Sentencia SOCIAL Nº 1951/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1911/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01951/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0000538
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001911 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000092 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Hipolito
ABOGADO/A: JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia 1951/19
En OVIEDO, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª.

MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001911/2019, formalizado por el Letrado DON JORGE PÉREZ-VILLAMIL
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DON Hipolito , contra la sentencia número 318/19 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000092/2019, seguidos a
instancia de Hipolito frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Hipolito presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 318/19, de fecha siete de junio de dos mil diecinueve,

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, Hipolito , nacido el NUM000 de 1.978 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Por sentencia de éste Juzgado dictada el día 19 de enero de 2.012 se le declaró afecto, dentro del régimen general de la seguridad social, de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquero, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 832,64 euros. Esa declaración se efectuó al presentar neuropatía cubital izquierda intervenida en 2.008 y neuropatía leve residual.



SEGUNDO.- Desde el 1 de agosto de 2.011 se encuentra de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, siendo su profesión la de transportista de mercancías. Inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 24 de julio de 2.017, cuando realizaba tal actividad por cuenta propia, agotando el plazo máximo de 365 días el día 23 de julio de 2.018, acordándose prorrogar la situación de incapacidad temporal. En fecha 22 de enero de 2.019 se acuerda iniciar expediente de incapacidad permanente, acordándose en fecha 7 de febrero de 2.019 que, ante la necesidad de que siga tratamiento médico, su situación clínica aconseja demorar la calificación de la incapacidad permanente por un plazo máximo de 6 meses desde el 20 de enero de 2.019.



TERCERO.- Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, al presentar el actor solicitud en tal sentido, se dicta, por el Instituto nacional de la seguridad social resolución el día 11 de diciembre de 2.018 por la que deniega la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en el artículo 170, 174, 193 y 194 de la Ley general de la Seguridad Social y por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad, según lo dispuesto en el artículo 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969 en relación con el artículo 41 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto. La reclamación previa formulada el 2 de enero fue desestimada el 29 de enero del año 2.019.



CUARTO.- El demandante presenta: Enfermedad de Crohn. Espondiloartropatía. Neuropatía cubital izquierda intervenida en 2.008. Neuropatía leve residual.



QUINTO.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 28 de noviembre de 2.018.



SEXTO.- La base reguladora de prestaciones es de 832,64 euros mensuales dentro del régimen general y de 1.283,08 euros dentro del régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social y la fecha de efectos el 28 de noviembre de 2.018 para la incapacidad permanente reclamada dentro del régimen especial de trabajadores autónomos y el 12 de diciembre de 2.018 para la revisión por agravación.

SEPTIMO.- Desde el mes de abril de 2.018 la base de cotización del actor al régimen especial de trabajadores autónomos es de 3.000 euros'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Hipolito contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Hipolito formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de Julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de Octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 7 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, que desestima la demanda interpuesta por don Hipolito frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, denegando al citado demandante el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente que reclama, recurre el mismo en suplicación, interesando, conforme al artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 31 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos, en relación con los artículos 197.1 y 2 y 318.c) de la Ley General de la Seguridad Social, y 43.bis del Real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, la aplicación indebida del artículo 6 de la Orden ESS/55/2018, de 26 de enero, y del artículo 6 de la Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero, así como la infracción de los artículos 193.1 y 194.4 y 5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en concordancia con los artículos 11.1.c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y el artículo 36 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.



SEGUNDO: En el primer motivo de su recurso, interesa el recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LGSS, la modificación del hecho probado sexto de la sentencia impugnada, que contiene la base reguladora de las prestaciones interesadas, tanto en el Régimen General de la Seguridad Social como en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, basándose para ello en el informe de bases de cotización correspondientes al año 2018 y en la hoja de cálculo de la base reguladora, ambos obrantes en las actuaciones.

No puede acogerse tal pretensión, por cuanto la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente constituye, no una cuestión fáctica, sino jurídica, que requiere, para su determinación, el examen de las normas y pronunciamientos jurisprudenciales que la regulan.

Integrando, por tanto, la fijación de la base reguladora, un concepto de derecho, como tal no tiene porqué figurar en la narración fáctica, donde únicamente deben reflejarse los datos o extremos de hecho necesarios para llegar a la conclusión final pertinente, siendo los fundamentos de derecho el lugar adecuado para su ubicación.

Por ello, la circunstancia de que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se haya incluido indebidamente la cuantificación de la base reguladora no puede tener otra consecuencia coherente que la reparación de no tenerla por puesta en el mencionado lugar de la estructura de la sentencia y la desestimación del primer motivo del recurso planteado.



TERCERO: En el segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción del artículo 31 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos, en relación con los artículos 197.1 y 2 y 318.c) de la Ley General de la Seguridad Social, y con el artículo 43.bis del Real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, la aplicación indebida del artículo 6 de la Orden ESS/55/2018, de 26 de enero, y del artículo 6 de la Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero.

Alega el recurrente que el incremento de las bases de cotización decidido por él debe ser tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que solicita.

El motivo debe ser, al igual que el anterior, desestimado.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de febrero de 2012 (rec. 1563/2011), rechaza la posibilidad de que se incrementen voluntariamente las bases de cotización realizadas en el RETA mientras se está en proceso de incapacidad temporal, con la finalidad de que esas nuevas y superiores bases sean tenidas en cuenta para calcular la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente que sigue a dicha incapacidad temporal. De esta manera, el incremento de las bases de cotización durante la incapacidad temporal únicamente influiría en el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que, tras dicha incapacidad temporal, pudiera generarse, si tal incremento se hubiese solicitado con anterioridad al inicio de la incapacidad temporal, circunstancia que en el presente caso, no consta.



CUARTO: En el motivo tercero de su recurso, denuncia el recurrente, nuevamente al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 193.1 y 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en concordancia con los artículos 11.1.c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y con el artículo 36 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

Considera el mismo que las dolencias que padece cumplen los requisitos previstos en los preceptos citados (concretamente, en el 193.1 y 194.5 de la LGSS) y por ello, debieron dar lugar al reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta (tanto en el Régimen General como en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos), o subsidiariamente total para la profesión habitual de camionero-transportista de mercancías.

La sentencia ahora impugnada desestima la demanda al considerar que las dolencias sufridas por el demandante no podían, a la fecha de efectos de las prestaciones interesadas, considerarse definitivas.

El artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Como pone de manifiesto la sentencia ahora impugnada, tal precepto, efectivamente exige para el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente, que las dolencias que el trabajador sean previsiblemente definitivas; integrando, no obstante, en tal situación, a aquellas en las cuales la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral se estime médicamente incierta o a largo plazo'.

La resolución recurrida se basa, para considerar que las dolencias del ahora recurrente no cumplen con el expuesto requisito de ser previsiblemente definitivas, en que el propio médico evaluador establece que procede ver evolución.

No obstante, tal y como entiende el recurrente, tal informe diferencia dos dolencias: enfermedad de Crohn y sacroileitis. La necesidad de ver evolución no se refiere a ambas, sino únicamente a esta última.

Respecto de la primera, el dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades, al que se refiere la sentencia ahora impugnada, describe: 'evolución tórpida. Actividad inflamatoria controlada según los parámetros analíticos, pendiente de confirmación con endoscopia, pero con 7-8 deposiciones diarias con repercusión nutricional. Además, tiene incontinencia fecal parcial con base orgánica, tiene un absceso perianal en evolución, actualmente pequeño con leve afectación esfinteriana demostrado en eco'.

Se expone también en tal dictamen y se recoge en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, respecto de tal dolencia, que el ahora demandante, ya en la fecha en que se emitió el mismo, presentaba, además del elevado número de deposiciones diarias, y de la incontinencia fecal parcial, con necesidad de utilización de pañal, dolor abdominal frecuente, cólico y astenia con pérdida de peso (7 kg en los últimos meses), precisando soporte nutricional con batidos orales. Además, había sido ya sometido a dos tratamientos biológicos diferentes, que habían fracasado, iniciando el tercero, con Ustekinumab, en diciembre de 2017, sin que constase mejoría.

En estas circunstancias, encontrándose don Hipolito en situación de incapacidad temporal a consecuencia de sus dolencias desde el 24 de julio de 2017, sin que conste desde tal fecha (el dictamen propuesta se emitió más de 16 meses después) mejoría alguna, a pesar del seguimiento de diversos tratamientos, debemos entender que la dolencia que presenta no muestra una posibilidad cierta de recuperación a corto plazo.

Tanto el citado dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades como la resolución desestimatoria del reconocimiento de incapacidad permanente, así como de la revisión por agravación, dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social hacen referencia no a la falta de consolidación o carácter no definitivo de las dolencias, sino a que, tras su valoración conjunta (el interesado) 'no se encuentra por completo inhabilitado para toda profesión u oficio (... y) tampoco la nueva patología sobrevenida, por sí sola, le ocasiona reducciones funcionales graves susceptibles de encuadrar en un grado de incapacidad de los previstos en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social para la nueva profesión de transportista de mercancías autónomo'.

Considerando, a la vista de lo anterior, que la enfermedad de Crohn padecida por el ahora recurrente cumple el requisito de ser definitiva, la misma debe fundamentar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta (sin perjuicio de su posible revisión en caso de que tuviese lugar una mejoría).

El artículo 194.5 de la LGSS define tal grado de incapacidad permanente como 'aquella que inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio'. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Teniendo ello en cuenta, vistas las manifestaciones clínicas de la enfermedad de Crohn padecida por el recurrente, ya puestas de manifiesto (7-8 deposiciones diarias, incontinencia fecal parcial, dolor abdominal frecuente, cólicos y pérdida de peso; precisando el uso de soporte nutricional y de pañal) y la falta de respuesta a los distintos tratamientos seguidos, incluso sin tener en cuenta el resto de dolencias sufridas, debe considerarse que el mismo, como la propia sentencia recurrida entiende, no está en condiciones de desarrollar una actividad laboral con un mínimo de regularidad, atención, dedicación y eficacia, en condiciones compatibles con su dignidad.

Procede, por tanto, el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Asimismo, y de conformidad con el artículo 200 de la LGSS, teniendo en cuenta que a las dolencias que determinaron la declaración, en el año 2012, de don Hipolito , en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual de peluquero, y el reconocimiento de la correspondiente prestación en el Régimen General de la Seguridad Social (neuropatía cubital izquierda intervenida en 2008 y neuropatía leve residual) se ha unido en la actualidad la enfermedad de Crohn a la que venimos haciendo referencia y que, como hemos justificado, determina por si sola la imposibilidad de desempeñar cualquier actividad laboral, debemos acordar la revisión de tal grado de incapacidad permanente por agravación y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en el Régimen General de la Seguridad Social.

Ello de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, entre otras en la Sentencia de 14 de julio de 2014 (rec. 3038/2013) que reitera doctrina sobre la compatibilidad de dos pensiones de incapacidad permanente absoluta cuando las mismas se causan en dos regímenes de Seguridad Social diferentes, ha existido sucesión de actividades laborales que dieron lugar al alta en los regímenes correspondientes y el beneficiario reúne los requisitos exigidos en cada uno de dichos regímenes; circunstancias, todas ellas, que concurren en el presente caso.

La estimación de este motivo del recurso interpuesto determina que no se entre a conocer el cuarto, formulado con carácter subsidiario.



QUINTO: Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Hipolito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Oviedo, en los autos sobre incapacidad permanente seguidos a instancia del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la sentencia de instancia, declaramos al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 1.283,08 euros mensuales, desde el 28 de noviembre de 2018, y acordamos la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente total que tenía reconocida y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común en el Régimen General, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 832,64 euros, desde el 12 de diciembre de 2018, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de dichas pensiones, con las mejoras y revalorizaciones legales procedentes.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.