Sentencia Social Nº 1954/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1831/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1831/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002669

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002669

SENTENCIA Nº: 1954/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11/10/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pelayo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de VITORIA- GASTEIZ de fecha 1-6-16 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Pelayo frente aACEROS DE LLODIO S.A., COFIVACASA S.A., GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - El actor D. Pelayo , nacido el NUM000 de 1951 ha venido prestando servicios en las siguientes empresas:

- -Para la empresa Aceros de Llodio, S.A., posteriormente absorbida por Acenor S.A. Planta de Llodio, desde el 24-09-1974 hasta el 25-02-1984. Acenor S.A. Absorbió Aceros Llodio quedando subrogada en todas las obligaciones y derechos de aquella incluidos los laborales.

- -Sidenor, SA (en adelante Sidenor) se constituyó el 31 de enero de 1991, operando Acenor, S.A. como una de las empresas constituyentes. Y en la actualidad siendo Sidenor la actual GERDAU.

- -Cofivacasa es sociedad gestora de pasivos de Sidenor.

- -Para la empresa INCOSER S.A desde 13-02-1985 hasta 02-04-1985 (49 días) prestando sus servicios en el manejo de una grúa para el derribo de un pabellón. El actor no tiene contacto con materiales de amianto en estas fechas.

- -Para Tubos Reunidos S.A desde el 09-04-1985 hasta 19-06-1985; desde 21-06-1985 hasta 17-12-1985; desde 19-12-1985 hasta 31-12-1986; desde 08-09- 1987 hasta 23-11-1987; desde 23-09-1988 hasta 15-01-1989; desde 15-02-1991 hasta 31-07-1991; desde 01-08-1991 hasta 30-09-1991(1.050 días). El actor desarrollaba actividades como gruista cargador de camiones sin contacto con material de amianto durante estas fechas.

- -Posteriormente causó alta en el régimen especial agrario desde el 01-01-1994 hasta 31-12-2007. El actor no tiene contacto con material de amianto durante estas fechas.

SEGUNDO.-Durante el tiempo que el actor trabajó para Aceros de Llodio, prestó sus servicios sucesivamente en el departamento de acería, en el horno de fusión como operario a pie de horno número 5 luego pasó a trabajar de garzón en el horno número 3 y de gruista en los hornos 4 y 6. Para la realización de estos trabajos y en la época descrita, tanto para evitar las fugas de acero líquido con riesgos de incendio y pérdidas de producción así como para la protección personal contra salpicaduras de acero y escoria, el trabajador utilizaba de forma constante material de amianto por ser el único que en la época servía a estos fines. Este material fue manipulado por el actor bien con las manos desnudas bien con guantes de forma continua durante todos los días que prestó servicios para la referida mercantil.

En el lugar de trabajo, la totalidad de las tuberías y mangueras de conducción de aceite para instalaciones de presión del pozo de colada estaban protegidos por amianto que continuamente se descomponía y tenía que ser reemplazado por cada colada. El propio proceso de producción metalúrgico descomponía el amianto haciendo que éste permaneciera de forma constante tanto en el aire como depositado en el suelo en altas capas de polvo de amianto. Igualmente este material era usado como pantallas para protegerse del calor, siendo que el actor lo cortaba con las manos de forma habitual y se protegía con él del calor incluso en los descansos y mientras paraba para comer el bocadillo siendo muchas veces el mismo cuchillo que utilizaban para cortar las planchas de amianto, el que utilizaban para prepararse los bocadillos.

Igualmente la ropa protectora utilizada por el actor (mandiles) estaba atada al cuerpo con cordón de amianto, material que por otra parta al ser cortado y manipulado se desprende y descompone continuamente de la pieza de la que se corta y, en forma de pequeñas partículas, queda en suspensión en el aire y son continuamente respiradas por el actor durante todos los días en que prestó sus servicios para esta empresa puesto que además la zona de trabajo del actor no contaba con sistema de aspiración localizada ni el actor contaba con protección respiratoria. No constando reconocimiento médicos realizados al actor.

TERCERO.-Por Sentencia 526/2009 del Juzgado de los Social nº 2 de Vitoria y del TSJ del País Vasco de 01 de marzo del 2011 se establece que la situación de IT iniciada por el aquí actor el 27 de septiembre del 2007 proviene de la enfermedad profesional, asbestosis, contraída mientras prestó sus servicios en Aceros de Llodio, S.A. Folios 508 a 523 de las actuaciones a efectos de reproducción para hechos probados.

CUARTO.-Por Sentencia 336/2011 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria , confirmada en suplicación se declara al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. Folios 524 a 538 de autos a efectos de reproducción para hechos probados.

QUINTO.-Con fecha 19/04/2012 por parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social solicita a la inspección de trabajo información acerca de la existencia de un acta de infracción a la empresa ACENOR, S.A. (planta de Llodio) por falta de medidas de seguridad e higiene, con la propuesta en su caso de recargo de prestación. Previa solicitud por el actor, el 23/12/2011, de declaración de existencia de falta de medidas de seguridad e higiene con la imposición del recargo del 50 %.

Con fecha 15/10/2012 se remite informe de la Inspección de Trabajo indicando que no procede propuesta de recargo.

Por resolución de la Dirección Provincial de fecha 24/11/2014 se deniega el expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo tramitado a nombre del actor.

Y tras la interposición de reclamación previa se considera desestimar la misma por resolución de fecha 17/02/2015.

El actor presenta demanda ante los Juzgados de lo Social de Vitoria, llevados en el Social nº 3 de Vitoria autos 197/15. Proceso que el actor desiste y que se confirme por resolución de 8/05/2015.

El actor con fecha 03/07/2015 vuelve a solicitar recargo por falta de medidas de seguridad e higiene. Comunicándole por escrito de 10/07/2015 la no procedencia de apertura de nuevo expediente de valoración de falta de medidas de seguridad e higiene al no existir nueva información, ni documentación.

El actora insta nueva reapertura el 14/08/2015 se le contesta en idénticos términos que la resolución de julio del 2015 a la que se remiten.

Lo arriba expuesto como consta en el expediente administrativo, a partir del folio 149, al que nos remitimos para reproducción para hechos probados.

SEXTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Pelayo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACEROS DE LLODIO, S.A.,, GEDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L. y COFIVACASA, S.A. Absolviendo a los demandados de las peticiones hechos en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las empresariales codemandadas Gerdau Aceros Especiales Europa S.L. y Cofivacasa.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que peticiona la imposición de un recargo por falta de medidas seguridad e higiene en el trabajo, en un porcentaje del 50% (sin petición subsidiaria), constando que ha devengado no solo subsidio de IT sino que se le ha reconocido un grado de incapacidad permanente total por enfermedad profesional (hechos probados 3 y 4 y sus resoluciones judiciales). Se trata de un trabajador cuya prestación de servicios se menciona en el hecho probado 1, constando que desde al menos 1984, y una vez extinguida la relación laboral con las empresas que codemanda, y sus sucesoras, habría estado en contacto con el material de amianto que califica y provoca la contingencia profesional. El Juzgador de instancia, si bien recoge en el hecho probado 2 una prestación de servicios y una realización de actividades con aparente incumplimiento de normas de prevención, atiende al informe de la Inspección que cree no proceder la propuesta del recargo por cuanto en atención al período de trabajo del demandante, la confirmación de aquellas normas de seguridad e higiene desde los años 40 no contendrían exigencias incumplidas al ser genéricas, sin medidas preventivas concretas que se puedan constatar como incumplimientos empresariales de consecuencia prestacional o indemnizatoria. Previamente ha desestimado las excepciones empresariales sobre defecto en la forma de presentación de la demanda o falta de legitimación pasiva, constatando la doctrina de la sucesión en materia de recargos que recoge nuestro TS.

Disconforme con tal resolución de instancia el demandante plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que el trabajador recurrente denuncia en su amplio motivo una serie de normas sustantivas que dicen relación a la historia y evolución de las normas que han acometido las reglas sobre el amianto y sus consecuencias, circunscribiendo la idea de que ha habido una actuación negligente o culpable por parte de las empresas al menos en la vulneración de cumplimientos referidos a reconocimientos médicos específicos, utilización de mascarillas, lugares de trabajo con exposición, limpieza de dichos lugares, prohibición de utilización de bebidas o tabaco en los lugares, deber de información de los trabajadores, obligación de realizar mediciones de concentración, señalización de las zonas de concentración, ropa de trabajo y otros, citando parte de la jurisprudencia que entiende vulnerada, analizaremos la doctrina jurisprudencial y el estudio de forma detallada de tantas normativas expresadas, partiendo nosotros mismos de una alusión amplia a la materia del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene, para especificar posteriormente la problemática de la normativa y la pauta de interpretación respecto del producto amianto, dando finalmente cuenta de si existe o no derecho al recargo por infracción de alguna de las empresariales, entendiendo implícita la denuncia del art. 123 de la LGSS .

En materia de responsabilidad jurídica en el ámbito de la seguridad social y en materia de prevención de riesgos laborales deviene ineludible afirmar que es al empresario, como parte esencial y sujeto en la relación jurídica obligacional de seguridad social, a quien la normativa legal ha impuesto un mayor cúmulo de deberes jurídicos, cuya insatisfacción de pago genera responsabilidas como forma de sanción por incumplimientos. De entre las muy variadas obligaciones legales de seguridad social que soporta el empleador (inscripción, afiliación, alta, cotización) es sin duda la razonada por las contingencias profesionales la que, en forma y manera de deuda de seguridad, acapara la mayor importancia a efectos de tal responsabilidad empresarial.

Sin perjuicio de las argumentaciones en virtud de teorias de riesgos profesionales o de teorias de empresa, lo que sí hemos de poner de manifiesto desde ahora es que estamos ante una responsabilidad cercana a la objetiva sobre prestaciones de seguridad social cuya razón de ser está en la naturaleza de los riesgos cubiertos, que no son otros que los riesgos profesionales. La deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( art. 3 y 5 del E.T .) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone el vigente art. 123 de la LGSS , un supuesto especial de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Esta responsabilidad tiene honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. Nacida a principios de siglo ( art.5.5 a) de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 900, y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922), y tiene como antecedentes más cercanos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957 , modificada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre ). Por otro lado, la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales (que inicialmente preveyó su regulación específica con una regulación novedosa y discordante en su proyecto) especifica en sus art. 42 y ss . las responsabilidades y sanciones en que pueden incurrir las empresas (cuya razón última no fue sino el cumplimiento de la directiva 89/391 CER, relativo a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo).

Podemos matizar que, en materia de seguridad y prevención de riesgos en el trabajo, la responsabilidad del empresario nace con el incumplimiento de esas prescripciones legales reglamentarias o convencionales en la materia, y no sólo del hecho de que, como conseucencia de ello, haya tenido lugar un desgraciado accidente. Ya el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, que luego citaremos, ha declarado que el bien jurídico protegido en las infracciones en materia de seguridad en el trabajo tiene un carácter cuosiobjetivo, siendo infracción el mero incumplimiento de las obligaciones impuestas sin que sea necesario esperar a la producción del accidente, lo que no implica, por otra parte, una responsabilidad objetiva o completa, dado que en el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad se da siempre y es posible una negligencia o falta de diligencia necesaria en las partes. El empresario infractor de las normas de seguridad e higiene se enfrenta, cuando no ha respetado las medidas generales o particulares de la salud laboral en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo en función de las carácterísticas de edad, sexo y demás condiciones de cara al trabajador, a un procedimiento de declaración de recargo de prestaciones, que incluso se puede iniciar de oficio ante la jurisdicción social una vez agotada la vía administrativa.

De entre los elementos que exige y destaca necesariamente todo recargo de prestaciones está que la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo ( STSJ Cataluña de 08.10.93 , Ara. 5093) y por supuesto, debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( STS 08.06.87 , Ara. 4142 y STSJ Madrid 11.01.90 Ara. 479), de tal forma que esa relación de causalidad no debe de presumirse, sino que debe de probarse por quien la reclama ( STSJ País Vasco de 08.07.97 , Ara. 2325), siendo así que si no se conociesen las causas del accidente no se podría apreciar la infracción de la seguridad e higiene (STCT de 13.10.86, Ara. 9405), exigiéndose una evidencia, una prueba determinante de tal causalidad (STCT 04.11.86, Ara. 1944).

Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas ( STSJ País Vasco 21.11.95 , Ara. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios ( STSJ País Vasco de 20.09.91 , Ara. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Ara. 4332) aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Ara. 3176).

Por lo tanto, es evidente que la relación de causalidad se rompería y, en consecuencia, el recargo no procedería, cuando el trabajador fuese consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como cuando fuese únicamente responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa ( STSJ Galicia de 26.11.92 , Ara. 5347). Es decir, que no procede el recargo cuando existe una imprudencia por parte del trabajador ( STSJ Madrid 13.03.91 , Ara. 1863 y STSJ Comunidad Valenciana 23.03.94 , Ara. 1229), por lo que la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo ( STSJ Madrid 30.10.92 , Ara. 4959), aunque excepcionalmente no exoneraría de responsabilidad al empresario si la conducta imprudente del trabajador no rompiera a su vez el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño ocurrido ( STSJ País Vasco de 12.09.95 , Ara. 3451). Del mismo modo, la responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas (podría tratarse de un encargado o un delegado especial), o cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado ( STSJ Asturias de 14.11.91 , Ara. 6039 y STSJ Navarra de 30.07.96 , Ara. 2672). En fin, solo en el supuesto de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles, se pudiera admitir la presencia de un caso fortuito ( STSJ País Vasco de 19.09.94 , Ara. 3573), cuando en sucesos imprevisibles no se ha podido evitar ( STSJ Cataluña de 10.05.95 , Ara. 1957).

Recordar que la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de higiene derivadas de las condiciones profesionales es discreccional del Juzgador de instancia, sin perjuicio de que tal porcentaje pueda ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstacias del caso y la gravedad de la falta ( STS 11.10.94 , Ara. 3788, confirmada por posteriores de fecha 19.01.96 , Ara. 112), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados ( STSJ País Vasco de 01.07.97 , Ara. 2318).

Con todo, el recargo de prestaciones es independiente de la responsabilidad civil, penal y administrativa del empresario por imprudencia temeraria en la emisión de medidas de seguridad e higiene ( art. 42.3 de la Ley 31/95 y STS de 16.06.92 , Ara. 5390), sin que en ningún caso pueda hablarse de una responsabilidad siquiera subsidiaria del Instituto Nacional de la seguridad Social como sucesor del extinguido Fondo de Garantías de Accidentes de Trabajo, por cuanto ya no le atañe responsabilidad alguna como señala la STS de 08.03.93 , entre otras muchas.

Por lo tanto, la naturaleza del recargo es claramente punitiva, por ello la responsabilidad del pago de recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de aseguramiento alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, siendo su plazo de prescripción de cinco años ( STSJ País Vasco 11.10.91 , Ara 5797).

La competencia para resolver la procedencia y porcentaje al recargo administrativamente corresponde al INSS en tales procedimientos, e instado normalmente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante informe propuesta, previa extensión del acta de infracción, en la que se recogen los hechos y circunstancias concurrentes de las disposiciones infringidas, la causa concreta del motivo del recargo y, normalmente, el porcentaje propuesto.

Por último, la recaudación del recargo declarado se puede hacer a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante la comunicación y una reclamación de deuda con la exigencia de la constitución del oportuno capital-coste correspondiente.

La Orden Ministerial de 21 de julio de 1982, con vigencia a partir del 1 de febrero de 1983 (art. 12, dado que la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30-Sp-82, aprobando las normas anunciadas en art. 10 se publicaron en el BOE del 18-Oc-82), que ciertamente es de las primeras que afronta de manera exclusiva la prevención de dicho riesgo, pero ello no significa que con anterioridad no hubiera reglas destinadas a evitar que el amianto causara daños en la salud de los trabajadores o redujera su relevancia, y cuya trasgresión, por tanto, haya podido generar responsabilidad empresarial en orden a indemnizar los efectos lesivos generados en el trabajador.

No es preciso ahora que hagamos una exposición de esa ordenación anterior con carácter general, abordando su examen a raíz de las concretas conductas incumplidoras que el recurso señala y siempre limitados por los términos de la norma invocada por la parte demandante, como lo exige el carácter extraordinario de este tipo de recurso.

En todo caso, sí merece destacar que desde antes de que dicho demandante iniciara la prestación de sus servicios en las empresas demandadas ya se mencionaba a la asbestosis, en cuanto variedad de neumoconiosis (definidas éstas, como género común, en el art. 1 de la OM de 7 de marzo de 1941, a efectos de su consideración como enfermedad profesional, como las enfermedades pulmonares de tipo degenerativo o fibroso, ocasionadas por la aspiración e inhalación de polvo, habitualmente en suspensión en los ambientes de trabajo de determinadas industrias, entre las que ahora interesa destacar que se incluían las del vidrio). Concretamente, se la incluía como una enfermedad profesional en la industria del vidrio, derivada del riesgo del polvo, en el cuadro incluido en el anexo del Decreto de 10 de enero de 1947 de creación del Seguro de Enfermedades Profesionales, aunque no de manera singularizada, sino englobada como una más de las especies de neumoconiosis, que constituía, en realidad, el tipo de enfermedad profesional vinculado a la inhalación de polvo (cuya concreta naturaleza resultaba irrelevante y revela que, a la sazón, no había una expresa protección contra el riesgo del trabajo con amianto). Mención que se mantiene en el nuevo cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Decreto 792/1961, de 13 de abril, si bien ya catalogando la asbestosis como enfermedad profesional específica y vinculada a determinados tipos de trabajos relacionados con el amianto, como son su extracción, preparación o manipulación, o de sustancias que lo contengan, la fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado y tejido) y la fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto y productos de fibrocemento (apartado 25, dentro del grupo de enfermedades sistemáticas), que evidencia ya la plena conciencia del daño a la salud que podía provocar el contacto con el amianto (y que no derivaba de la directa manipulación de esta sustancia mineral por el trabajador sino de la presencia del polvo que desprendía ese tipo de actividades y posibilitaba su inhalación), expresamente aclarada en el listado de enfermedades profesionales aprobado por R. Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al fijar el elenco de trabajos susceptibles de tipificar esta enfermedad profesional, incluyendo al efecto todo tipo de trabajo expuesto a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), según su apartado C)-1-b).

Además, el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, imponía un nivel máximo de concentración de partículas de amianto en el aire del interior de las explotaciones (concretamente, 175 millones de partículas por metro cúbico, que equivalen a 175 partículas por centímetro cúbico), según su art. 18 (en relación con su Anexo 2), en regla que no perdía su naturaleza preventiva laboral, dada la remisión que al efecto hacían el art. 1 RSHT y el art. 7-1 OGSHT.

Y así un cúmulo de normativas que iremos mencionando y que culminan en el actual Reglamento de Enfermedades Profesionales Real Decreto 1299/06 de 10 de noviembre o en las últimas Directivas 2009/148/CDE del Parlamento y del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre amianto (DO 1612/09) y otras.

Tal es así que en el supuesto concreto de autos, y a la vista de los antecedentes judiciales que recogen la calificación de enfermedad profesional y la exposición a amianto tanto para la IT (hecho probado 3) como para la incapacidad permanente (hecho probado 4), debemos partir de la idea y mención de la existencia insoslayable de una tipicidad y culpabilidad que puede preconizarse respecto de una normativa previa a la de los años 80, por muy genérica o indeterminada que apareciese, por cuanto aquellos incumplimientos se constatan en la exigencia de unas medidas preventivas que en el supuesto de autos entenderemos que se han probado como incumplidas aunque lo fuesen en ámbitos de culpabilidad que atienden a una evolución de la norma de prevención.

Es cierto que una vez establecida la normativa aplicable y aun cuando la prestación de servicios diga relación a una normativa anterior a 1984, lo evidente es que no acontece una especie de retroactividad de la norma sancionadora por exigir responsabilidad respecto de hechos previos no constitutivos de infracción, por cuanto en esa normativa previa a 1984 también se contienen referencias a la enfermedad profesional, al amianto, a sus obligaciones y a sus normas preventivas, aunque lo fuesen de manera mas genérica o menos pormenorizada.

El esfuerzo de disquisición jurídica y judicial de las contrapartes respecto a como se ha contraído la enfermedad o de la referencia genérica a los actos y consecuencias de la manipulación del amianto, a su época histórica y a la referencia a un número indeterminado sin alusión concreta a infracciones puntuales, no supone una estrategia de salvamento o irresponsabilidad ni impide aplicar una verdadera imputación de responsabilidad exigible, por cuanto acreditada la prestación de servicios y la exposición al amianto y constatada la realidad de ciertas infracciones que podemos delimitar e imputar a las empresariales, la consecuencia ineludible en la relación de causalidad evidente es la imposición del recargo por cuanto la alusión al cumplimiento de determinadas obligaciones legales también en los años anteriores a 1984, llevan aparejada una actividad probatoria empresarial de diligencia legal exigible para con la deuda de seguridad que cerciore el cumplimiento de aquella normativa puntual, que no se produce en el supuesto de autos.

Por ello debemos afirmar que de la expresión y prueba de las alegaciones e impugnaciones de las empresariales y del recurrente, se confiere una realidad de infracciones puntuales con prestación de servicio y manejo de sustancia peligrosa (amianto) que requiere una reconducción judicial atendiendo a antecedentes y declaraciones en el ámbito no solo del recargo sino también de la indemnización y responsabilidad empresarial que se han dado en múltiples ocasiones, y que no podemos ocultar, donde se imputan responsabilidades por prestaciones de servicios con manipulaciones de cargas u otras que contenían amianto, declarando la responsabilidad y sus consecuencias para con las empresariales que en el período de ejecución de prestación de servicios pueden ser objeto de determinación de infracciones, como bien se recoge en el relato fáctico y en los precedentes judiciales, puesto que no en vano, en el hecho probado 2, se confirma la realidad de una prestación de servicios en acería con horno de fusión en trabajo a pie de horno, manipulación de manos desnudas y solo puntualmente con guantes, donde las tuberías y conducciones se protegían con el amianto y los propios procesos descomponían la sustancia que se utilizaba de forma habitual y sin protección, llegando incluso a utilizar las mismas herramientas para comer bocadillo, y, finalmente, una mención a la ropa protectora inexistente que no impedía la descomposición y suspensión del producto y que supone la comprobación de una zona de trabajo incorrectamente prevenida.

No lo es menos que la actividad y carga probatoria de las demandadas habría exigido específicamente, para resultar irresponsables, descubrir los cumplimientos de las obligaciones legales, aunque se entiendan genéricas, que no se han producido, sino que muy al contrario, recogemos elementos y medios de protección inexistentes, una ausencia de referencia a reconocimientos médicos u otros, que dejan constancia para con las empresariales de una verdadera responsabilidad que puede graduarse técnicamente atendiendo al evento dañoso y al cumplimiento de la normativa cuando hay una producción de relación causal entre el daño evidente y la vulneración por acción u omisión. Resulta evidente que la enfermedad fatal ha tenido su origen en la inhalación del material tóxico de amianto que ya existía en el puesto de trabajo, que fue finalmente prohibido y que la concurrencia de la declaración de enfermedad por ese contacto, en ausencia de acreditación específica de falta de manipulación o de cumplimiento de las obligaciones, hacen que ese padecimiento evidencie un origen en la actividad laboral, con calificación profesional de enfermedad profesional por parte de ámbito judicial, que nadie ha discutido en los precedentes de IT y de incapacidad permanente, por lo que los alegatos de las empresariales impugnantes que vienen a contener hipótesis de exclusión de responsabilidad atendiendo a épocas de la normativa, no concuerdan ni implican una exención de responsabilidad definido en la instancia.

Piénsese que ni siquiera exigimos una individualización entre tales empresariales respecto de un comportamiento argumental, contextual y particular, por cuanto se aprecian valoraciones de incumplimientos y responsabilidades que se suceden tal cual relata la instancia y resume, entre otras, la última sentencia del TS de 18-5-16, RCUD 1042/14 .

Existe una ausencia palmaria por cualesquiera empresariales de alguna acreditación de prueba en contrario que permita hablar de cierto cumplimiento de las obligaciones de prevención y otras, que hacen que confirmemos no solo la deuda de seguridad genérica que establece el art. 40 de la Constitución en relación al 4 del ET , sino que además supondría un incumplimiento de las obligaciones específicas de paliar los efectos nocivos de aquella inhalación de las fibras de amianto a través de los medios individuales o colectivos de protección, con reconocimientos médicos oportunos, y sin perjuicio de la inexistencia de mala fe o dolo empresarial, por cuanto la imputación del recargo con la relación de causalidad indemnizatoria previa nos sitúa en un marco de imputabilidad en el que las empresariales no han demostrado su observancia respecto de las medidas de protección con los cauces de seguridad y sus obligaciones preventivas satisfechas.

En resumidas cuentas, y como quiera que el trabajador recurrente ha solicitado una responsabilidad global y un porcentaje máximo no discutido, en situación inequívoca cercana a la solidaridad impropia en relación a las distintas empresariales con exposición y sus sucesoras, la conclusión no podrá ser otra sino la estimación de este Recurso de Suplicación, en función y atención a las argumentaciones vertidas ut supra, haciendo responsable de tal recargo por falta de medidas de seguridad en su porcentaje máximo peticionado y no disminuído por circunstancias, pautas o argumentaciones diferidas, a aquellas empresariales codemandadas para las que prestó servicios el trabajador con exposición al amianto, o sus sucesoras, (Aceros de Llodio, Gerdau y Cofivacasa).

Por todo lo mencionado procede estimar el Recurso de Suplicación del trabajador recurrente, declarando la existencia de una responsabilidad en un recargo que delimitamos del 50% para con las empresariales detalladas.

TERCERO.-Como quiera que el trabajador recurrente no solo goza del beneficio de justicia gratuita sino que ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Pelayo contra la sentencia dictada en fecha 1-6-16 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria en autos nº 639/15 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS, TGSS, GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L., COFIVACASA y ACEROS DE LLODIO, revocamos la resolución recurrida en el sentido de condenar a las empresariales Aceros de LLodio, Gerdau Aceros Especiales Europa y Cofivacasa a hacer frente al recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en un porcentaje del 50% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social que afecten al trabajador recurrente.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1831-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1831-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.