Sentencia Social Nº 1951/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1030/2007 de 23 de Mayo de 2007

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1030/07

Recurso contra Sentencia núm. 1030/07

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintitrés de mayo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1951/07

En el Recurso de Suplicación núm. 1030/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de Valencia, en los autos núm. 126/06, seguidos sobre despido, a instancia de Dº Antonieta , asistida del Letrado D. Iván Segura Gavara, contra la empresa Candelaria Hernández Carrasco, asistida de la Letrada Dª Elena Rubio Fajardo, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 23 de Junio de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la excepción de caducidad, y ESTIMANDO la demanda deducida por Dª Antonieta frente a la empresa CANDELARIA HERNÁNDEZ CARRASCO, declaro improcedente el despido de fecha 27 de diciembre de 2005, condenando a la demandada a optar entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 17 euros, opción que deberá realizar el empresario en el plazo de CINCO días siguientes a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado; debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 2 de junio en que consta como nuevo trabajo, a razón de 17€ diarios.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora Antonieta ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, desde el 15 de diciembre de 2005, con la categoría de cocinera y salario de 500 euros mensuales, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial"para atender horario de comedor", habiéndose pactado una jornada de 4 horas diarias, y una duración prevista hasta el 14 de marzo de 2006. Con anterioridad la actora prestó servicios de forma esporádica los fines de semana, sin contrato. SEGUNDO.- El día 30 de diciembre de 2006, la actora fue dada de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo la causa alegada por la empresa de baja voluntaria. TERCERO.- La actora el día 25 de diciembre no se presentó a trabajar, y el día 26 no acudió porque tenía fiesta, si bien ese día se disculpó por teléfono con la Sra. Lina , acudiendo a la empresa el día siguiente 27-12-05 en que fue despedida de forma verbal. CUARTO.- Que desde el 2 de junio de 2006 la actora ha venido prestando servicios para la Comisión Española de Ayuda al Refugiado, constando de alta desde esa fecha en la Seguridad Social. QUINTO.- El trabajador que acciona por despido no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior a su cese en la condición de representante de los trabajadores. SEXTO.- El día 14 de enero de 2006, presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el día 8 de febrero con el resultado de SIN AVENENCIA, Presentándose demanda ante el Juzgado de lo Social el 1 de febrero de 2006 . ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido debidamente impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresaria Lina , la sentencia que declara improcedente el despido de 27 de diciembre de 2005 y la condena con las consecuencias que se determinan en la misma. El recurso, que se impugna por la trabajadora demandante se estructura formalmente en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la modificación de los hechos probados primero y segundo. Y así solicita la supresión de la frase que figura al final del hecho primero relativa a que con anterioridad la actora prestó servicios de forma esporádica los fines de semana, sin contrato, con la alegación de que contradice la fecha de antigüedad que señala la demanda, produce indefensión al estar incompleta sin determinación de la categoría, salario y periodo de prestación de servicios, y está vetando las posibilidades de defensa de la empresa, por cuanto alegará que la extinción se produjo en periodo de prueba. Y se rechaza la supresión interesada que no se apoya, como exige el art. 191 b) y 194. 3 de la Ley de Procedimiento Laboral en documental o pericial que acredite el error del Juez al redactar el hecho combatido. Como se explica en la sentencia, la relación de hechos probados se ha extraído de la documental, interrogatorio y testifical practicadas, y la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia, que señala como fecha de antigüedad la que dice la demanda de 15 de diciembre de 2005 , que coincide con la firma del contrato de trabajo, plasmando, no obstante, su convencimiento de que con anterioridad la actora de forma esporádica ha prestado servicios en la empresa y dicha afirmación no es posible, utilizando este recurso extraordinario, que desaparezca de la sentencia por ser resultado de la valoración judicial que ha realizado la juez de Instancia de la testifical practicada que no es posible volver a valorar en el recurso de suplicación.

Propone el recurso la modificación del hecho probado segundo para el que propone la siguiente redacción: "El día 25 de diciembre, la actora fue dada de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo la causa alegada por la empresa de baja voluntaria". Y se accede a la modificación en lo que se refiere al año en que se tramita la baja que es el 2005 y no el 2006 que por error señala la sentencia; pero no en cuanto a la fecha en que la empresa tramita la baja que fue el 30 de diciembre como señala la sentencia y se desprende del documento que ofrece el recurso en apoyo de la modificación (núm 6 de la actora - folio 55-), por mucho que los efectos de la baja se produzca el 25 de diciembre.

SEGUNDO.- Ya en censura jurídica, por el cauce que permite la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo de recurso, la infracción del art. 24.1 de la Constitución, la del art. 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la del art. 14 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 6 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Valencia. Argumenta el recurrente que la prestación esporádica de servicios a que alude la sentencia es una mera manifestación de la parte actora, por lo que procede omitirla al no estar amparada por la testifical; que al haberse producido el cese durante el periodo de prueba puede extinguirse el contrato por cualquiera de las partes; y, por último, que en todo caso habría tenido lugar la baja voluntaria de la actora el 25 de diciembre de 2005 lo que imposibilita accionar por despido.

Antes de proceder al estudio del motivo así formulado, se hace necesario precisar que no es posible en este recurso extraordinario de suplicación volver a valorar toda la prueba practicada en la instancia, como si de una apelación se tratara. En consecuencia con ello, no se entrara a resolver sobre el análisis de tetificales que propone el motivo.

La sentencia relata en los hechos probados que la demandante ha prestado servicios para la demandada, dedicada a la actividad de hostelería desde el 15 de diciembre de 2005 con la categoría de cocinera y salario de 500 € mensuales en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial "para atender horario de comedor" habiéndose pactado una jornada de 4 horas diarias y una duración prevista hasta el 14 de marzo de 2006; añadiéndose que prestó servicios para la empresa con anterioridad y de forma esporádica los fines de semana; que el 30 de diciembre de 2005 la actora fue dada de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo la causa alegada por la empresa de baja voluntaria; que la actora el día 25 de diciembre no se presentó a trabajar, que el día 26 no acudió al trabajo porque tenía fiesta, si bien ese día se disculpó por teléfono con la empresaria acudiendo a la empresa el día siguiente 27 de diciembre de 2005 en que fue despedida de forma verbal; y que desde el día 2 de junio de 2006 viene prestando servicios para la Comisión Española de Ayuda al Refugiado.

Pues bien con estos hechos es correcta la sentencia que declara improcedente el despido que ha tenido lugar según rezan los hechos probados, sin impugnación, de forma verbal el día 27 de diciembre de 2005, sin que puedan atenderse los razonamientos que contiene el recurso por las siguientes razones:

1.- Como el Tribunal Supremo viene declarando (véase por ejemplo su sentencia de 10 de diciembre de 1990 -que cita otras- la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador, en general, y por el abandono del trabajo por el operario, en particular, tiene su causa en la voluntad unilateral del trabajador, siendo necesario que la misma exista clara, concreta, consciente, firme y terminantemente, y que sea reveladora del propósito del trabajador, lo que puede hacerse de forma expresa y tácita, debiendo manifestarse esta última por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance. Y en el caso enjuiciado no cabe extraer la conclusión de que se produjo la baja voluntaria de la demandante por el hecho de faltar un día al trabajo (25-12-05), lo que disculpo al día siguiente, ni concurre la causa de extinción del contrato de trabajo (art.49.1.k ) del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), sino que por el contrario constando en la sentencia el despido verbal del día 27 de diciembre de 2005 , lo que ha tenido lugar es la extinción del contrato por parte de la empresa, manifestando la trabajadora con su impugnación, su voluntad de mantener vivo el vínculo laboral.

2.- Como viene manteniendo la doctrina del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 12 de marzo de 1987 , la forma escrita del pacto relativo al periodo de prueba es requisito "ad solemnitatem", siendo que la falta de forma escrita invalida el pacto, manteniendo la STS de 5 de octubre de 2001 que no se cumple el requisito por el hecho de que el convenio aplicable recoja la posibilidad de poder acordar el referido periodo de prueba. Y así en este caso no se pacto en el contrato periodo de prueba alguno, y en consecuencia no existe la posibilidad de extinguir el contrato por ninguna de las partes con esa alegación; y si a ello se añade que la demandante había prestado servicios ya en la empresa con anterioridad, es claro que tampoco procede estimar el recurso aplicando este razonamiento.

En suma, al no concurrir las infracciones denunciadas en el recurso, procede desestimarlo y confirmar la sentencia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 y 233 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir y la condena en costas a la parte vencida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de candelaria Hernández Carrasco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.5 de los de Valencia, de fecha 23 de junio de 2006 , en virtud de demanda presentada a instancia de doña Antonieta ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la recurrente al pago de las costas del recurso que incluirá los honorarios del letrado de la parte recurrida en la cuantía de 200 €

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.