Sentencia SOCIAL Nº 1956/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3086/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.956/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de Septiembre de dos mil diecinueve.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3086/18, interpuesto por D. Tomás contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN, en fecha 01/10/18, en Autos núm. 65/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Tomás en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 01/10/18, que contenía el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por D. Tomás contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Tomás , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , vecino de Alcalá La Real (Jaén), figura afiliado al RETA con el nº. NUM001 , como marmolista. Con fecha 1-6-2.009, recibió resolución del INSS donde se acordaba la concesión de invalidez permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 1.240,32 euros, primer pago 28-5-2.009 y fecha de revisión 16-5-11, a causa del cuadro que presentaba, que es el siguiente: 'hiperostosis anquilosante.

Cervicoartrosis, sacroileitis bilateral', y como limitación orgánica y funcional la relativa al aparato locomotor.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de grado en 2.015 fue denegada la revisión por resolución de fecha 12-11-15 en base al cuadro 'meniscopatía interna rodilla derecha (rotura de asta posterior de menisco interno) tratamiento conservador, hiperostosis anquilosane, cervicoartrosis sacroileitis bilateral'. Iniciado expediente de revisión de grado el informe de 8 de noviembre de 2.017 refleja coxatrosis bilateral moderada, artrosis acromioclavicular tendinitis manguito rotador hombro derecho, meniscopatía rodilla derecha interna (rotura de asta posterior de menisco interno). Hiperostosis anquilosante. Cervicoartrosis. Sacroileitis bilateral.

Con fecha 17 de octubre de 2.017 recae resolución del INSS en que se declara que la actora continua afecta al mismo grado de invalidez al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 19-12-17, recayendo resolución de fecha 11 de enero de 2.018 confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa.



TERCERO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor es de 1.240,32 Euros/mes y la fecha de efectos es 18.11.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Tomás , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, en reclamación de la condición de pensionista en el grado de absoluta al entender que se ha producido una agravación del de total para su profesión de marmolista en el RETA le fue reconocido administrativamente en el mes de junio del año 2009 se alza el mismo en suplicación, dedicando el primero de los motivos, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, a que se adicionen dos hechos probados nuevos. De un lado, uno en el que se diga que: 'El actor presenta en la actualidad: -imposibilidad de realizar posición de cuclillas.

-rigidez de los arcos de movilidad del cuello.

-miembros superiores con abducción del brazo derecho a 85º sin poder realizar rotaciones por el dolor.

-Dolor en zona anterior y posterior del hombro derecho.

-Cifosis pronunciada ', lo que basa en el dictamen propuesta del EVI de 13 de noviembre de 2017 que figura al folio 87 de las actuaciones, y en el que efectivamente figuran en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales los apartados que se recogen en la propuesta, razón por la que no existe inconveniente en que pasen a formar parte del relato de hechos probados.

Y de otro se pide que se establezca en un nuevo hecho probado el siguiente texto: 'El actor padece en la actualidad: -Vértigo .

-Gastritis erosiva y duodenitis erosiva.

Hallux valgus.

Lumbalgia.

Condropatia rotuliana grado II.

Hiperlordosis cervical.

Epicondilitis ', lo que funda en los documentos que el actor aporto con su demanda a los números 4 a 7 y que se corresponden con los problemas clínicos del demandante que figuran en su historial clínico (folio 24); informe de Consultas Externas de la especialidad de Aparato Digestivo del Hospital de Alta Resolución de Alcalá la Real datado en 6 de octubre de 2015 (folios 25 y 26) ; en otro informe de Consultas Externas de la especialidad de Traumatologia del Hospital de Alta Resolución de Alcalá la Real datado en 2 de octubre de 2015 (folios 27y 28). Y por ultimo informe de médico de familia datado en 12 de abril de 2017. Así como en el folio 73 en el que dentro del ramo de la prueba adjuntada por el actor el día del juicio consta otro informe de Consultas Externas de la especialidad de Traumatologia del Hospital de Alta Resolución de Alcalá la Real datado en 20 de febrero de 2018. Pues bien no existe inconveniente en incorporar los datos referentes a la existencia del diagnostico de hiperlordosis cervical al objetivarse de la documental de la sanidad publica que se invoca, pero no los demás, ya que por el problema del hallux valgus del pie derecho fue intervenido, al igual que fue infiltrado por la pequeña calcificacion que presentaba en ambos epicondilos, no pudiendo incorporarse el dato de que en la actualidad existan vertigos, ni los de gastritis erosiva y duodenitis erosiva, y a los de condropatia rotuliana grado II pues la lectura de dichos informes revelan que no son contemporáneos con el momento en que se tramita el expediente de revisión por agravación que ahora nos ocupa. Por todo ello el motivo se estima en parte.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 194.5, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Y del art 200 de la LGSS. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 143.2 de la LGSS y que hoy ha pasado a ser reenumerado como 200.2 tras el nuevo texto refundido aprobado por real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que para que prospere la revisión por agravación que es la vía por la que se pretende acceder al grado de absoluta se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido. Y el caso que la Sala analiza, está acreditado que el actor, fue declarado afecto de incapacidad permanente para su profesión de marmolista autónomo en junio de 2009 por estar aquejado entonces de las siguientes dolencias: hiperostosis anquilosante. Cervicoartrosis, sacroileitis bilateral', y como limitación orgánica y funcional la relativa al aparato locomotor. A finales del año 2015 ya le fue denegada una anterior revisión en la que se tuvieron en cuenta junto a las anteriores dolencias las de 'meniscopatía interna rodilla derecha (rotura de asta posterior de menisco interno) tratamiento conservador.

Y la confrontación de la situación anterior, con la actual, en el que a las anteriores dolencias se ha unido el diagnostico de coxatrosis bilateral moderada, artrosis acromioclavicular tendinitis manguito rotador hombro derecho, y uno de hiperlordosis cervical, siendo las limitaciones las de imposibilidad de realizar posición de cuclillas; rigidez de los arcos de movilidad del cuello; miembros superiores con abducción del brazo derecho a 85º sin poder realizar rotaciones por el dolor; Dolor en zona anterior y posterior del hombro derecho. Y Cifosis pronunciada si bien revela un cambio, por la aparición de la nueva patología en caderas y en el hombro derecho con el mismo se nos pone de manifiesto que se le haya provocado el necesario transito de grado, siendo que por ello el recurso no puede prosperar, porque a la vista de dichos hechos probados el demandante presenta un cuadro clínico residual que si bien es cierto que le sigue sin permitir desarrollar con normalidad la que fue su profesión habitual, en la que la aportación de fuerza y la disposición física en buenas condiciones es siempre necesaria, u otras en que tenga que realizar esfuerzos físicos incluso de moderada intensidad o exigencia, con altos requerimientos del uso del hombro derecho o que requieran de una bipedestacion o deambulacion prolongada o por terrenos irregulares, o posiciones en cuclillas, sin embargo también es cierto que no le impide desarrollar otras profesiones livianas o sedentarias y sencillas, en el que los desplazamientos no pasen de ligeros, razones por las que debe desestimarse el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén, en fecha 1 de octubre de 2018, en Autos núm, 65/18 seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3086.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3086.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.