Sentencia SOCIAL Nº 1950/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1028/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170002389
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1028/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 216/2017
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Recurrido: Azucena
Representante:CARLOS JESUS PACETTI CASTILLO
Sentencia Nº 1950/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma
Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Azucena sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13-03-18 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.1. La demandante, nacida el día NUM000 .61, figura afiliada y en alta a la Seguridad Social con el NUM001 , incluido en el Régimen Autónoma, siendo su profesión habitual la de propietaria de quiosco de prensa y revistas .

1.2. En fecha 07.10.16 solicitó del INSS prestaciones de Incapacidad Permanente.

2. Tras Informe de Valoración Médica de fecha 15.11.16 el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 17.11.16 propone declarar que la demandante no se encuentra en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

3. Interpuesta en fecha 20.12.16 reclamación previa contra la Resolución de fecha 18.11.16, fue desestimada mediante Resolución de fecha 10.01.17.

4. La demandante padece las siguientes lesiones, dolencias, enfermedades y secuelas: Pérdida de agudeza visual binocular severa (agudeza visual conservada de 0,2), ambliopía bilateral por nistagmo congénito, trastorno ansioso-depresivo moderado, status postcirugía ortopédica de ambos pies, con gran deformación de ambos pies, presenta marcha antiálgica, con gran dolor al apoyar la zona del antepié, preceso degenerativo vertebral generalizado con cervicalgia crónica, discopatía desde C4 a C7 con protusión discal que impronta en el canal raquídeo con moderada estenosis, discopatía L2-L5 con protusión discal, disfonía disfuncional por hipertonía vocal.

5. La demandante tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

6. La demandante acredita proceso de IT anterior a la solicitud de invalidez permanente, iniciado el día 28.03.16.

7. La Base Reguladora Mensual, a efectos de las prestaciones solicitadas, asciende a 1.479,73 €.

8. La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 16.02.17.

9. En fecha 09.05.14 se emitió Resolución por la que se reconoce a la demandante un grado de minusvalía del 71%.

10. No se acredita en autos fecha de cese en la actividad como autónoma de la demandante.

A los que son de aplicación los siguientes

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda en la que se reclamaba por la demandante el reconocimiento de una incapacidad permanente, declarando a la misma en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma propietaria de quiosco de prensa y revistas, con efectos desde el día 17.11.16 fecha del Informe de Valoración Médica, revocando con ello la resolución del INSS que es impugnada en autos.

Y frente a dicha sentencia se alza la Entidad Gestora recurrente que al efecto articula un motivo de revisión de los hechos declarados probados a fin de que se haga constar que la actora estaba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos incluso a fecha del juicio, y un motivo de censura jurídica con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social.



SEGUNDO : El motivo de revisión de los hechos declarados probados a fin de que se haga constar que la actora estaba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos incluso a fecha del juicio, no debe prosperar al no ser medio probatorio hábil a los efectos pretendidos el informe de vida laboral, y al carecer de trascedencia para alterar el signo del fallo como se verá, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : En el motivo de censura jurídica único del Recurso de Suplicación se denuncia por la Entidad Gestora violentar la sentencia el contenido del artículo 23.a del Decreto 3158/66 y 4 de la Orden de 18.01.21996, correlativos preceptos reguladores que cita, y doctrina judicial que cita, atinente a la fecha de efectos de la incapacidad permanente total aquí otorgada al demandante, realizando diversas alegaciones e interesando que se fije en la del cese en la actividad al encontrarse en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos incluso a fecha del juicio, sin que combata en esta vía por los cauces oportunos pese a sus alegaciones la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común concedida por la sentencia de instancia.

La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 749/16 y 73/18, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo.

En la sentencia nº 749/16 se declara que 'Y lo cierto es que nuevamente este motivo ha de ser acogido por la Sala desde el momento en que la doctrina jurisprudencial aplicable a la materia es clara y contundente sobre el particular, como así la contenida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23.07.2015, seguida por la más reciente de fecha 04.05.2016, sentencia ésta última en la que recalca el Tribunal Supremo que el mero hecho de que un beneficiario figure de alta en el RETA '... no puede entenderse sin más como una presunción de que se realiza esa actividad autónoma, y menos aún que la misma proporcione al asegurado recursos económicos suficientes para la subsistencia, máxime si tenemos en cuenta --y es obligado hacerlo-- que una hipotética baja voluntaria, con el correlativo cese de la cotización, en ese Régimen y Sistema especial antes de obtener con carácter definitivo la declaración de IP (solución a la parece apuntar el recurso del INSS) tal vez podría conllevar perjuicios para el interesado, de difícil o imposible reparación, porque le supondría carecer de los requisitos generales e imprescindibles de la afiliación y el alta exigidos por el art. 124.1 de la LGSS , condicionadamente eximidos solo para las situaciones de incapacidad permanente absoluta (no para la IPT) por el art. 138.3 de la propia LGSS y, en particular para los regímenes especiales, por su disposición adicional Octava (por todas, STS 12-3-2013, R. 1627/12 ). Quizá por ello, y para evitar situaciones de desprotección, el art. 13 de la Orden de 18-1-1996, dictada en aplicación y desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio , estableció en términos generales que, cuando la IP no venga precedida de una situación de IT o ésta no se hubiera extinguido, 'se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades'...'. Y dicho lo anterior, la misma sentencia acto seguido recuerda que este planteamiento es el que ha seguido '... desde antiguo la jurisprudencia para los trabajadores autónomos agrarios y para el RETA: pueden verse, por todas, las SSTS de 20-12-1997, R.

1915/97 , 17-7-2000, R. 3670/99 , 5-3-2001, R. 2619/00 , y 21-9-2001, R. 247/01 , conforme a la cual, en síntesis, vigente el RD 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996, cuando se accede a la situación de IPT sin existir un previo proceso de IT, la fecha de inicio de los efectos económicos es la del dictamen de la UVMI o del EVI...', citando finalmente como doctrina general para casos como el de autos, que cuando '... no existe constancia alguna de que la asegurada hubiera permanecido en IT durante el período en cuestión, habrá de ser el INSS quien acredite que, a pesar de que el dictamen del EVI a favor del reconocimiento de la IP ya presupone una imposibilidad cuasi objetiva de que aquélla se encontraba incapacitada para desempeñar su actividad habitual, realmente la seguía ejerciendo y que, además, obtuvo de ello rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada...'.'.

Asimismo la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 13/18, declara que 'En desarrollo del mismo la parte recurrente sostiene que la fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente reconocida no puede fijarse en la fecha de emisión del dictamen del EVI, sino que habrá de tener lugar una vez la demandante cause baja en la Seguridad Social. Indica en ello que consta en autos el que la demandante figuraba de alta en el Régimen general al tiempo de celebrarse la vista oral del procedimiento y de dictarse la sentencia hoy recurrida, por lo que la prestación económica correspondiente a la declaración de incapacidad permanente total contenida en la sentencia recurrida no podrá tener lugar entre tanto persista tal alta laboral. Ello no obstante, del mismo modo que resolvimos en nuestra anterior sentencia de fecha 05.04.2017 - recurso 2256/2017- al tiempo de abordar una problemática sustancialmente idéntica a la que ahora nos ocupa, el planteamiento de la recurrente no podrá ser compartido por la Sala cuando la jurisprudencia en la materia, de manera uniforme, ha venido dictaminando - sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09.12.2004, por todas- que '... es aplicable la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, que fue dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, al ser extensiva a todas las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social en el que se encuentra incluido el RETA y, esta nueva normativa se contiene en el artículo 13.2 de la antes citada Orden Ministerial, en donde se ordena que 'El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la Incapacidad Temporal de la que se derive la Invalidez Permanente.- En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal, o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades'...'. Más específicamente, y aún para el caso de trabajadores de alta en el RETA, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23.07.2015 ha venido a dictaminar con carácter general que cuando la incapacidad permanente reconocida no está precedida de una situación de incapacidad temporal, el hecho causante ha de considerarse producido en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de evaluación de incapacidades, devengándose desde la misma los efectos económicos propios de tal prestación. Y llega a tal consideración teniendo presente que el artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995 establece que '...a efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 131 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la calificación de la invalidez permanente se entenderá producida en la fecha de la resolución del Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social...'; e igualmente, en aplicación del artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, que dictamina que '...en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen- propuesta del equipo de evaluación de incapacidades...'. Por lo demás, tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo indicada, del artículo 18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con el artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, se deduce la compatibilidad entre la situación de incapacidad permanente total y el trabajo compatible con el estado del inválido que no represente un cambio en su capacidad de trabajo. Y ello se expone con notorio énfasis por cuanto si bien consta acreditado en autos el que durante parte del año 2016 la demandante figuraba formalmente de alta en la Seguridad Social por la misma entidad para la que había venido regularmente prestando servicios, de ello no cabe extraer sin más el que la misma haya estado entonces desplegando de manera continuada y efectiva una actividad laboral, y mucho menos el que la misma hubiera sido la de administrativa para la que ha sido en sentencia declarada incapaz, cuando no solamente tal extremo no consta en modo alguno probado en autos, sino máxime toda vez que de los informes médicos aportados a las actuaciones más bien habría de extraerse lo contrario, esto es, que consecuencia de las lesiones y secuelas físicas que aquejaban a la demandante, y como mínimo desde el día de emisión del dictamen por el EVI, se ha visto continuadamente inhabilitada para el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual. Consecuentemente, y a diferencia de lo que acontecía en los supuestos examinados en la sentencia del Tribunal Supremo de 18.05.2006, en nuestro caso no consta en modo alguno acreditado en autos el que la demandante hubiera estado al tiempo de ser declarada incapaz prestando servicios laborales efectivos, así como tampoco el que mismos fueran incompatibles con su estado físico o la ineptitud funcional constatada generadora de su declaración de incapacidad.'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos determina que el motivo que ahora nos ocupa articulado haya de ser desestimado, sin que basten las alegaciones de la parte recurrente ni el contenido del hecho probado 10, pues se inició Incapacidad Temporal sin que conste que se haya extinguido y al no demostrarse que pese al alta formal la parte actora haya realizado la actividad autónoma, no siendo controvertido en esta vía por la Entidad Gestora y a través de los motivos a tal fin pertinentes el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común concedido en la sentencia de instancia por demás de manera correcta y acertada dadas las dolencias que la aquejan y el grado de discapacidad reconocido del 71%.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.1. La demandante, nacida el día NUM000 .61, figura afiliada y en alta a la Seguridad Social con el NUM001 , incluido en el Régimen Autónoma, siendo su profesión habitual la de propietaria de quiosco de prensa y revistas .

1.2. En fecha 07.10.16 solicitó del INSS prestaciones de Incapacidad Permanente.

2. Tras Informe de Valoración Médica de fecha 15.11.16 el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 17.11.16 propone declarar que la demandante no se encuentra en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

3. Interpuesta en fecha 20.12.16 reclamación previa contra la Resolución de fecha 18.11.16, fue desestimada mediante Resolución de fecha 10.01.17.

4. La demandante padece las siguientes lesiones, dolencias, enfermedades y secuelas: Pérdida de agudeza visual binocular severa (agudeza visual conservada de 0,2), ambliopía bilateral por nistagmo congénito, trastorno ansioso-depresivo moderado, status postcirugía ortopédica de ambos pies, con gran deformación de ambos pies, presenta marcha antiálgica, con gran dolor al apoyar la zona del antepié, preceso degenerativo vertebral generalizado con cervicalgia crónica, discopatía desde C4 a C7 con protusión discal que impronta en el canal raquídeo con moderada estenosis, discopatía L2-L5 con protusión discal, disfonía disfuncional por hipertonía vocal.

5. La demandante tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

6. La demandante acredita proceso de IT anterior a la solicitud de invalidez permanente, iniciado el día 28.03.16.

7. La Base Reguladora Mensual, a efectos de las prestaciones solicitadas, asciende a 1.479,73 €.

8. La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 16.02.17.

9. En fecha 09.05.14 se emitió Resolución por la que se reconoce a la demandante un grado de minusvalía del 71%.

10. No se acredita en autos fecha de cese en la actividad como autónoma de la demandante.

A los que son de aplicación los siguientes

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda en la que se reclamaba por la demandante el reconocimiento de una incapacidad permanente, declarando a la misma en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma propietaria de quiosco de prensa y revistas, con efectos desde el día 17.11.16 fecha del Informe de Valoración Médica, revocando con ello la resolución del INSS que es impugnada en autos.

Y frente a dicha sentencia se alza la Entidad Gestora recurrente que al efecto articula un motivo de revisión de los hechos declarados probados a fin de que se haga constar que la actora estaba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos incluso a fecha del juicio, y un motivo de censura jurídica con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social.



SEGUNDO : El motivo de revisión de los hechos declarados probados a fin de que se haga constar que la actora estaba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos incluso a fecha del juicio, no debe prosperar al no ser medio probatorio hábil a los efectos pretendidos el informe de vida laboral, y al carecer de trascedencia para alterar el signo del fallo como se verá, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : En el motivo de censura jurídica único del Recurso de Suplicación se denuncia por la Entidad Gestora violentar la sentencia el contenido del artículo 23.a del Decreto 3158/66 y 4 de la Orden de 18.01.21996, correlativos preceptos reguladores que cita, y doctrina judicial que cita, atinente a la fecha de efectos de la incapacidad permanente total aquí otorgada al demandante, realizando diversas alegaciones e interesando que se fije en la del cese en la actividad al encontrarse en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos incluso a fecha del juicio, sin que combata en esta vía por los cauces oportunos pese a sus alegaciones la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común concedida por la sentencia de instancia.

La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 749/16 y 73/18, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo.

En la sentencia nº 749/16 se declara que 'Y lo cierto es que nuevamente este motivo ha de ser acogido por la Sala desde el momento en que la doctrina jurisprudencial aplicable a la materia es clara y contundente sobre el particular, como así la contenida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23.07.2015, seguida por la más reciente de fecha 04.05.2016, sentencia ésta última en la que recalca el Tribunal Supremo que el mero hecho de que un beneficiario figure de alta en el RETA '... no puede entenderse sin más como una presunción de que se realiza esa actividad autónoma, y menos aún que la misma proporcione al asegurado recursos económicos suficientes para la subsistencia, máxime si tenemos en cuenta --y es obligado hacerlo-- que una hipotética baja voluntaria, con el correlativo cese de la cotización, en ese Régimen y Sistema especial antes de obtener con carácter definitivo la declaración de IP (solución a la parece apuntar el recurso del INSS) tal vez podría conllevar perjuicios para el interesado, de difícil o imposible reparación, porque le supondría carecer de los requisitos generales e imprescindibles de la afiliación y el alta exigidos por el art. 124.1 de la LGSS , condicionadamente eximidos solo para las situaciones de incapacidad permanente absoluta (no para la IPT) por el art. 138.3 de la propia LGSS y, en particular para los regímenes especiales, por su disposición adicional Octava (por todas, STS 12-3-2013, R. 1627/12 ). Quizá por ello, y para evitar situaciones de desprotección, el art. 13 de la Orden de 18-1-1996, dictada en aplicación y desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio , estableció en términos generales que, cuando la IP no venga precedida de una situación de IT o ésta no se hubiera extinguido, 'se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades'...'. Y dicho lo anterior, la misma sentencia acto seguido recuerda que este planteamiento es el que ha seguido '... desde antiguo la jurisprudencia para los trabajadores autónomos agrarios y para el RETA: pueden verse, por todas, las SSTS de 20-12-1997, R.

1915/97 , 17-7-2000, R. 3670/99 , 5-3-2001, R. 2619/00 , y 21-9-2001, R. 247/01 , conforme a la cual, en síntesis, vigente el RD 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996, cuando se accede a la situación de IPT sin existir un previo proceso de IT, la fecha de inicio de los efectos económicos es la del dictamen de la UVMI o del EVI...', citando finalmente como doctrina general para casos como el de autos, que cuando '... no existe constancia alguna de que la asegurada hubiera permanecido en IT durante el período en cuestión, habrá de ser el INSS quien acredite que, a pesar de que el dictamen del EVI a favor del reconocimiento de la IP ya presupone una imposibilidad cuasi objetiva de que aquélla se encontraba incapacitada para desempeñar su actividad habitual, realmente la seguía ejerciendo y que, además, obtuvo de ello rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada...'.'.

Asimismo la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 13/18, declara que 'En desarrollo del mismo la parte recurrente sostiene que la fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente reconocida no puede fijarse en la fecha de emisión del dictamen del EVI, sino que habrá de tener lugar una vez la demandante cause baja en la Seguridad Social. Indica en ello que consta en autos el que la demandante figuraba de alta en el Régimen general al tiempo de celebrarse la vista oral del procedimiento y de dictarse la sentencia hoy recurrida, por lo que la prestación económica correspondiente a la declaración de incapacidad permanente total contenida en la sentencia recurrida no podrá tener lugar entre tanto persista tal alta laboral. Ello no obstante, del mismo modo que resolvimos en nuestra anterior sentencia de fecha 05.04.2017 - recurso 2256/2017- al tiempo de abordar una problemática sustancialmente idéntica a la que ahora nos ocupa, el planteamiento de la recurrente no podrá ser compartido por la Sala cuando la jurisprudencia en la materia, de manera uniforme, ha venido dictaminando - sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09.12.2004, por todas- que '... es aplicable la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, que fue dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, al ser extensiva a todas las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social en el que se encuentra incluido el RETA y, esta nueva normativa se contiene en el artículo 13.2 de la antes citada Orden Ministerial, en donde se ordena que 'El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la Incapacidad Temporal de la que se derive la Invalidez Permanente.- En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal, o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades'...'. Más específicamente, y aún para el caso de trabajadores de alta en el RETA, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23.07.2015 ha venido a dictaminar con carácter general que cuando la incapacidad permanente reconocida no está precedida de una situación de incapacidad temporal, el hecho causante ha de considerarse producido en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de evaluación de incapacidades, devengándose desde la misma los efectos económicos propios de tal prestación. Y llega a tal consideración teniendo presente que el artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995 establece que '...a efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 131 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la calificación de la invalidez permanente se entenderá producida en la fecha de la resolución del Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social...'; e igualmente, en aplicación del artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, que dictamina que '...en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen- propuesta del equipo de evaluación de incapacidades...'. Por lo demás, tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo indicada, del artículo 18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con el artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, se deduce la compatibilidad entre la situación de incapacidad permanente total y el trabajo compatible con el estado del inválido que no represente un cambio en su capacidad de trabajo. Y ello se expone con notorio énfasis por cuanto si bien consta acreditado en autos el que durante parte del año 2016 la demandante figuraba formalmente de alta en la Seguridad Social por la misma entidad para la que había venido regularmente prestando servicios, de ello no cabe extraer sin más el que la misma haya estado entonces desplegando de manera continuada y efectiva una actividad laboral, y mucho menos el que la misma hubiera sido la de administrativa para la que ha sido en sentencia declarada incapaz, cuando no solamente tal extremo no consta en modo alguno probado en autos, sino máxime toda vez que de los informes médicos aportados a las actuaciones más bien habría de extraerse lo contrario, esto es, que consecuencia de las lesiones y secuelas físicas que aquejaban a la demandante, y como mínimo desde el día de emisión del dictamen por el EVI, se ha visto continuadamente inhabilitada para el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual. Consecuentemente, y a diferencia de lo que acontecía en los supuestos examinados en la sentencia del Tribunal Supremo de 18.05.2006, en nuestro caso no consta en modo alguno acreditado en autos el que la demandante hubiera estado al tiempo de ser declarada incapaz prestando servicios laborales efectivos, así como tampoco el que mismos fueran incompatibles con su estado físico o la ineptitud funcional constatada generadora de su declaración de incapacidad.'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos determina que el motivo que ahora nos ocupa articulado haya de ser desestimado, sin que basten las alegaciones de la parte recurrente ni el contenido del hecho probado 10, pues se inició Incapacidad Temporal sin que conste que se haya extinguido y al no demostrarse que pese al alta formal la parte actora haya realizado la actividad autónoma, no siendo controvertido en esta vía por la Entidad Gestora y a través de los motivos a tal fin pertinentes el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común concedido en la sentencia de instancia por demás de manera correcta y acertada dadas las dolencias que la aquejan y el grado de discapacidad reconocido del 71%.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga. de fecha 13-03-18, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Dª Azucena contra INSS sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.