la cual, lógicamente, no se refiere el dictamen propuesta al que la sentencia impugnada se remite para determinar el cuadro clínico del demandante.

Añadiendo tales informes un nuevo dato, como es el de la segunda intervención, relacionado con la misma dolencia que el relato fáctico de la sentencia impugnada incluye en el cuadro clínico, debe el mismo incorporarse a tal relato.

Por ello, debemos estimar parcialmente la primera revisión fáctica interesada, acordando adicionar al hecho probado tercero de la sentencia recurrida el párrafo: 'Reintervenido quirúrgicamente el día 22/8/2019, mediante Meniscectomía parcial interna artroscópica rodilla izda. Por rotura 1/3 posterior. (Folios nº 71 y 80)'.

En segundo lugar, interesa el recurrente la modificación del hecho probado cuarto, y la sustitución del mismo por otro, en el que se reflejen, además de la profesión habitual del demandante (oficial de 1ª calderero), las principales tareas que integran tal profesión.

Fundamenta tal pretensión en el profesiograma realizado por el Servicio de Prevención Mancomunado del grupo Daorje, obrante en autos.

Persiguiendo el reconocimiento de una incapacidad permanente total (o parcial), lo relevante no es el puesto de trabajo concreto desempeñado por el interesado y las circunstancias que en él concurren, sino que se ha de estar a las funciones que integran la profesión habitual. Esta última no equivale a las específicas labores que desempeña el trabajador normalmente, ya que la situación de necesidad que se cubre no es la pérdida de un empleo, sino la imposibilidad de dedicarse a la profesión que se venía desempeñando o la disminución del rendimiento obtenido en la misma.

Dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de febrero de 2003 (rec. 861/2002) que 'cabe distinguir, a la hora de valorar una invalidez permanente total, entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

Por ello, las circunstancias concretas en que el trabajador viene desempeñando sus funciones y las concretas funciones que realiza resultan intrascendentes, no integrando las mismas el concepto de profesión habitual a efectos de reconocer una prestación de incapacidad permanente.

Precisamente por esa intrascendencia, debe desestimarse la segunda pretensión de revisión fáctica formulada.



TERCERO.- En el segundo motivo, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 193.1 y 194.1.a) y b) y 200 de la LGSS.

Alega el mismo que su estado de salud determina una limitación de su capacidad laboral que debió conllevar el reconocimiento de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente, parcial, para el desempeño de su profesión habitual de calderero.

El apartado 4 del artículo 194 de la LGSS considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

Por su parte, el apartado 3 del mismo artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente parcial como aquella que, 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo, como se hace en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012, rec. 341/12, que este grado, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y así, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987).

En el presente caso, como entiende la Magistrada de instancia, no puede considerarse que las dolencias padecidas por el ahora recurrente, y las limitaciones que ellas determinan, que figuran reflejadas en la sentencia impugnada, le incapaciten para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de calderero ni tampoco que ocasionen una disminución de su rendimiento en dicha profesión igual o superior al 33%.

Para determinar tales limitaciones, la resolución recurrida se remite a la exploración contenida en el informe emitido por el médico evaluador del INSS, que refleja 'marcha claudicante a expensas de MII, con paso rápido.

Actitud dinámica. Rodilla con buen aspecto con algo de asimetría a expensas de partes blandas perirrotulianas en relación a la cirugía artroscópica, no derrame, no signos inflamatorios. Dolor en tendón rotuliano y en ligamento lateral interno, no en interlínea, no otras algias. Cepillo negativo, meniscales negativos, balance articular conservado sin referir dolor, buen desarrollo muscular de cuádriceps con asimetría de 1 cm respecto a contralateral, buen desarrollo gemelar sin asimetrías, no bostezos laterales. Lachman negativo, rodilla muy estable. No puede ponerse de cuclillas él mismo lo ejemplariza por dolor y fallo secundario'.

No pone de manifiesto tal exploración una limitación funcional que incapacite al ahora recurrente para el desempeño de su profesión habitual, ni determine una disminución del rendimiento en la misma superior al 33%.

Tampoco puede extraerse la consecuencia de tal limitación del hecho, incorporado al relato fáctico de la resolución impugnada, de que en agosto de 2019 se le realizase una nueva intervención quirúrgica en la rodilla izquierda, no constando una evolución desfavorable tras dicha reintervención, ni limitaciones de carácter permanente más graves de las ya valoradas.

Por ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Pablo Jesús frente a la Sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Avilés, en los autos seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Umivale Suma-Intermutual y a Daorje, S.L.U., y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.