Sentencia SOCIAL Nº 1956/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1733/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1733/2019

NIG PV 48.04.4-19/000991

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0000991

SENTENCIA N.º: 1956/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Severino contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 31 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por MUTUALIA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N 2frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Severino y GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE INTERIOR.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-D. Severino, nacido el NUM000 de 1961, con DNI NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 presta servicios en el Departamento de Interior del Gobierno Vasco como Agente de la Ertzaintza.

Segundo.-Por resolución de 4 de Septiembre de 2018 de aprueba al trabajador 'la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual', resolución contra la que la Mútua ahora demandante, interpone reclamación previa en fecha 19 de Octubre de 2018, reclamación que es desestimada por nueva resolución de 13 de Diciembre del mismo año.

Tercero.-Dichas resoluciones se dictan en un procedimiento administrativo iniciado a instancias del trabajador presentada el 28 de Junio de 2018 y en cuyo seno, con fecha 16 de Agosto de 2018 se emite Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se consigna como cuadro clínico residual, 'gonartrosis derecha tricompartimental postraumática-accidente laboral' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'rodilla derecha: portador de prótesis total. Limitación de la flexión a 120º/145º con tope rígido. BM 4+/5 de forma global. Amiotrofia cuadricipital (-1Ž5 cms). Cuclillas incompletas con la extremidad inferior derecha por limitación de la flexión. Cicatriz quirúrgica', proponiendo su calificación como 'incapacitado permanente en grado de total', dictamen propuesta basado en el Informe Médico de Síntesis de 11 de Julio de 2018 que consigna los mismos extremos y que añade como conclusiones, 'limitado para actividades de elevada carga mecánico-funcional sobre la rodilla derecha'.

Cuarto.- La prótesis aludida se le coloca tras una intervención quirúrgica de fecha 17 de Octubre de 2017.

Quinto.- Consta una Valoración Funcional de la Marcha realizada al trabajador el 9 de Mayo de 2018, que registra unos 'datos de marcha (tiempos de apoyo y fuerzas de reacción) dentro de la normalidad. La velocidad de marcha es normal y no hay claudicación' añadiendo la Dra. Dña. Paula que le realiza dicha prueba, que su situación era 'comparativamente igual que el resto de personas de su edad', añadiendo que no ha habido problema alguno con la prótesis.

Sexto.- Por su parte, un informe de 25 de Mayo de 2019 del Dr. D. Teodulfo, concluye que 'el paciente debe extremar las precauciones estando limitado no sólo para esfuerzos importantes y muy importantes sino también para solicitaciones moderadas. No puede permanecer mucho rato de pie ni caminar mucho rato debiendo alternar periodos de descanso frecuentes (¿) No debe permanecer mucho rato sentado y cuando esté sentado debe evitar permanecer con la rodilla flexionada para evitar la presión sobre la rótula. No debe conducir mucho rato y deberá tener especial cuidado al entrar y salir del vehículo tanto si conduce como si va de acompañante'.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por la Mútua 'Mutualia, Mútua colaboradora con la Seguridad Social nº 2' frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Departamento de Interior del Gobierno Vasco y D. Severino, debo declarar y declaro que éste último no se encuentra afecto de un grado de invalidez permanente, revocando la resolución del INSS de 4 de Septiembre de 2018 y la de 13 de Diciembre del mismo año que la ratifica sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El INSS declaró a Don Severino, de profesión agente de la Policía Autónoma Vasca -ertzaina-, afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral en la resolución de 4 de septiembre de 2018 (ratificada en la ulterior que resolvió la reclamación previa), prestación a cargo de MUTUALIA.

La citada entidad colaboradora interpuso demanda impugnando dicha resolución, que ha sido estimada en la sentencia, que deniega al trabajador la incapacidad permanente total en alguno de sus grados, resolución judicial ahora recurrida en suplicación por Don Severino que interesa el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial por contingencia profesional.

MUTUALIA presenta escrito impugnando el recurso solicitando la confirmación de la sentencia, o subsidiariamente que se declare afecto a Don Severino de una incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.-El único motivo planteado es de revisión jurídica, amparado en la letra c) del art. 193 LRJS, denunciando a través del mismo la infracción del art.194.1 b) LGSS aprobada por RDL 8/2015 de 30 de octubre, en relación con la Disposición Transitoria Sexta del mismo texto legal, en relación con el Decreto 7/1998 de 27 de enero por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los Cuerpos de Policía del País Vasco, en concreto su art.2.2, haciendo especial hincapié en las aptitudes necesarias para el desempeño de la función policial, que requiere el uso y manejo de armas de fuego y demás defensas reglamentarias, la conducción de vehículos en condiciones normales, y una elemental capacidad motriz/motora, condiciones que no reúne por la situación de su rodilla derecha, dado que es portador de prótesis total de esa articulación.

Afirma que tiene contraindicada cuando no imposibilitada, la bipedestación y deambulación con desplazamientos por terrenos irregulares, cuclillas y postura de rodillas, sedestación y conducción prolongada, conforme a la pericial de valoración funcional de marcha realizada por la Dra. Paula y la emitida por el Dr. Teodulfo.

Seguidamente analiza una serie de extremos relativos a la capacidad o aptitud funcional que mantiene según sentencia, para descartar que pueda continuar realizando la conducción del coche patrulla en condiciones adecuadas puesto que tiene dificultad para entrar y salir del vehículo y para pasar horas dentro del mismo, como tampoco puede patrullar a pie en las debidas condiciones y por tanto no puede llevar a cabo las labores de prevención delictiva, ni dar la respuesta adecuada si es menester en tareas de vigilancia de custodia o traslado de detenidos, y si bien puede realizar tareas burocráticas y de oficina, ello no se traduce en la aptitud para desempeñar su profesión conforme a las sentencias de esta Sala que cita. Razona que no puede afrontar el núcleo de la función policial por más que pueda realizar las tareas propias de una segunda actividad.

En suma, sostiene que no puede realizar las labores de ertzaina con un mínimo de seguridad y eficacia por la prótesis de rodilla derecha, y que en todo caso sería tributario de la incapacidad permanente parcial pues no es cierto que pueda llevar a cabo en las debidas condiciones el 90% de las funciones de su profesión como afirma el Juzgador de instancia.

Veamos si ha quebrantado la instancia los preceptos que se erigen en sustento del recurso para lo que recordamos que la incapacidad permanente total es aquélla que determina la imposibilidad del trabajador de realizar los cometidos de su profesión, por causa de lesiones físicas o psíquicas definitivas, permanentes y objetivas ( STS de 28 de septiembre de 20017, rec. 3975/2015), debiendo ponerse en relación la concreta profesión con las mermas funcionales, sin equipararla con el puesto de trabajo, concepto mucho más reducido que aquella ( STS 9 de noviembre de 2009, rec. 3747/2008).

Por su parte la incapacidad permanente parcial se considera sobre el trabajo habitual y de acuerdo con el rendimiento que era normal antes de sobrevenir la lesión, siendo preciso para su incardinación en el mismo que la pérdida laboral alcance un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33% de la capacidad normal del sujeto, si bien la jurisprudencia viene sosteniendo que la disminución de rendimiento que caracteriza a este grado de incapacidad, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Es criterio de esta Sala que el pase de los ertzainas a la denominada 'segunda actividad' supone la existencia de limitaciones para el desempeño de algunas tareas de la profesión de ertzaina, estando permitida la realización de otras, pero también constituye criterio de este Tribunal que cuando no se pueden afrontar las tareas propias de esta profesión, que son las relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de hechos delictivos, su investigación y la persecución de los culpables, ni el uso y manejo de armas y defensas reglamentarias, mantenemos que el grado invalidante que corresponde es la incapacidad permanente total para la misma, y no el pase a segunda actividad, dado que el permanecer en tal situación laboral requiere unas condiciones físicas que denoten aptitud -aun con restricciones- para el desempeño de la esencia de la profesión de ertzaina .

Defendemos también que en la segunda actividad suelen desarrollarse habitualmente labores policiales de índole fundamentalmente administrativa, pero no supone que el juicio de incapacidad deba hacerse teniendo en cuenta éstas como tareas básicas del oficio, pues con ello se tergiversa el verdadero alcance de la situación administrativa de segunda actividad ( art. 81-1-f de la Ley 4/1992, de 17 de julio, del Parlamento Vasco), precisamente prevista para quienes tienen una insuficiencia apreciable, y presumiblemente permanente, de las facultades físicas y psíquicas necesarias para el eficaz desempeño de las funciones propias de su categoría ( art. 85-b de dicha Ley ), y de hecho, las personas en tal situación siguen manteniendo la obligación de realizar las funciones policiales ordinarias cuando lo requieran razones de servicio y mientras éstas subsistan (art. 88-1 de esa norma).

A la luz de las consideraciones que anteceden pasamos a examinar qué limitaciones funcionales aqueja Don Severino, y con ello si mantiene o no aptitud laboral bastante para desempeñar su profesión de ertzaina, considerando que conforme a los hechos probados de la sentencia que permanecen inalterados, es portador de prótesis de rodilla derecha tras la intervención quirúrgica de 17 de octubre de 2017, lo cual se traduce según el informe del médico evaluador en que se encuentra limitado para actividades de elevada carga mecánico-funcional sobre la rodilla derecha, y en general movimientos bruscos o especialmente exigentes de rodilla derecha como señala el Magistrado, que acude al informe de la Dra. Paula para significar que su prueba de marcha es normal, como la de cualquier persona de su edad, y también al informe del Dr. Teodulfo, señalando que el mismo se limita a vincular las limitaciones del actor con las precauciones a tomar para que la prótesis dure más tiempo, sin que indique una efectiva y real limitación actual, todo lo cual lleva al Juzgador a concluir que ' Únicamente presenta limitación para tareas propias de Unidades Especiales como Antidisturbios o Antiterroristas..'.

En este punto mostramos nuestra disconformidad con la sentencia de instancia. En efecto, si bien coincidimos con la sentencia en que el demandante puede desempeñar la esencia de su profesión de ertzaina a la luz de los requerimientos psico-físicos que hemos expuesto (no presenta limitación alguna a nivel psíquico ni de extremidades superiores, columna vertebral¿, estando centrado su menoscabo funcional en la prótesis de rodilla derecha), entendemos que en todo caso presenta una limitación o merma funcional de su rendimiento derivado de la mayor dificultad por ser portador de prótesis en la articulación referida puesto que no cabe obviar que la actividad de mantenimiento y preservación del orden público que constituye su profesión requiere una serie de actuaciones que en muchas ocasiones han de ser inmediatas y por tanto precisan una adecuada movilidad puesto que conllevan movimientos o desplazamientos bruscos o especialmente exigentes y con carga subsiguiente de ambas rodillas, y Don Severino puede mantener esa capacidad de respuesta pero mermada, resaltando por lo demás que las prótesis tienen una duración limitada en el tiempo, y efectivamente han de preservarse lo máximo posible pues admiten un número de recambios tan limitado como reducido.

En consecuencia, y en línea con otras sentencias de la Sala (en las que también ante una prótesis total de rodilla hemos reconocido o ratificado la incapacidad permanente parcial para la profesión de ertzaina, por ejemplo sentencia de 5 de julio de 2016, rec.1318/2016), estimamos parcialmente el recurso de suplicación, declarando a Don Severino afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión de ertzaina y por la contingencia (no discutida) de accidente laboral, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora correspondiente (omitida en sentencia).

TERCERO.-La parcial estimación del recurso impide la condena en costas ( art.235 LRJS).

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por Don Severino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao de fecha 31-5-19, dictada en los autos 92/19. Se revoca en parte la sentencia recurrida declarando a Don Severino afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión de ertzaina por la contingencia de accidente laboral, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora correspondiente, prestación a cuyo pago se condena a MUTUALIA Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 2. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1733-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1733-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.