Sentencia Social Nº 1954/2010, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 976/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

RECURSO Nº: 976/2010

N.I.G. 00.01.4-10/000411

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de junio de 2.010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Guadalupe contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 (Donostia) de fecha cuatro de Enero de dos mil diez , dictada en proceso sobre AEL , y entablado por Guadalupe frente a INSS-TGSS , Fermina y MUTUA FREMAP .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- Dª. Guadalupe viene prestando sus servicios para la empresa 'Malika Benyazik Mohamed' desde el 5 de mayo del 2.006, con la categoría profesional de cocinera, y con un salario mensual de 1.430,22 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

2º.- Las tareas que realiza Dª. Guadalupe en la empresa 'Malika Benyazik Mohamed' consisten en la preparación de los platos que prepara la empresa, y limpiar la cocina al término de la jornada de trabajo.

3º.- En el mes de diciembre del 2.007, Dª. Guadalupe se encontraba embarazada de 25 semanas, con una fecha de parto prevista para el 27 de marzo del 2.008, y siendo su embarazo normal, sin que durante el mismo hubiera aparecido ninguna complicación que pudiera suponer un riesgo para la madre o para el feto.

4º.- A mediados del mes de diciembre del 2.007, Dª. Guadalupe acudió a las oficinas de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap', solicitando se le extendiera un parte de baja por riesgo durante el embarazo, al considerar que las tareas que realizaba en su trabajo como cocinera suponían un riesgo para el feto, sin que solicitud fuera tendida por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' que le examinaron.

5º.- el 24 de diciembre del 2.007, Dª. Guadalupe acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza', los cuales tras examinarle le emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnostico de 'lumbago', situación en la que permaneció hasta el 4 de abril del 2.008, ya que su hijo nació el 5 de abril del 2.008, y tras ello pasó a disfrutar de las dieciséis semanas por descanso por maternidad.

6º.- Mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, Dª. Guadalupe inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara que el período de incapacidad temporal que había iniciado el 24 de diciembre del 2.007 era imputable a la contingencia de riesgo durante el embarazo, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de marzo del 2.009, que declaró que ese proceso de incapacidad temporal no se debía a contingencia profesional.

7º.- Dª. Guadalupe estaba embarazada, sin que durante su embarazo se hubiera detectado ninguna situación de riesgo para el feto ni para la madre.

8º.- La base reguladora que corresponde a Dª. Guadalupe en concepto de prestaciones de incapacidad temporal, tanto con cargo a la contingencia de riesgo durante el embarazo, como a la contingencia de enfermedad común, es la de 47,67 euros diarios, existiendo acuerdo de las partes en estos puntos.

9º.- En la empresa 'Malika Benyazik Mohamed', la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' cubre tanto la contingencia de riesgo durante el embarazo, como la contingencia de enfermedad común, y en el periodo comprendido entre el 24 de diciembre del 2.007 y el 4 de abril del 2.008, ha abonado a Dª. Guadalupe las prestaciones correspondientes a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común.

10º.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de julio del 2.009'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que el periodo de incapacidad temporal en el que permaneció Dª. Guadalupe entre el 24 de diciembre del 2.007 y el 4 de abril del 2.008, no es imputable a la contingencia de riesgo durante el embarazo, debiendo pasar las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Malika Benyazik Mohamed', de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora recurrente solicita se declare que el período en que estuvo en situación de incapacidad temporal, entre el 24 de diciembre de 2.007 y el 4 de abril de 2.008 es imputable a la contingencia de riesgo durante el embarazo.

La sentencia de instancia desestima su pretensión pues el motivo de su baja laboral fue lumbago, circunstancia que en modo alguno supone riesgo para el feto ni para su madre.

La trabajadora Sra. Guadalupe recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Impugna el recurso la Mutua Fremap solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurre Dª Guadalupe , en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A) En el presente caso, se solicita la modificación del hecho probado segundo para concretar las funciones que realiza la demandante en su trabajo como cocinera, a la luz de la declaración empresarial obrante al folio 141 de los autos. Sin embargo ya se indica que la actora se encarga de preparar los platos y limpiar la cocina al término de la jornada laboral, por lo que nada añade el texto que ahora se pretende adicionar.

B) Con base en el mismo artículo 191 b) de la LPL se pretende la modificación del hecho probado cuarto para añadir el contenido del certificado emitido por los médicos de la Mutua en el sentido de que las condiciones de trabajo de la actora influyen negativamente en la salud de la misma o en la del feto, por lo que debería desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. Sin embargo tales datos son intranscendentes para alterar el posible sentido del fallo pues es lo cierto que no se le dio de baja por riesgo durante el embarazo, sino por lumbago, situación en la que permaneció hasta la víspera del parto y según el hecho probado sexto, mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, la actora inició el expediente administrativo para que se declarara que el período de incapacidad temporal iniciado en diciembre era imputable a la contingencia de riesgo durante el embarazo.

C) También insta la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de tal forma que se haga constar que al no resolverse la solicitud de prestación de riesgo durante el embarazo realizado para la actora, el 24 de diciembre del 2007 acudió a los servicios de Osakidetza los cuales emitieron el parte de baja . No procede acceder a tal revisión, que no se apoya en documental alguna sino en la testifical practicada en el acto del juicio, que no es prueba hábil para lograr la revisión del relato fáctico, y por otra parte ya consta en los hechos probados cómo sucedió la secuencia de los hechos, que el día 19 de diciembre de 2007 solicitó a la Mutua la prestación de riesgo durante el embarazo y el día 24 de diciembre se emitió el parte de baja por enfermedad común.

D) Por último, se solicita la adición de un nuevo hecho probado para recoger la siguiente documental (folios 140, 141, 142 y 144): el parte médico del Servicio Público de Salud de 13 de diciembre de 2007, la declaración empresarial sobre situación de riesgo de 14 de diciembre de 2007, el certificado de la empresa sobre la inexistencia de puesto de trabajo compatible con la situación de la trabajadora, de fecha 18 de diciembre de 2007 y el informe de la Mutua de 19 de diciembre de 2007. Con todo y siendo ciertos los datos que se pretenden adicionar, debemos nuevamente indicar que pese a la indicación médica del Servicio Público de salud de que la trabajadora debería guardar reposo, y que el riesgo para el embarazo consiste en el levantamiento de pesos, tal y como ya se ha indicado la baja se extendió por enfermedad común, por lo que la adición que se pretende no va a alterar el sentido del fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 134 y 135 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y los artículos 14, 15 y 16 del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre , por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

Mediante tales alegaciones de infracción normativa, la recurrente viene a sostener, en síntesis, que el día 19 de diciembre de 2.007 acudió a la Mutua con la declaración de la empresa sobre la inexistencia de puestos de trabajo compatibles con el estado de la trabajadora así como la declaración sobre la situación de riesgo durante el embarazo de la actora en la empresa, que ese día la Mutua emitió informe certificando que la trabajadora se encuentra sometida en su puesto de trabajo a condiciones que influyen negativamente en la salud tanto de la trabajadora como del feto aconsejándole desempeñar un trabajo diferente compatible con su estado, que como la Mutua tardaba en reconocerle el derecho a la prestación por riesgo durante el embarazo, acudió a su médico de cabecera quien con fecha 24 de diciembre de 2007 le extendió el parte de baja por lumbago.

Sostiene así que la incapacidad temporal es posterior a su solicitud de prestación por riesgo durante el embarazo.

Para dar contestación a las alegaciones formuladas por la trabajadora recurrente, resulta conveniente recordar, siquiera resumidamente, los aspectos fácticos más relevantes del presente supuesto, según los hechos declarados probados en la sentencia recurrida: a)la actora trabaja como cocinera y estando embarazada acudió a mediados del mes de diciembre de 2007 a los servicios médicos de la Mutua solicitando que le extendieran el parte de baja por riesgo durante el embarazo, sin que dicha solicitud fuera atendida; b) el 24 de diciembre de 2.007 la actora acudió a los servicios médicos de Osakidetza quienes le extendieron el parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común con diagnóstico de lumbago, situación en la que permaneció hasta el 4 de abril de 2008; c) mientras se hallaba en la situación de incapacidad temporal inició un expediente administrativo para que se declarara que dicho período de incapacidad temporal era imputable a la contingencia de riesgo durante el embarazo, siendo resuelto por resolución denegatoria del INSS de 16 de marzo de 2.009.

Pues bien, según lo expuesto, la cuestión a la que ha de dar respuesta la Sala consiste en calificar la contingencia de la incapacidad temporal iniciada por la trabajadora el día 24 de diciembre de 2007.

Para ello, debe comenzarse por recordar que los apartados ocho y nueve de la Disposición Adicional decimoctava de la Ley Orgánica 3/2007, de 23 de marzo , modifica los artículos 134 y 135 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en los términos siguientes.

El artículo 134: 'A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales'.

Y el artículo 135 : '1. La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes.

2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.

3. La prestación económica consistirá en subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales.

4. La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la Entidad Gestora o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales'.

Por su parte, el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone: '1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

16 2 Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.

3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado'.

De la regulación expuesta, podemos ver que la misma tiene su causa en la normativa reguladora de las medidas de prevención de riesgos laborales en relación con la salud de la mujer embarazada o del feto, que impone a la empresa una serie de obligaciones tendentes a proteger la salud de ésta o del feto, evitando que la interrelación entre el trabajo y la situación de embarazo surjan una serie de riesgos que antes no existían. Tales obligaciones consisten en: a) la obligación derivada de la general impuesta por el artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de evaluación de los riesgos laborales, en este caso, de los riesgos para el embarazo o parto reciente derivados de la exposición o sometimiento a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto; b) adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones de o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada; c) cuando esto no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado; e) en el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente; f) si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores ; g) la prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales, consistente en subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente.

En conclusión, la situación de riesgo durante el embarazo es una nueva contingencia protegida por el Sistema de la Seguridad Social, que da lugar a una nueva prestación, resultando así que la situación protegida es el periodo de suspensión del contrato de trabajo nacido de la imposibilidad técnica o la inexigibilidad de traslado de puesto de trabajo de la trabajadora embarazada cuando el ocupado habitualmente presente un riesgo para su salud o la del feto. Se trata de una situación configurada desde la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (art. 26), que se ha visto modificada por la Ley Orgánica 3/2007 en lo atinente a la naturaleza de la contingencia, que a partir de las modificaciones operadas por esta Ley en los artículos 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social , se declara contingencia profesional, afectando directamente, en consecuencia, a la cuantía de la prestación, que ahora se sitúa en el 100 por 100 de la base reguladora para tales contingencias.

QUINTO.- Aplicando lo expuesto al presente supuesto, debemos partir de que, según se ha dicho, la trabajadora acudió a la Mutua el día 19 de diciembre de 2.007, solicitando la prestación de riesgo durante el embarazo, sin que se reconociera el derecho a dicha prestación ni se diera por parte de la empresa la suspensión de su contrato de trabajo. Escasos días más tarde se le extendió el parte de baja por los servicios médicos de Osakidetza con el diagnóstico de lumbago, contingencia común que en nada refería la situación de riesgo mencionada, baja por enfermedad común que fue aceptada por la trabajadora pues permaneció en dicha situación hasta la víspera del parto. Y por tanto, que según el relato fáctico de la sentencia impugnada, mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal la trabajadora inició el expediente administrativo para solicitar que se declarara que tal período de incapacidad era imputable a la contingencia de riesgo durante el embarazo. Probándose que la empresa no disponía de puesto de trabajo acorde con la situación de la trabajadora la única posibilidad era la suspensión del contrato de trabajo, de conformidad con el artículo 26.3 en relación con el artículo 45.1.d) ET , cosa que como hemos visto no ocurrió.

Por tanto, desapareció así la posible situación de riesgo para el embarazo desde el momento en que la embarazada causó baja, si bien por enfermedad común, diagnóstico del que no hay motivos para dudar, por lo que no puede prosperar la pretensión de la recurrente, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación.

SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Guadalupe frente a la Sentencia de 4 de enero de 2010 del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián , en autos nº 786/09 seguidos contra Dª Fermina , la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0976-10.

B) Si se efectúan a través de tranferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0976-10.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.