Sentencia Social Nº 1954/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6694/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8057682

JSP

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 14 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1954/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Talleres Caicedo Juan y Pérez Mora Juan y Jose, S.C.P. y Claudio frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 22 de febrero de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 1181/2011 y siendo recurridos Tecnicas de Transmisiones Automaticas, S.L. (T.T.A.), Fondo de Garantia Salarial, Ministerio Fiscal, ZF Services España, S.A., Julián , Juan Luis y Mariana . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de diciembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2012 que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimo las excepciones de falta de legitimación pasiva y estimo en parte la demanda formulada por D. Claudio , frente a la empresa TALLERES CAICEDO JUAN Y PÉREZ MORA Y JOSÉ, S.C.P. y sus integrantes D. Julián , D. Juan Luis y Dª Mariana , contra las empresas TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.) y ZF SERVICES ESPAÑA, S.A. y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y declaro la improcedencia del despido realizado en fecha 1-12-11, con la consiguiente condena a TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.) TALLERES CAICEDO JUAN Y PÉREZ MORA Y JOSÉ, S.C.P. y sus integrantes D. Julián , D. Juan Luis y Dª Mariana de forma conjunta y solidaria, a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio hasta el 12-02-12 y de 33 días a partir de esa fecha cifrada en el importe de 7.187,25 euros (a razón del salario diario de 54,76 euros), pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de reincorporación a la empresa en el caso de que ésta opte por la readmisión y entendiéndose que la relación laboral se extinguió el día del despido en el caso de que opte por la indemnización. Sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. Absuelvo a ZF SERVICES ESPAÑA, S.A.. de los pedimentos en su contra formulados.

'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora D. Claudio , mayor de edad, con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios con antigüedad desde el 1-02-10, categoría profesional de mecánico de vehículos a motor (grupo profesional 5) y salario de 1.642,71 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor fue despedido mediante carta de fecha 1-12-12 del siguiente tenor literal: 'En el lugar y fecha encabezados, se libra la presente a fin de dejar constancia de los siguientes hechos:

El pasado martes, día 29 de noviembre de 2011, en juicio de despido nº 654/2011 del Juzgado Social 3 de Granollers, fueron presentados por la parte actora documentos originales internos de la empresa Técnicas en Transmisiones Automáticas, S.L. (en adelante TTA), EMPRESA COLABORADORA DE ÉSTA, A LA QUE Ud. tiene acceso por su condición de Talleres Caicedo Juan y Pérez Mora Juan y José S.C.P. sin permiso ni conocimiento de los responsables de dicha empresa.

Habiendo reconocido Ud. ante varios testigos haber cometido el hurto de dichos documentos, esta empresa se ve en la necesidad de rescindir el contrato de trabajo con efectos inmediatos, por transgresión de la buena fe contractual, no siendo posible ya la confianza mínima necesaria para permitirle el acceso a las instalaciones y material de esta empresa y/o aquéllas con las que mantiene relación comercial.

La conducta sancionada mediante despido se halla comprendida...

Asimismo, le informamos que, por los hechos antes descritos, ha sido presentada denuncia ante la comisaría de los mossos de esquadra de Granollers.

La sanción máxima se impone por la extrema gravedad de la falta, sin que quepa siguiera considerar reducción alguna de la sanción dada la reciente comisión de otra falta, también muy grave, consistente en el prolongado abandono de su puesto de trabajo, por período superior a tres días consecutivos, sancionado mediante burofax del pasado día 12 de julio, recibido por Ud el 18, así como de la más reciente falta, leve, cometida el 29 de noviembre de 2009, en que Ud. se ausentó de su trabajo por causa que esta empresa considera justificada (aún sin la presentación de justificación por su parte) pero sin haber avisado con anterioridad (falta que ya no se sanciona por coincidir con la más grave, a la que corresponde el despido).

Dicho lo anterior, y en resumen, esta empresa le comunica su despido disciplinario, con efectos inmediatos, y pone a su disposición las cantidades adeudadas por el trabajo desempeñado hasta el día de hoy (finiquito).' El contenido de la carta se tiene por reproducido íntegramente.

TERCERO.- Con anterioridad a la presente litis el actor remitió un burofax a las dos empresas demandadas TALLERES CAICEDO JUAN Y PÉREZ MORA Y JOSÉ, S.C.P. y TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.) (los envió el día 12-07-12 a las 10:36 y 10:41 horas, respectivamente), que fue entregado a las mismas, respectivamente, los días 13 y 14 de julio de 2011. El burofax tenía el siguiente texto a destacar: 'Habiendo sido despedido verbalmente (el 7-07-11) cuando me encontraba trabajando en el centro de trabajo de la empresa, sito en el Camí de Parets, nº 9 (Polígono Industrial Congost) de la localidad de Granollers, sin que me hayan entregado documentación alguna, ruego reconsideren el despido y me readmitan, o en su caso, me entreguen notificación por escrito del referido cese.

Igualmente, les hago saber que he enviado copia de esta misiva a mi empleador efectivo Técnica en Transmisiones Automáticas, S.L. (T.T.A.)'

El burofax enviado a TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.) tiene texto similar pero al final añade: 'Igualmente, les hago saber que he enviado copia de esta misiva a la entidad 'Pérez Caideco Juan y Pérez Mora Juan y J'...en donde Uds me tienen dado de alta formalmente.'

CUARTO.- En fecha 29-07-11 el actor presentó demanda por despido verbal del día 7-07-11.

QUINTO.- En fecha 13/07/11 (a las 13:11 horas) la empresa TALLERES CAICEDO JUAN Y PÉREZ MORA Y JOSÉ, S.C.P. remitió un burofax al actor con el siguiente texto: 'En contestación a su carta recibida hoy día 13 de julio 2011, le comunicamos que no se le puede comunicar el despido por escrito, puesto que no ha sido despedido, sino sancionado, como se indica en nuestro escrito Buro-fax de fecha 12-07-11. Por lo que le solicitamos que en un plazo de 24 horas se incorpore a su puesto de trabajo. De lo contrario se le podría aplicar la sanción mayor conllevando al despido disciplinario.'

SEXTO.- Mediante carta de fecha 12-07-11 la empresa sancionó al actor con la suspensión de empleo y sueldo de 45 días de salario porque 'El pasado jueves, día 7 de julio de 2011, a las once y media de la mañana, fue amonestado verbalmente por D. Juan Luis por un considerable y prolongado descenso en la productividad, situándola en un punto muy inferior al normal de cualquier trabajador con su cualificación, y que Ud. está capacitado para cumplir según ha podido comprobar fehacientemente esta empresa.

Tras dicha amonestación, y siendo compelido para recuperar su ritmo normal de trabajo, puesto que se estaba generando un retraso en el cumplimiento de los pedidos, Ud. abandonó su puesto de trabajo, sin justificación alguna, y no volvió a las dependencias de la empresa, ausentándose también el viernes 8 de julio y hasta el día de hoy, en que tampoco ha asistido para cumplir con sus obligaciones.' El texto se tiene por reproducido.

SÉPTIMO.- El actor ha presentado demanda impugnando la anterior sanción en fecha 13-09-11, que ha correspondido por reparto al Juzgado de lo Social nº 28 de esta ciudad, que ha sido admitida por decreto de la misma fecha.

OCTAVO.- Un compañero del actor, D. Leandro , presentó demanda por despido que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granollers, que dictó sentencia en fecha 9-12-11 y declaró la improcedencia del despido.

Al juicio previo, el día 29-11-11, compareció como testigo el actor y su declaración fue admitida positivamente por la juzgadora según consta en el fundamento jurídico primero de la sentencia citada.

En dicho juicio la parte actora aportó como documental el grupo de documentos que como nº 13 aporta la demandada. El primero de dichos documentos es un presupuesto, el segundo tiene el nombre del operario, el Sr. Leandro , la fecha: 22-05-09, la hora, la temperatura, el vehículo y el modelo de cambio, por el reverso no se ven con claridad los datos, el tercero es una 'orden de reparación, con los datos del vehículo, su matrícula, nº de registro, fecha de entrada, nº de cambio, combustible, descripción de los trabajos solicitados y de los materiales, en el reverso consta el nombre del operario (Sr. Andrey) el número de cambio y las piezas, en el siguiente documento continúa la identificación del modelo y número de cambio, que es el mismo, el mismo operario, el proceso de control verificación y las observaciones del proceso de verificación (operaciones que tenía que realizar en la reparación); el siguiente documento es un presupuesto, el siguiente es coincidente con el segundo aquí citado variando la fecha 20-10-08, vehículo, modelo de cambio y número de cambio, así como la temperatura, el operario también es Leandro ; el siguiente documento es también un presupuesto, el siguiente coincide igualmente con el segundo descrito pero con fecha 22-09- 08, distinta hora, distinta temperatura, distinto modelo de cambio y distinto número de cambio, en este caso el operario es ' Leandro '.

NOVENO.- La empresa TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.) inició sus operaciones el 13-05-1997, tiene por objeto la fabricación, comercialización, reparación y venta de motores de explosión y cajas de cambios de vehículos, así como el alquiler y compraventa de automóviles. Su domicilio está Camí de Parets, Nave 9, Polígono Congost, Granollers. Su administradora única es Dª Mariana y figuran como apoderados ella y su esposo D. Juan Luis .

Los integrantes de la empresa TALLERES CAICEDO JUAN Y PÉREZ MORA Y JOSÉ, S.C.P. son los dos citados antes y su hijo D. Julián , tiene su domicilio en Av. Vallcarca, 59-61 de Barcelona.

DÉCIMO.- La nómina del actor era abonada indistintamente por las empresas TALLERES CAICEDO JUAN Y PÉREZ MORA Y JOSÉ, S.C.P., y TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.).

El actor prestaba servicios indistintamente para TALLERES CAICEDO JUAN Y PÉREZ MORA Y JOSÉ, S.C.P., y para TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.).

DECIMOPRIMERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita a la empresa TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.) el día 16-06-10 en ella consta que el actor estaba trabajando allí y que D. Juan Luis y Dª Mariana le manifestaron a las Subsinspectoras que la empresa se dedicaba a la docencia. Y que el actor y otros trabajadores a quienes también encontró la Inspección habían pagado una matrícula y un curso de formación y que la empresa les pagaba formación teórica y práctica.

DECIMOSEGUNDO.- El día 29-11-11 (el mismo día del juicio que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granollers), por la tarde, la Sra. Mariana y el abogado (que también actuó en su defensa en el acto de juicio anterior a la presente sentencia) llamaron a D. Doroteo (depuso como testigo de TTA en el acto de juicio de las presentes actuaciones y es administrativo de la empresa TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.), a D. Leoncio (depuso como testigo de TTA en las presentes actuaciones y es mecánico en la misma empresa aunque también ayuda en TALLERES CAICEDO JUAN Y PÉREZ MORA Y JOSÉ, S.C.P.) y a Dª Begoña , también depuso como testigo de dicha empresa y es administrativa de la misma) para celebrar una reunión en la que se les informó de que por la mañana había habido un juicio en el Juzgado de Granollers por el caso del Sr. Leandro , en el que se había presentado como prueba unos documentos que alguien había cogido de la empresa y el actor dijo 'yo coger para ayudar a un compañero', entonces la Sra. Mariana y su Abogado le dijeron al actor que se quedase y al resto que se podían ir a su puesto de trabajo.

DECIMOTERCERO.- La empresa ZF SERVICES ESPAÑA, S.A., se constituyó en fecha 1-01-1982, tiene como objeto social 'trabajos de todo tipo de medios de maquinaria utilizada en procesos industriales, prestación de servicios de formación en relación con el sector de vehículos terrestres, aéreos y marítimos y del sector de la maquinaria'. Su domicilio social está en la Carretera Sant Esteve, 29 de Sant Cugat del Vallés (Barcelona). Su socio único e ZF FRIEDRICHSHAFEN HOLDING ESPAÑA, S.L.

ZF SERVICES ESPAÑA, S.A. tiene suscrito un contrato para servicios postventa con la empresa TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.) de fecha 22-05-09. Mediante dicho contrato, ZF SERVICES ESPAÑA, S.A. designa a TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.) como Servicio Oficial ZF, con lo que TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.) ostenta el derecho no exclusivo de prestar Servicios Postventa en el Territorio. Según el contrato la empresa TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.) está autorizada para vender los productos dentro del territorio y ésta realiza los pedidos a ZF con la periodicidad y antelación que ZF exija. En cuanto a los servicios de reparación y mantenimiento, los realiza TÉCNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (T.T.A.) según los manuales e instrucciones de ZF.

DECIMOCUARTO.- El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

DECIMOQUINTO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 21-12-11, se celebró acto conciliatorio el día 11-01-12, finalizando sin avenencia entre las partes.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Talleres Caicedo Juan y Pérez Mora Juan y José SCP, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren el trabajador y la empresa contra la sentencia que en materia de despido disciplinario ha declarado su improcedencia. Conforme a los hechos declarados probados, en sustancia, el trabajador, con categoría profesional de mecánico de vehículos de motor, reconoció haber cogido de la empresa diversos documentos sobre reparaciones de vehículos en los que había intervenido un compañero de trabajo, que fueron aportados a un juicio que el mismo mantenía. La sentencia ha rechazado declarar la nulidad del despido, porque si bien entiende que existen indicios de discriminación, finalmente ha resuelto que la causa del despido fue el hecho de la referida sustracción de documentos y consiguiente aportación a un juicio laboral por parte de un compañero de trabajo. Por otra parte, la sentencia ha condenado solidariamente a dos empresas codemandadas, por entender que entre ellas existe grupo ilegal.

Contra la referida sentencia recurren el trabajador y la empleadora; el primero solicita la declaración de nulidad del despido, mientras que la empresa solicita la declaración de su procedencia.

SEGUNDO.-Solicita la empresa al amparo del artículo 193 b) en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la modificación del hecho probado décimo en el sentido de indicar que la nómina del actor era abonada únicamente por su empleadora formal y no también por la codemandada Técnicas de Transmisiones Automáticas SL, y asimismo de que solo trabajaba la primera. Para fundamentar la modificación alega que las anotaciones bancarias de que en el mes de noviembre del 2011 el ingreso en nómina la realizó la codemandada son un error producido por la administradora al utilizar la cuenta de una empresa en vez de la otra ya que ambas pertenecen a la misma familia. Ha de recordarse que la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando la misma resulte de forma evidente de documentos o pericias. Ciertamente no es éste el caso de los presentes autos, en que no solo se declara la existencia de una transferencia del salario a nombre de la codemandada, sino que expresamente se indica que el trabajador prestaba servicios para ambas empresas indistintamente. Es en consecuencia de esta declaración que asimismo se indica-en base además a la prueba documental-que percibía el salario de ambas. No resulta pues de forma evidente la equivocación del juzgador, por lo que la modificación no puede ser realizada.

TERCERO.-En base al artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la recurrente la infracción del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 54.2 d) de la misma ley y del convenio colectivo de aplicación. Entiende en sustancia la recurrente que la sustracción de los archivos de la empresa y su aportación a los actos de juicio de los documentos de la empresa constituye una infracción grave a la buena fe contractual de la que ha de derivar conforme a la jurisprudencia la declaración de procedencia del despido.

La jurisprudencia ha considerado la sustracción o fotocopia de documentos de la empresa como un supuesto de trasgresión de la buena fe contractual, y ha valorado la gravedad de tal infracción en función del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso, especialmente en atención a la posición que en la empresa desempeña el trabajador despedido, la relación que los documentos mantenían con la función del trabajador, el destino dado o que se pretendía dar a tales documentos, la importancia de los mismos o su carácter reservado para la empresa, y asimismo su incorporación o no a libros de los que legalmente se estuviera establecido la imposibilidad de salida de la empresa y su posibilidad de exhibición en los términos legales, entre otros.

Así se ha declarado en diversos autos recientemente la inexistencia de contradicción entre diversos supuestos precisamente en atención a circunstancias análogas a las indicadas. El auto de 29/4/2010 declara que 'es evidente que las sentencias no son contradictorias porque, al margen de que los trabajadores demandantes ostentaran distinto cargo en la empresa (Director Territorial en la recurrida, y Jefe de 2ª A en la de contraste), y de que el contenido y la trascendencia de la documentación de la que ambos disponen sean diferentes, tal como se deduce de los relatos fácticos comparados, existe una diferencia fundamental y es que dicha documentación se aprovecha por los actores para fines diversos, pues en la recurrida se utiliza para hacer valer una demanda civil de reclamación de cantidad por el trabajador demandante en su calidad de socio y administrador de una sociedad cuya actividad fue adquirida por la demandada, mientras que en la de contraste el trabajador se vale de dichos documentos para desvirtuar las causa objetivas alegadas por la empresa y conseguir que prospere una demanda de despido'. De forma semejante en el auto 27/4/2004 se dice que 'es cierto --como la parte reitera en el trámite de alegaciones-- que las conductas que motivan en cada caso el despido, aisladamente consideradas, presentan una enorme similitud. Sin embargo, las circunstancias que las rodean no han sido las mismas, y así, en el caso de la sentencia que se recurre la empresa consideró que se había sustraído documentación confidencial por el actor, habiendo a su vez valorado la Sala el hecho de que el mismo ostentara categoría profesional que implicaba responsabilidad en la custodia de dichos documentos. En cambio, en el caso de la sentencia de contraste la Sala valora precisamente la circunstancia contraria, que las facturas fotocopiadas no tenían carácter de reservadas o secretas, faltando además en ese caso el plus que añade la condición o posición del trabajador por razón de su puesto de trabajo o cargo dentro del organigrama de la empresa. Resulta, por tanto, de aplicación la doctrina de esta Sala sobre la dificultad de unificar criterios doctrinales en relación con la valoración de conductas a efectos de la calificación del despido disciplinario'. De semejante la STS 27/1/2004 declara que de haberse superado el juicio de contradicción 'habría permitido su examen para comprobar el carácter y la importancia de los documentos utilizados a los efectos de la posible aplicación del criterio establecido en la sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1990 y de nuestra doctrina de que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 ] , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1992 , entre otras)'.

Así en atención a las circunstancias concurrentes la STS 6/4/90 declaró que 'El juzgador de instancia admite de modo inequívoco que todos los documentos que el actor presentó en el juicio anterior fueron incorporados al mismo con la única finalidad de desvirtuar las causas objetivas en que la empresa trataba de fundar la extinción del contrato de trabajo, que ninguno de dichos documentos fue utilizado por el actor con otra finalidad, y que la empresa no ha tratado ni siquiera de probar que su obtención por el demandado tuviera lugar por procedimientos que pudieran ser calificados de ilícitos o delictivos... El fracaso de este motivo determina el del otro formulado en el mismo recurso, con fundamento en el artículo 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . No cabe encuadrar en la causa de despido disciplinario del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , la aportación a un juicio, en exclusiva defensa de los propios intereses, de fotocopias de documentos no obtenidos fraudulentamente'.

La STS 6/6/83 tiene en cuenta especialmente el hecho de que el trabajador era jefe superior y que los documentos formaban parte de los libros que legalmente debía de levar la empresa conforme a las leyes mercantiles, que no podían salir de la empresa y que podían ser analizados en la misma con el correspondiente auxilio judicial. Así indica tal sentencia que 'concretándose el problema planteado por el recurso, como enseguida se verá, a determinar si el hacer fotocopias sin consentimiento de la empresa de los folios de los Libros de Caja que interesan a un trabajador con categoría en la misma de Jefe superior y autenticadas después mediante Notario, presentándolas posteriormente a un proceso laboral como medio probatorio en contra de la misma empresa, es o no incluible entre los incumplimientos contractuales a los que se refiere el Estatuto de los Trabajadores bajo la denominación de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, pretendiendo el recurrente negar la existencia del incumplimiento en base a lo que se podría llamar conflicto de intereses: Entre el del trabajador a defender sus derechos en la vía jurisdiccional procedente y el de la empresa a mantener el servicio de su actividad en la medida en que las leyes lo protegen, pero en tal razonamiento implícito en el recurso, se parte de una situación conflictual inexistente, pues la exhibición de los Libros y documentos de los comerciantes puede obtenerse a instancia de parte o de oficio cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición, conforme al Código de Comercio (que reforzando la protección debida a la contabilidad empresarial añade que el reconocimiento de los Libros se hará en el escritorio del comerciante, a su presencia o a la de la persona que comisione y se contraerá exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión que se ventile, siendo estos los únicos que podrán comprobarse) y este era por consiguiente el único camino correcto y ortodoxo que el actor, se estimaba necesario o conveniente para sus intereses la exteriorización del contenido de tales Libros, debió utilizar, ya que el principio general que domina esta materia es el que consagra el art. 41 del C. Com ., con expreso reconocimiento al secreto de la contabilidad, sin perjuicio por consiguiente de las excepciones que, teniendo en cuenta la multiplicidad de intereses que en el tema confluyen que el propio Código de Comercio contempla y de las competencias que en este orden de cosas confiere al Comité de empresa el Estatuto de los Trabajadores en su art. 64 ; todo lo cual conduce a estimar correcta la aplicación de los preceptos invocados por el recurrente como indebidamente aplicados, al haberse quebrantado por el actor la buena fe contractual y abusado de la confianza en él depositada que, además ha de medirse y matizarse, en función de las circunstancias que en la relación jurídico laboral concurran y entre ellas el puesto o cargo que el trabajador desempeñe en la empresa que en este caso lo era de Jefe superior'

La finalidad o el objeto pretendido es asimismo considerado en la STS 3/10/88 , según la que ' haciendo aplicación de la doctrina [gradualista] al supuesto contemplado, no cabe duda que el fotocopiar para usos particulares documentación reservada de la empresa a la que se tiene acceso por el puesto que se desempeña, no es acto simplemente rechazable como dice el Juzgador, y si no como sustracción de documentos penalmente sancionable, sí que puede calificarse como apropiación de su contenido y ello acaeció en el caso de autos en que si bien el Juzgador no estimó probado se realizara con fin de hacerse con la representación de un producto que en exclusiva comercializaba en España Lubrimosa, cual se imputa en la carta de cese, no dio el actor suficiente explicación de la razón o motivo por la que con evidente transgresión de buena fe contractual y abuso de confianza, realizó tales copias -que aún debe conservar en su poder- pues no lo es que dijera las realizó «por si le pasaba algo'.

En el presente caso, conforme a los hechos declarados probados el trabajador era mecánico de vehículos, y en una reunión mantenida en la empresa después de que en un juicio laboral de un compañero aparecieran como documental del trabajador un grupo de documentos de la empresa, el trabajador despedido reconoció que 'yo coger para ayudar a un compañero'. Estos documentos consisten sustancialmente a unos cuantos partes de trabajo con vehículos en que aparece el nombre del citado trabajador, y finalmente no consta la concreta finalidad del juicio referido, aunque al parecer está relacionado con la realidad o antigüedad de la prestación de servicios por las fechas de los documentos referidos.

Ha de tenerse en cuenta que en esta materia subyace la posibilidad de prueba de circunstancias laborales a través de documentos no incorporados a libros -que, conforme a las leyes mercantiles, hayan de ser llevados y de los que en consecuencia, como indica la jurisprudencia, pueda realizarse la correspondiente exhibición en el domicilio de la empresa, sin posibilidad de ocultación-. Esta posibilidad de ocultación es la que en definitiva subyace en otros tipos de documentos, que sin afectar a materias reservadas que puedan por ejemplo perjudicar a la empresa en materias distintas de las laborales, pueda en definitiva perjudicar a los trabajadores por la negación de circunstancias estrictamente laborales, mediante el simple expediente de no aportar lo que en definitiva nadie sino la empresa -y quienes hayan tenido relación con tales documentos por razón de su trabajo- pueda conocer. No consta en el presente caso que se requiriera a la empresa la aportación de tales documentos, pero es obvio que incluso en tal caso la posibilidad de no aportarlos por la negación de su existencia es sencilla. En tales concretos casos estrictamente laborales, como el presente, en que no constan circunstancias cualificadas por el ánimo de dañar o que objetivamente puedan hacerlo, más allá del daño inherente al cumplimiento de la ley, el hecho de fotocopiar o aportar los documentos meramente afectantes a la existencia de la relación laboral o a su antigüedad entre otros aspectos, en el presente caso no puede entenderse falta muy grave que justifique el despido. La actitud del trabajador, ciertamente irregular, ha de ponerse en relación también con la actitud de la empresa sobre la razón que tenga respecto de la negación de tales circunstancias laborales. No es extraño a tal afirmación el hecho que más adelante se referirá sobre la actitud de la empresa de negar la antigüedad del trabajador, o incluso la realidad de la existencia de la relación laboral, en su caso o en el de otros.

De lo que resulta que ciertamente ha existido en la empresa discrepancias fundadas sobre la antigüedad del trabajador, y que incluso en una sentencia de sanción se entendiera que era la ahora postulada por el mismo, lo que explica, aunque no justifique, la actitud del trabajador.

En cuanto al cómputo de la indemnización, que se articula subsidiariamente, se analizará conjuntamente con el recurso que sobre la misma asimismo efectúa el trabajador.

Por todo ello ha de desestimarse el recurso de la empresa.

CUARTO.-Por su parte recurre el trabajador solicitando se reconozca que su antigüedad en la empresa es del 1/2/2008, y no la de 1/2/2010, como ahora indica el hecho 1º. Asimismo pretende que el despido sea declarado nulo.

Al amparo del art. 193 LRJS solicita la modificación del hecho probado 1º en el sentido de indicar que la antigüedad del trabajador es de 1/2/2008 y no la de 1/2/2010 declarada en la sentencia. La sentencia de instancia declara en su fundamento primero respecto de la antigüedad del trabajador que 'en cuanto a la antigüedad del acta de la Inspección de Trabajo y seguridad Social, documento 11 de la parte demandada, en cuya página 5 consta que manifestó a las subinspectoras visitantes llevar prestando servicios allí tres meses y la parte demandada ... aceptó dicha antigüedad con carácter subsidiario según consta en la grabación'. Ha de recordarse que la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo puede realizarse cuando resulte evidente por documentos o pericias de las que resulte con evidencia la existencia de un error. Ante esta razón de la sentencia para declarar la antigüedad de 2010 no puede prevalecer ahora el que en el 2009 estuviera en la empresa bajo un llamado contrato de enseñanza, o que interpusiera demanda de despido verbal, o que una sentencia en materia de sanción disciplinaria indicara que la antigüedad era del 2008, pues de todos estos hechos no se deduce de forma evidente la equivocación del Juzgador al haber asumido el contenido del acta de la Inspección, contradictoria con esta última declaración, que incidentalmente ha de indicarse que no constituye cosa juzgada ya que es una declaración incidental realizada en los hechos, sin trascendencia en el fallo, para el que era indiferente la antigüedad del trabajador, de modo que tal tema no se ha decidido con anterioridad en ningún momento. Por ello ha de desestimarse el motivo.

QUINTO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia el recurrente la infracción de los arts y ET en relación a los arts 14 y 24 de la Constitución y Convenio 158 OIT, porque entiende que el despido ha de ser declarado nulo y jo improcedente. Entiende que ello resulta de los hechos probados 3 y 4, según los que el trabajador envió un burofax solicitando se le entregara la documentación por un alegado despido, del que presentó demanda. A lo que la empresa contestó que no había sido despedido sino sancionado por carta, y que fue despedido tras acudir como despido a un juicio.

Al respecto la sentencia recurrida ya entiende que hay indicios que justifiquen la inversión de la carga de la prueba, y que sin embargo la prueba del carácter extraño a todo propósito discriminatorio se ha realizado por la empresa al probar que el despido tuvo lugar por el hecho de haber reconocido el trabajador que él había cogido los documentos que se habían aportado por la mañana al acto de juicio, y que lo hizo para ayudar a un compañero. Por tanto, prescindiendo de los argumentos que al efecto realiza la sentencia de instancia, no es la incerteza sobre la autoría ni la falta de identificación de los documentos lo que justifica la decisión de la improcedencia, sino la falta de comisión de una falta muy grave, que por tanto puede justificar el despido, dada las características de la documentación sustraída, de las funciones de la persona que lo hizo y de la finalidad del hecho, que no podía conllevar más perjuicios para la empresa que los propios de la simple aplicación de la norma laboral sobre la antigüedad del trabajador en la empresa o de la existencia misma de la relación laboral. Ante la indudable autoría y la identificación de los documentos, que eran simplemente los aportado a otro proceso laboral por la mañana del despido, y que fueron mostrados a la empresa para su reconocimiento, es claro que la causa del despido realizado inmediatamente fue el reconocimiento puro uy simple que, conforme a los hechos probados, realizó el trabajador de haber sido él mismo quien cogió los documentos. Por ello la calificación del despido no puede ser la nulidad, razones por las que ha de desestimarse el motivo.

SEXTO.-Finalmente denuncia el recurrente la infracción de los arts 56.1 ET en la redacción del RDL 3/2012 en relación con los arts CE y 2.3 y 4.3 del Código Civil en relación a sus disposiciones transitorias 1 ª, 2 ª y 4ª y el art. 217 LEC . Entiende el recurrente que la indemnización debía de haberse calculado conforme a la normativa anterior al RDL 3/2012, en vigor desde el 12/2/2012, día siguiente de su publicación en el BOE, ya que el despido es anterior, de fecha 1/12/2011, y que consecuencia debía de haberse condenado al abono de los salarios de tramitación.

Ha de reconocerse que en el momento del despido, efectuado el 1/12/2011 (no del 2012, como por un error de transcripción indica el hecho probado 1º de la sentencia recurrida) no había entrado en vigor el ERL 3/2012, de 11/2 , en vigor desde el día siguiente el 12/2/2012, de modo que la norma aplicable al despido es la vigente en el momento que se produjo, esto es, la anterior al RDL referido, que suprimió los salarios de tramitación en casos en que no existiera readmisión y que estableció una indemnización de 33 días a partir de la fecha de su entrada en vigor. Aunque es cierto que no existe ninguna norma transitoria para los salarios de trámite, sí que la hay para la indemnización, en el sentido de que será a razón de ' 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior'a la referida entrada en vigor, de modo que indudablemente también existen los salarios de tramitación para los despido anteriores a la misma, en la medida en que no se establece retroactividad alguna y no puede sostenerse que deba de aplicarse la norma vigente en el momento del enjuiciamiento del despido, fecha aleatoria dependiente del momento en que cada órgano judicial lo realizara, además de la exigencia de seguridad jurídica del art. 9 CE , y de las disposiciones transitorias del Código Civil, subsidiariamente aplicables Por ello ha de condenarse al abono de los referidos salarios, estimando en tal sentido parcialmente el recurso.. En cuanto al cálculo de la indemnización, sobre el que la empresa indica que existe error de cálculo, ha de estarse a la antigüedad fijada en la sentencia, a razón de 45 días por año o prorrata, ascendente a 4.658,10 €.

SEPTIMO.-Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida ET en la redacción anterior al RDL en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, costas que incluirán los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, sin que puedan exceder de 601 €; por lo qu en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, procede fijar los referidos honorarios en la cantidad de 350 €, cantidad a que en concepto de costas procede condenar a el trabajador y la empresa recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TALLERES CAIDECO JUAN PÉREZ MORA JUAN Y JOSÉ S.C.P., y estimando parcialmente el recurso del trabajador Claudio , contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social 24 de Barcelona en el procedimiento 1181/2011 promovido por Claudio contra la recurrente, TECNICAS DE TRANSMISIONES AUTOMÁTICAS, S.L. (TTA), ZF SERVICES ESPAÑA, S.A., Julián , Juan Luis , Mariana y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, asi como MINISTERIO FISCAL, debemos de confirmar y confirmamos la declaración de improcedencia del despido ya efectuada y en consecuencia condenamos a la empresas solidariamente condenadas al abono de una indemnización de 4.658,10 €. Con más el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la sentencia de instancia.

Condenando a la empresa a la pérdida de los depósitos y debiéndose dar el destino legal a las consignaciones o aseguramientos en su caso efectuados, así como condenamos a la empresa al abono de la cantidad de 350 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.