Sentencia SOCIAL Nº 1955/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3055/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.955/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de Septiembre de dos mil diecinueve.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3055/18, interpuesto por INSS Y TGSS contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN, en fecha 02-10-18, en Autos núm. 50/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Mariano en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 02-10-18, que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Mariano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, y debo condenar y condeno a la demandada a que reconozca y abone al actor una pensión del 100 % de su base reguladora de 452,66 €, con efectos desde el 21 de agosto de 2017, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- El actor D. Mariano , nacido el NUM000 de 1972, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de trabajador autónomo de almacén de materiales de construcción.

II.- El 21 de febrero de 2017 se dedujo por el actor solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese.

III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 2 de octubre de 2017, recaída en expediente nº NUM003 (folio 273 Vto), por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 21 de agosto de 2017 (folio 292 Vto), que determinó un cuadro clínico residual de espondiloartrosis con discopatía lumbar y estenosis foraminal L5-S1 y discopatía cervical con compresión de forámenes C3-C4 y C5-C6, síndrome miofascial; trastorno depresivo mayor recurrente; vejiga neurógena en estudio; enfermedad de Chrom; y como limitaciones orgánicas y funcionales se recogía 'dolores generalizados y astenia intensa. Claudicación a unos 200 metros por dolor en miembros inferiores. Refiere diarrea 5-6 deposiciones diarias con moco y sangre, nauseas, febrícula ocasional.

Movilidad funcional. Dolores generalizados a la exploración superficial y profunda. Ánimo bajo. Refiere gran astenia, cefalea e insomnio'.

IV.- Presentó el actor reclamación previa contra la anterior resolución el 11 de noviembre de 2017, que fue desestimada por resolución del INSS de 11 de diciembre de 2017 (folios 300 y 301), tras informe del E.V.I. de 1 de diciembre de 2017, que insistió en su anterior valoración.

V.- El demandante padecía al ser evaluado por el E.V.I. de trastorno depresivo mayor recurrente, vejiga neurógena en estudio, enfermedad de Chrom, espondiloartrosis con discopatía lumbar y estenosis foraminal L5-S1, discopatía cervical con compresión de forámenes C3-C4 y C5-C6, y síndrome miofascial (18/18 puntos gatillo).

Obra en autos informe clínico de consulta de la Unidad de Salud Mental del Hospital San Juan de la Cruz de Úbeda de 5 de julio de 2017 (folio 290 Vto), en el que se recoge lo siguiente: 'Paciente varón de 44 años de edad con historia en este Centro de Salud Mental de Úbeda desde el año 2010 con diagnóstico de Trastorno Depresivo Mayor Recurrente, habiendo presentado a lo largo de su evolución clínica varias recaídas depresivas de importante gravedad sintomática, con importante componente de ansiedad sobreañadido e insomnio grave rebelde a hipnóticos convencionales (actualmente en tratamiento con antipsicóticos sedativos), todo lo cual le afecta gravemente a la funcionalidad en todas las áreas, personal, social, función cognitiva, etc... Ha sido visto a lo largo de todos estos años por diferentes Terapeutas (Psicólogos y Psiquiatras), presentando el paciente un cuadro clínico con tendencia a la cronicidad por las recidivas frecuentes observadas y además recaídas depresivas que están precedidas por factores estresores.

EN CONCLUSIÓN NUESTRO PACIENTE PRESENTA UN TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE. CON TENDENCIA A LA CRONICIDAD Y DEBE EVITAR EN LA MEDIDA DE LO POTS, nº  , de 07/01/2004, Rec.  /2-1 SERTRALINA 100MG: 1-0-0 QUETIAPINA 100MG: 1-1-3 QUETIAPINA 50MG: 1-1-1 LORAZEPAM 1MG SI ANSIEDAD ACUDE REGULARMENTE A ESTE CENTRO DE SALUD MENTAL PARA SEGUIMIENTO Y TRATAMIENTO ESPECIALIZADO.' El actor tuvo un intento de autolisis en enero de 2017.

Según informe del Dr. Sebastián de 30 de octubre de 2017 (folio 49), el actor presentaba los siguientes problemas: - Vejiga hiperactiva que requiere el uso de pañales por incontinencia severa.

- Enfermedad de Crohn con frecuentes brotes, el último el 5 de Octubre del 2017 que requirió ingreso hospitalario. Con diez a doce deposiciones diarias por término medio.

- Espondiloartrosis con estenosis cervical múltiple que condiciona un cuadro severo de braquialgia bilateral.

Discopatía lumbar múltiple con frecuentes episodios de lumbociática. En ambos procesos se desaconseja intervención quirúrgica por parte de la unidad de neurocirugía.

- Depresión mayor recurrente en tratamiento por ESMD. De Úbeda.

-Síndrome miofascial generalizado que ha agotado posibilidades farmacológicas por parte de la UNIDAD DEL DOLOR.

- Hipoacusia neurosensorial izquierda.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor es de 452,66 € al mes.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS Y TGSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, a través de un único motivo en el que al amparo del art. 193 c) de la LRJS denuncia la infracción del articulo 193 de la LGSS en relación con el art 194.1 y 5 de la LGSS. En realidad se trata del articulo 194.5 de la LGSS, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que estaba en vigor al tiempo del hecho causante del expediente de incapacidad permanente que nos ocupa y que define el grado de absoluta en el que entiende la parte recurrente que no es susceptible de ser situado el actor, que ha impugnado el recurso. Ahora bien y dado que el Letrado de la Administración de la Seguridad Social a lo largo del desarrollo del motivo y lo lleva al suplico en el que se solicita la absolución del INSS y TGSS de todas las pretensiones de la demanda y en la misma se solicitaba de manera subsidiaria la petición de incapacidad permanente total para la profesión del actor por la que estaba adscrito al RETA de almacén de materiales de construcción, para evitar caer en suerte de incongruencia, esta Sala siguiendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, tendría que entrar en la pretensión subsidiaria si entendiera que la situación del demandante no es constitutiva de incapacidad permanente absoluta, siendo definido el grado de total en el art 194.4 de la LGSS, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Y para entrar en el análisis de la critica que se hace por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social a la concesión del grado de absoluta, resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, que es un fiel trasunto del artículo 194.5 de la vigente LGSS, precepto que hay que aplicar teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y el caso que la Sala analiza, si el demandante padece la situación que se ha descrito a partir del incólume hecho probado quinto, que ha sido formado complementando el Magistrado de instancia el dictamen propuesta del EVI con la especializada documental del informe clínico de Consulta de la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Ubeda del Hospital de San Juan de la Cruz datado en 5 de julio de 2017 (folio 290 vto), y con el informe del historial clínico del médico de familia fechado el 30 de octubre de 2017 que viene atendiendo al actor durante el proceso de incapacidad temporal (folio 49 ). Esto es : Trastorno depresivo mayor recurrente de larga data, vejiga neurógena en estudio, enfermedad de Crohn, espondiloartrosis con discopatía lumbar y estenosis foraminal L5-S1, discopatía cervical con compresión de forámenes C3-C4 y C5-C6, y síndrome miofascial (18/18 puntos gatillo). Siendo que como se refleja en el mismo por el problema de vejiga hiperactiva requiere el uso de pañales por incontinencia severa; de la enfermedad de Crohn presenta frecuentes brotes, con diez a doce deposiciones diarias por término medio. Por el síndrome miofascial generalizado se han agotado la posibilidades farmacológicas por parte de la Unidad del Dolor; y por la depresión mayor estaba en tratamiento por Salud Mental de Úbeda, fundamentalmente farmacológico, a base de antidepresivos, ansiolíticos, relajantes, etc. durante todo el día, de manera continuada, con los efectos secundarios inherentes a los mismos.

Ello constata que si a su patología física que afecta fundamentalmente al aparato digestivo debido a la grave Enfermedad de Crohn de tórpida y compleja evolución a pesar del tratamiento que le obliga a llevar una calidad de vida mediocre asociada a métodos higiénicos, preventivos y terapéuticos, y a la existencia de una incontinencia severa urinaria que le obliga al uso de pañales, sin que se pueda obviar el síndrome miofascial generalizado respecto del que se han agotado la posibilidades farmacológicas por parte de la Unidad del Dolor, se une un trastorno mental adjetivado de depresivo mayor recurrente, de larga existencia y persistencia a pesar del tratamiento y seguimiento especializado, que han tenido una evolución torpida, todo ello es revelador que presenta importante afectación en la esfera mental con repercusión en su vida diaria y comportamiento social que muestra que en su conjunto su capacidad funcional psicofisica se encuentra muy reducida, todo lo que es incompatible con la posibilidad de llevar a cabo cualquier actividad laboral con un mínimo de eficacia y rendimiento, razón por la cual, desde el prisma de la realidad y marginando elucubraciones puramente teóricas acerca de una posibilidad de colocación, que ha de considerarse totalmente descartada, la situación del recurrido debe reputarse como constitutiva del grado de incapacidad permanente absoluta que define el artículo 194.5 de la vigente LGSS conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por lo que al haber sido entendido así en la Sentencia de instancia se impone la desestimación del Recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS Y TGSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 2 de octubre del 2018, en Autos nº 50/18, seguidos a instancia de D. Mariano , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y la TGSS , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3055.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3055.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.