Sentencia SOCIAL Nº 1955/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 918/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 918/19-B Sent. Núm. 1955/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 17 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1955/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelina contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 10 de los de Sevilla, autos nº 695/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Marcelina contra INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- Marcelina , con NIF núm. NUM000 , nacida el NUM001 de 1972, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , con la profesión habitual de vendedora de cupones, inició el 16 de noviembre de 2015 situación de incapacidad temporal.

II .- Incoado expediente administrativo sobre reconocimiento de incapacidad permanente, la demandante fue examinada por el médico inspector que, el 16 de febrero de 2017, emitió informe de síntesis en el que se indica que la trabajadora padece, como lesiones más significativas, adicción al alcohol y ludopatía y ceguera legal (motivo por el que ingresó en la ONCE hace más de 25 años), señalándose en cuanto a las limitaciones que actualmente se acredita estabilidad y abstinencia enólica desde hace seis meses. En el apartado de conclusiones se propone alta, a valorar la repercusión en EVI del antecedente de ludopatía. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de febrero de 2017 se denegó a la demandante la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

III .- Disconforme con la anterior resolución, la demandante interpuso, el 10 de abril de 2017, reclamación previa que fue desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora de 7 de junio de 2017.

IV .- La demandante padece desde la infancia cataratas congénitas no especificadas en ambos ojos, habiendo sido intervenida en diversas ocasiones, siendo su agudeza visual, cuando contaba con seis años, de 0 en ojo derecho y de 0,025 en ojo izquierdo. Fue intervenida de desprendimiento de retina de ojo izquierdo en Instituto de Microcirugía Ocular en Barcelona, hace más de 10 años, siendo en 2010 su agudeza visual en ojo izquierdo de 0,2. En 2014 la agudeza visual del ojo izquierdo es de 0,08. En febrero de 2017 con el ojo izquierdo tiene muy escasa percepción luminosa. En el ojo derecho nunca llegó a recuperar visión. La actora fue diagnosticada en diciembre de 2015 por la Unidad de Salud Mental Comunitaria Este de trastorno adaptativo depresivo-ansioso y consumo perjudicial de alcohol, habiéndose orientado en abril de 2016 a psicoterapia de apoyo. El 23 de mayo de 2016 inició la trabajadora tratamiento de deshabituación del alcohol, habiendo tenido recaídas al inicio pero manteniendo abstinencia de seis meses a fecha 26 de enero de 2017 en la que se describe su situación como estable por el Equipo Psicológico de Anclaje.

El 15 de octubre de 2018 la trabajadora ha iniciado nuevo proceso de IT habiendo acudido, el 5 de noviembre de 2018, a consulta de su médico de atención primaria por revisión de su estado de ansiedad, estando pendiente -se dice- de pedir cita con psicólogo de Sanitas.

V .- La actora inició prestación de servicios por cuenta de la ONCE el 1 de agosto de 1990.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La agente vendedora del cupón de la ONCE que ahora es parte recurrente, nacida en el año 1972, reitera ante esta Sala las dos pretensiones que hizo valer, sin éxito, en el proceso.

En primer lugar insiste en que la pérdida de visión que sufre en la actualidad - total por el ojo derecho y escasa visión luminosa por el izquierdo (AV 0,03) - justifica su calificación como gran invalida, sin que resulte de aplicación la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de julio de 2016 en la que se basa la aquí impugnada para denegarle ese grado de incapacidad. Alega al efecto que la Juez 'a quo' yerra al considerar acreditado que desde la edad de 6 años y hasta el momento de su afiliación a la ONCE, el 1 de agosto de 1990, determinante de su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social, presentaba una agudeza visual en ambos ojos inferior a una décima, sin perjuicio de que con posterioridad, según afirma la Magistrada, recuperase parte de la visión por el ojo izquierdo que tiempo después volvió a perder, cuando lo cierto, sostiene la recurrente, es que la mejoría se produjo con anterioridad al inicio de la actividad laboral.

Solicita por ello que se dé una nueva redacción al cuarto de los hechos declarados probados de forma que se deje constancia de que a los 9 años, tras la operación de cataratas, recuperó visión por el ojo izquierdo.

Argumenta que aunque no existe ninguna medición que acredite el grado de agudeza visual que tenía en 1990, existe un indicio consistente de que la misma era superior a 2 décimas en el ojo izquierdo cuál es que era esa la agudeza por dicho ojo objetivada en el año 2010.

II.- La modicación del relato histórico que postula al respecto la actora no merece favorable acogida por dos razones distintas.

En primer lugar, porque el documento invocado en su apoyo no goza de la fuerza de convicción necesaria para tener por acreditada la intervención realizada a la edad de los 9 años ni su resultado, pues se trata de un informe emitido el 17 de enero de 2017 por la Unidad de Salud Mental Comunitaria donde viene siendo tratada la demandante sin más fundamento que las propias manifestaciones genéricas de la interesada de que nació con cataratas congénitas, de las que fue operada a la edad de un año y reintervenida a los 3, a los 5 y a los 9 años, recuperando la visión, sin especificar en qué momento ni por qué ojo.

En segundo lugar, porque la única documentación aportada por la interesada anterior a su incorporación al mundo laboral es el certificado que le extendió la ONCE a la edad de 6 años en el que se recoge que carecía de visión por el ojo derecho y que la agudeza visual por el izquierdo era de 0,025 lo que en ausencia de otros elementos probatorios dotados de valor persuasivo hace fundada y razonable la conclusión a la que llega la Juzgadora en el sentido de que en la fecha en que se produjo su inclusión en el sistema de la Seguridad Social presentaba una agudeza visual inferior a una décima en ambos ojos, equiparable a la ceguera legal, que es la que posibilitó su afiliación a la ONCE.

Resta señalar que si el dato que esgrime la trabajadora fuera cierto lo lógico es que, para acreditarlo, hubiese propuesto como medio de prueba que el Juzgado de lo Social requiriese al centro sanitario donde según dice fue intervenida a los 9 años así como a aquellos otros en los que pudo ser tratada posteriormente para que aportasen su historial clínico así como a la ONCE para que adjuntase el informe preceptivo cumplimentado antes de su incorporación en 1990, lo que no ha hecho, sin ofrecer explicación alguna al respecto. En su lugar, intenta que esta Sala declare probado un hecho - que en esa fecha su agudeza visual en el ojo izquierdo era superior a 0,2 - realizando una presunción carente de apoyo alguno, lo que resulta inadmisible.

III.- El rechazo de la revisión fáctica postulada comporta que la crítica jurídica que dirige la recurrente contra la decisión adoptada por el órgano de instancia de no declararle afecta de gran invalidez esté abocada al fracaso.

La Juzgadora dió recta aplicación al criterio que interpretando el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , sentó la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de julio de 2016 (Rec.

3907/14) que cita , seguido por las fechadas el 17 de abril y el 10 de julio de 2018 ( Rec. 970/16 y 4313/17 ), según el cual no corresponde la declaración de gran invalidez a la situación de los agentes vendedores del cupón de la ONCE que con anterioridad a su afiliación al Sistema de Seguridad Social presentaban patologías que ya eran merecedoras de su consideración como necesitados de ayuda por parte de otra persona.

Así sucede en el caso de la demandante que cuando comenzó a desarrollar su actividad profesional en la ONCE ya padecía ceguera legal, teniendo anulada completamente la visión por el ojo derecho y presentando una agudeza visual de 0,025 en el izquierdo, lo que implica que las limitaciones visuales padecidas al tiempo del hecho causante de la prestación, similares a las existentes al iniciar la relación laboral, no puedan justificar el reconocimiento de la prestacón de gran invalidez, sin que a ello sea óbice que durante el período de prestación de servicios recuperase parte de la visión por el ojo izquierdo que posteriormente perdió.



TERCERO.- I.- La segunda pretensión deducida por la trabajadora en la instancia y reiterada en esta fase es que se le declare afecta a una incapacidad permanente absoluta. En su apoyo propone alterar el texto del hecho probado cuarto en lo que concierne a las patologías psíquicas, a un doble efecto: 1º) Sustituir la referencia a que tuvo recaídas al inicio del tratamiento de deshabituación del alcohol y que a fecha 26 de enero de 2017 mantenía abstinencia de seis meses y su situación era descrita como estable por el Equipo Psicológico de la Asociación Anclaje por la indicación de que tuvo recaídas en junio, agosto y noviembre de 2016 y a finales de febrero de 2017.

La petición se acoge pues la certeza de ese último dato se desprende del informe emitido por los técnicos del mencionado Equipo el 27 de marzo de 2017, después del hecho causante de la prestación, si bien esa noticia debe ser completada con la información referente a que la demandante no aportó en el acto de juicio, celebrado el 27 de noviembre de 2018, ningún otro informe relacionado con la terapia seguida , lo que apunta en la dirección de que en entre febrero de 2017 y noviembre de 2018 no sufrió nuevas recaídas y que el síndrome alcohólico está bien controlado.

2º) Agregar que aqueja ludopatía y acumula deudas por comprar excesivas papeletas. Adición que no puede prosperar pues lo que recoge en el informe de la Unidad de Salud Mental del Hospital Virgen del Rocío de 28 de abril de 2016 es que en su historial tiene deudas por comprarse excesivas papeletas, que la interesada atribuye a la presión de venta, sin que se establezca diagnóstico alguno reelativo a la patología reseñada, a la que el médico evaluador alude a modo de antecedente, resultando significativo que a la recurrente no se le haya prescrito ninguna terapia orientada a la deshabituación del juego, lo que además impide apreciar su carácter previsiblemente definitivo.

II.- Los argumentos que nos llevan a rechazar la pretensión subsidiaria deducida por la actora están implícitos en los vertidos para desestimar la revisión fáctica que la sustenta. En la fecha del hecho causante de la prestación, en febrero de 2017, la actora aquejaba una sintomatología ansioso-depresiva de carácter moderado y, desde mayo de 2016, seguía tratamiento de deshabituación del alcohol que, finalmente, tras una serie de recaídas, dió buen resultado, posibilitando su reincorporación al trabajo en abril de 2017. Además presentaba antecedentes de juego excesivo, no valorables a efectos del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente al no constar su actualidad, su alcance ni su supuesta irreversibilidad. A lo anterior se une que la actora sufre una deficiencia visual bilateral severa que si bien ha evolucionado negativamente en los últimos años en lo que respecta a la agudeza visual del ojo izquierdo es similar a la que sufría en el momento de su incorporación al mundo laboral no habiendo representado una cortapisa al desempeño de sus funciones como agente vendedora del cupón de la ONCE, lo que fuerza a concluir que su estado no encuentra acomodo en el definido en el art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 193.1, sin que esta Sala esté vinculada por las apreciaciones efectuadas por el médico inspector dependiente de la Junta de Andalucía a la que la recurrente pretende indebidamente atribuir naturaleza fáctica.



CUARTO.-I.- Cuanto se deja expuesto nos lleva a rechazar el recurso formulado por la demandante sin perjuicio de que las eventuales crisis de ansiedad puedan dar lugar a los correspondientes procesos de incapacidad temporal como el iniciado el 5 de noviembre de 2018, 22 días antes del señalado para el acto de juicio.

II.- No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haber sido impgunado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Marcelina contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla en los autos nº 695/2017, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma sobre Prestación de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.