Sentencia SOCIAL Nº 1956/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1956/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diez de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 40/2020, interpuesto por SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA DEL
CAMPO LACARRERA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en
fecha 14 de octubre de 2019, en Autos núm. 75/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO
MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA DEL CAMPO LACARRERA, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Edmundo y la MUTUAFREMAP, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2019, con el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA DEL CAMPO LA CARRERA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Edmundo , y la MUTUA FREMAP, se absuelve a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- El demandado D. Edmundo , nacido el NUM000 de 1970, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón de patio en fábrica de aceite, prestando sus servicios para la S.C.A. DEL CAMPO LA CARRERA, de Úbeda, que tiene las contingencias profesionales cubiertas con la MUTUA FREMAP.

El trabajador desempeñaba sus funciones de peón de patio cuando sufrió accidente de trabajo el 19 de enero de 2012 a las 14:00 horas, sufriendo, según el parte de accidente (página 27) 'atrapamiento de brazo con cinta transportadora'.

II.- El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior, derivada de accidente de trabajo, por Resolución de 8 de abril de 2013 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén (página 42) en expediente NUM003 , tras informe propuesta del E.V.I.

de 14 de marzo de 2013 (página 122), que determinó un cuadro clínico residual de 'secuelas de aplastamiento de MSI con pérdida de sustancia + síndrome compartimental (IQ varias), con: axonotmesis grave del nervio radial izq antebrazo; afectación moderada del nervio cubital izquierdo en codo; afectación axonal intensa de nervio interosieso en antebrazo; afectación musculatura distal; y como limitaciones orgánicas y funcionales 'menoscabo para trabajos que requieran fuerza y destreza, movimientos repetitivos, carga y flexoextensión del MSI'.

III.- Disconforme con la anterior resolución, la Mutua formuló reclamación administrativa previa en fecha 25 de marzo de 2013, solicitando se declarara al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, que fue desestimada.

IV.- El Letrado de la empresa, a la que mediante resolución de 1 de diciembre de 2015 se le había impuesto un recargo de prestaciones del 40 %, por falta de medidas de seguridad, que fue impugnado y desestimada la solicitud de la empresa mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén de 11 de enero de 2016, confirmada por la del TSJA de Granada de 13 de julio de 2017, instó expediente de revisión del grado de incapacidad del trabajador (página 165), registrado al nº 2018/0542, y mediante resolución del INSS de 4 de septiembre de 2018 (página 219) se acordó no modificar el grado de incapacidad en su día reconocido al trabajador, tras informe propuesta del E.V.I. de 20 de agosto de 2018 (página 166), que determinó un cuadro clínico residual de 'secuelas de aplastamiento de MSI con pérdida de sustancia + síndrome compartímental (IQ varias). EMG MMSS 20.7.2018: Axonotmesis de grado medio a intenso, del nervio interóseo posterior izquierdo en el antebrazo. Axonotmesis, de grado medio, del nervio interóseo anterior izquierdo en el antebrazo.

Axonotmesis intensa del nervio radial superficial izquierdo en el antebrazo'; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Patología a nivel de miembro superior izquierdo. Cara anterior de brazo izquierdo.

Extensión codo izquierdo limitada con flexo de unos 15°. Flexion a unos 90°. Supinación limitada al final del movimiento, pronación completa, fuerza de prensión disminuida en mano'.

V.- Interpuso la empresa el 16 de octubre de 2018 reclamación previa solicitando que se declarara al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, no en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El 20 de diciembre de 2018 se dictó resolución desestimatoria de la reclamación previa (páginas 186 y 187), confirmando que las lesiones del trabajador, consecuencia del accidente de trabajo sufrido, eran constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

VI.- Obra en autos informe del detective privado D. Inocencio (páginas 198 a 210), sobre actividad diaria de D. Edmundo en determinadas fechas de agosto y septiembre de 2016, y grabación videográfica realizada al efecto.

VII.- Al ser evaluado por el E.V.I., el trabajador demandado padecía de secuelas de aplastamiento de miembros superior izquierdo con pérdida de sustancia más síndrome compartímental, habiendo sido intervenido quirúrgicamente varias veces, y según electromiografía del miembro superior izquierdo de 20 de julio de 2018, se apreciaba axonotmesis de grado medio a intenso del nervio interóseo posterior izquierdo en el antebrazo; axonotmesis de grado medio del nervio interóseo anterior izquierdo en el antebrazo, y axonotmesis intensa del nervio radial superficial izquierdo en el antebrazo.

VIII.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, correspondiente al actor es de 3.169,44 € al mes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA DEL CAMPO LACARRERA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Edmundo . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 14 de octubre de 2019 desestimó la demanda interpuesta en las actuaciones. Se alza frente a la misma en suplicación la 'Sociedad Cooperativa la Carrera' demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la adición de un nuevo hecho probado relativo a la actividad desempeñada por el trabajador, procediendo a transcribir al efecto el informe de puesto de trabajo emitido en su día por la Mutua colaboradora con la Seguridad Social, aseguradora de la contingencia en las presentes actuaciones.

No debe darse lugar sin embargo a la reforma propuesta, en cuanto que viene a centrarse en la determinación de las prestaciones realizadas habitualmente por el trabajador en el momento de la producción del accidente de trabajo. Dichas funciones deben tenerse en cuenta sin embargo, en relación con el conjunto de las actividades propias de la categoría profesional atribuida al mismo, por lo que la determinación específica de aquellas actividades concretas en la empresa empleadora, no vendría sino a especificar una parte de la totalidad de las funciones atribuibles al trabajador en el desempeño ordinario de su profesión.

Propone en segundo lugar la modificación del relato de hechos probados con el añadido de un nuevo hecho relativo a las lesiones apreciadas a la fecha del informe de valoración médica inicialmente emitido respecto del trabajador. Debe rechazarse igualmente dicha reforma, en cuanto que viene a centrarse en la relación de lesiones apreciadas en el informe médico de síntesis emitido al tiempo de la declaración inicial del trabajador en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la cual ya aparece básicamente recogida en el hecho probado segundo de la redacción vigente.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículo 193.1 y 194.1 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta poniendo en relación las funciones desempeñadas por el trabajador al tiempo de sobrevenir el accidente, con el informe del investigador privado, en el que pudo apreciarse cómo aquél realizaba funciones de venta ambulante de comida, en la que llevaba a cabo actividades de levantamiento de peso mostrando fuerza y destreza, así como movimientos repetitivos, de carga y flexo extensión del miembro superior izquierdo. Teniendo en cuenta que el peso máximo a levantar el desempeño de sus actividades habituales era de 3,5 kilos, no cabe la menor duda de que podría desempeñar su profesión de peón de patio en la función de salida y final de la cinta de transporte de hoja y tierra, ya que las tareas apreciadas en el informe de detective vendrían a ser superiores en cuanto al soporte de cargas, a las expuestas.

A la vista de tales consideraciones, acaba por llegar a la conclusión de que el trabajador padecería lesiones permanentes no invalidantes o bien en su caso, incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, pero debería ser considerado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Se hace preciso establecer el siguiente relato de antecedentes en orden a la mejor exposición de las cuestiones planteadas en el recurso. El trabajador, peón de patio en sociedad cooperativa aceitera de profesión nacido el NUM000 de 1970, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 9 de abril de 2013.

Las lesiones apreciadas en dicho momento vinieron a ser las de secuelas de aplastamiento de miembro superior izquierdo con pérdida de sustancia más síndrome compartimental con varias intervenciones quirúrgicas. Axonotmesis grave del nervio radial izquierda del antebrazo. Afectación moderada del nervio cubital izquierdo en codo. Afectación axonal intensa de nervio interóseo en antebrazo. Afectación de la musculatura distal. Las secuelas que vinieron a determinarse, fueron las de menoscabo para trabajos que requiriesen de fuerza y destreza, movimientos repetitivos, así como cargas y flexoextensiones del miembro superior izquierdo.

Iniciado proceso de revisión a instancia de la empresa, vino a dictarse finalmente la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de diciembre de 2018, desestimatoria de la pretensión entablada, considerando que el trabajador se hallaba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de patio de cooperativa, derivada de accidente de trabajo.

Lo anterior debe considerarse en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con su apartado 3, se considera incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Conforme al artículo 201 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se consideran como lesiones permanentes no invalidantes 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.'.

Las lesiones apreciadas al trabajador en la fecha de su revisión en el expediente administrativo seguido, vendrían a ser las de secuelas de aplastamiento de miembro superior izquierdo con pérdida de sustancia más síndrome compartimental con varias intervenciones quirúrgicas. Axonotmesis de grado medio a intenso del nervio ínteróseo posterior izquierdo del antebrazo. Axonotmesis del grado medio, del nervio interóseo anterior izquierdo en el antebrazo. Axonotmesis intensa del nervio radial superficial izquierdo en el antebrazo. Las limitaciones orgánicas apreciadas fueron de patología a nivel de miembro superior izquierdo. Cara anterior del brazo izquierdo. Extensión del codo izquierdo limitada con flexo de unos 15°. Flexión a unos 90°. Supinación limitada al final del movimiento, pronación completa. Fuerza de prensión disminuida en mano.

No puede sino considerarse a la vista de dichas lesiones, que el trabajador tiene efectivamente limitada de manera importante, las tareas principales a desempeñar con el miembro superior izquierdo afectado por el inicial accidente de trabajo mencionado en las actuaciones, producido en fecha 19 de enero de 2012. En tal situación, difícilmente podrá ser requerido para la realización de las actividades de fuerza, manejo de pesos o soporte de cargas de cargas medias o altas, que son características de la actividad profesión habitual atribuible al mismo. El uso de ambas extremidades superiores en conjunto, precisa de la máxima funcionalidad de las mismas, circunstancia que con evidencia no concurre en el supuesto del trabajador demandado en las actuaciones.

No puede obstar a lo anterior, la realización de un informe por detective privado, que habría venido a apreciar la realización por el trabajador de tareas propias de camarero o ayudante de cocina en una hamburguesería ambulante, ya que es claro que las tareas y funciones a desarrollar en la misma no precisan de la realización de actividades de esfuerzo o de soporte de cargas que necesariamente implican por el contrario, las propias de la actividad profesional de peón.

No se han aportado elementos probatorios que apunten a la producción de la situación expresada de limitación de la actividad habitual. Debe estarse en consecuencia, conforme con el criterio mantenido por el informe médico de síntesis y la sentencia de instancia, habiendo de considerarse que el estado del trabajador ha sido adecuadamente calificado.

Ha de desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la 'Sociedad Cooperativa la Carrera' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 14 de octubre de 2019, en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP - Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61, y D. Edmundo , en reclamación en materia de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 200 euros.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.0040.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0040.20, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.