Sentencia SOCIAL Nº 1959/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2233/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 2233/16 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1959 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Manuel Huertas Molina en representación de la
parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Córdoba; ha sido Ponente
la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ , Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 922/15 se presentó demanda por D. Gumersindo , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/05/16 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Gumersindo , nacido el NUM000 /1959, con NASS NUM001 y profesión habitual de Carpintero, cumple el periodo mínimo de cotización exigible para tener derecho a la prestación de Incapacidad permanente absoluta. El demandante tiene reconocida prestación por Incapacidad Permanente Total por Resolución del INSS de 13/07/2015 (f. 11 del expediente).



SEGUNDO.- El demandante inició proceso de Incapacidad Temporal con fecha 03/12/2013. El INSS, de oficio, promovió expediente de Incapacidad Permanente con emisión por el EVI de Informe de Valoración médica en fecha 29/06/2015 cuyo contenido se da por reproducido en su integridad (f. 14, 15 y 16 del expediente).

Como deficiencias más significativas se recogen las siguientes: 'síndrome antifosfolipidico incluido en ensayo clínico con Q10. Ictus hace 12 años con afectación de la vía somestesica de MID. Asma con deterioro espirométrico moderado. Cardiopatía isquémica estable. Glaucoma AV de 0, 6 AO. Hipoacusia mixta'. Las limitaciones orgánicas y residuales se describen como 'limitado en general para esfuerzos moderados y las propias de la anticoagulación'.

El EVI emitió Dictamen Propuesta (folio 13) recogiendo el cuadro clínico residual del Informe de Valoración Médica así como las limitaciones orgánicas y/o funcionales de dicho Informe, con propuesta de calificación como incapacitado permanente en grado de Total.

Acogiendo el contenido del dictamen propuesta el INSS emitió resolución con fecha 14/07/2015 (f. 11 del expediente) reconociendo al demandante la pensión de Incapacidad Permanente en el grado de Total para la profesión habitual.



TERCERO.- La Dra. Natividad ha emitido dictamen médico, complementado y aclarado en su declaración en el acto del Juicio, a solicitud de la parte demandante cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Como cuadro clínico residual la perito constata: 1) síndrome antofosfolípido con afectación trombótica arteria cerebral y de miembros superiores; a nivel funcional presenta debilidad motora general tanto en miembros superiores como inferiores y más marcado en el miembro inferior derecho. Marcada limitación para cambio de posición de sedestación a bipedestación y necesidad de ayuda para determinadas actividades de vida diaria. 2) Respecto del sistema respiratorio constata la perito la existencia de una función respiratoria con deterioro moderado por el asma persistente que provoca disnea (dificultad respiratoria) a mínimos esfuerzos. Aparece fatiga en actividad que requiera esfuerzo físico normal o menor de lo habitual, ahogo o sensación de falta de aire al deambular a paso normal o incluso tras una actividad menor de la habitual. La espirometría presenta hallazgos que determinan una insuficiencia respiratoria moderada severa.

3) Respecto del sistema auditivo la cataloga como pérdida de audición severa.

Mantiene una amplia medicación combinada para la insuficiencia cardiaca así como triple terapia combinada para el asma persistente.

En cuanto a las limitaciones funcionales, la perito considera que la situación clínica del informado provoca marcados déficits con carácter sumativo derivado tanto del proceso cardiaco como del proceso respiratorio, provocando disnea de alto umbral que origina que la actividad ligeramente superior a la habitual desencadene ahogo, fatiga y cansancio precoz. Ello conlleva la imposibilidad física de la realización de esfuerzos mínimos mantenidos. Su estado clínico básicamente es compatible con situaciones sedentarias desaconsejando la realización de esfuerzos mínimos o tensión física insignificante así como situaciones de tensión neuropsiquica o estrés emocional que no le permite mantener una capacidad laboral mínima.



CUARTO.- No puede tenerse como hecho acreditado la pérdida total de la capacidad laboral como consecuencia del estado clínico residual que presenta el demandante.



QUINTO.- Con fecha 26/08/2015 el demandante presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por el INSS por Resolución de 11/09/2015 (f. 3 a 9 del expediente).



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desesestimó la demanda de la parte actora, que impugnaba la resolución administrativa por la que se le denegaba el reconocimiento en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común manteniendo dicha sentencia que el trabajador se encuentra en I. Permanente Total, grado este de invalidez que se le había reconocido en vía administrativa, se alza en Suplicación el meritado trabajador, invocando el trámite procesal de los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por tramite procesal adecuado del apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita nulidad de actuaciones desde la sentencia incluida, esta alegando el recurrente que la misma es incompleta por no recoge en los hechos probados todas las dolencias que afectan al trabajador y que ya se consignaban en la demanda, citándose al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992 . La nulidad de actuaciones, es remedio extraordinario, y de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación que, se produzca para una de las partes en el proceso o las dos, efectiva violación de una norma de procedimiento de carácter esencial y que ello conlleveve real indefensión, que proscribe el artículo 24 de la Constitución , lo que no puede apreciarse en el supuesto sometido a debate, porque tanto la omisión de datos fácticos, en cuanto a las dolencias que padece el actor, como la inclusión de juicios de valor o conceptos predeterminantes del fallo en el apartado de hechos probados de la sentencia, puede subsanarse a través del cauce procedimental previsto en el apartado b) del art. 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la rectificación del contenido fáctico de la sentencia recurrida, como ciertamente efectúa la recurrente, lo que a continuación será estudiado.



TERCERO .- Con invocación expresa del apartado b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita revisión de los hechos probados de la sentencia proponiendo supresión del hecho probado cuarto por resultar este predeterminante del fallo. Ha lugar a lo solicitado porque efectivamente , tal como denuncia la recurrente, el meritado hecho probado probado, contiene un juicio de valor impropio de figurar en la relación de hechos probados del a sentencia porque resulta predeterminante del fallo.

A continuación se solicita la adición de un nuevo párrafo al final del hecho probado segundo que recoja lo siguiente: El actor padece síndrome antifosfolipidico que se manifiesta con múltiples episodios isquemicos (IAM en febrero de 2012, accidente cerebro-vascular el día 11/12/13 y trombosis venosa en miembro superior derecho) y que le ocasiona un cuadro de inestabilidad para la marcha así como parestesias en miembros superiores e inferiores, cefalea continua y sensación de neuralgia en hemicraneo derecho.

Ha lugar a lo solicitado pues, amen de que ya consta en la relación fáctica de la sentencia que se remite al informe de la EVI que el actor padece síndrome antifosfolipidico, el resto se extrae de la documentación medica que se cita en apoyo de la pretensión de revisión y queda con ello mas completa la relación de hechos probados de la sentencia. Por el mismo motivo ha de acogerse la pretensión de adición de un nuevo párrafo que recoja que el actor está diagnosticado de asma persistente severa de difícil control que le ocasiona disnea limitante de difícil control para cuyo tratamiento usaba CEPAP que ha sido retirada por cefalea persistente.

No ha de accederse, sin embargo a adicionar otro párrafo en los hechos probados de la sentencia que recoja los medicamentos que han de serle administrados al actor que naturalmente han de ser los necesarios para tratar de mejorar de sus dolencias según las prescripciones facultativas, constando por lo demás en el informe de la EVI que el recurrente ha sido incluido en un ensayo clínico con Q10

CUARTO .- Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , para defender que al trabajador actor le corresponde el grado de Incapacidad Permanente Absoluta y no el grado de I. Permanente Total que le reconoce la resolución administrativa y mantiene la sentencia objeto de impugnación.

Antes de comenzar a estudiar el motivo de recurso que se plantea por la recurrente para censurar el derecho que la sentencia aplica, ha de dejarse sentado que la referencia legal, en cuanto a la infracción normativa se refiere, ha de entenderse hecha en este supuesto a la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida y de la resolución que se combate .

Para comenzar, es de hacer constar que, para estudiar el motivo de recurso que nos ocupa, ha de partirse de los hechos probados de la sentencia controvertida, tal como han quedado redactados tras el triunfo del motivo de recurso anteriormente estudiado, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, de contenido cuasi casacional, como han puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como el Tribunal Supremo en su Sentencia de de 5 de junio de 2011 .

Por lo demás,la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en el artículo 137 de Ley General Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, en su redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5 ª bis de la propia ley y ratificó el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de febrero de 2005,(Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1591/2004 ) tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo , para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y solo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara tan disminuida que fuera imposible el encaje laboral, procedería el reconocimiento de I. Permanente Absoluta a tenor que la definición que de tal grado de invalidez contenía el apartado 5 del artículo 137 ya citado.

En el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia, teniendo en cuanta ademas las remisiones que esta efectúa al Informe Médico de Síntesis y propuesta de la EVI, el actor padece síndrome antifosfolipidico incluido en ensayo clínico con Q10; Ictus hace 12 años con afectación de la vía somestesica de MID. Asma con deterioro espirométrico moderado, resultando tal dolencia persistente y de difícil control, lo que le ocasiona disnea limitante de difícil control para cuyo tratamiento usaba CEPAP que ha sido retirada por cefalea persistente; ademas parece Cardiopatía isquémica estable, Glaucoma que le limita la AV a 0, 6 AO e Hipoacusia mixta, con perdida del 80%, lo que se recoge expresamente en el Informe Médico de Síntesis.

Pues bien, valoradas todas las dolencias del recurrente en su conjunto y, en la medida en que las limitaciones derivadas de su pluripatología inciden en su capacidad de inserción laboral, o dicho de otro modo en la capacidad de efectuar un trabajo lucrativo, resulta que los déficits anatómico funcionales que padece, se revelan de entidad tal, que es dable colegir que el estado secuelar del trabajador, ha de ser calificado de la I. Permanente Absoluta que postula según la definición que de este grado de invalidez contiene el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , pues sus deficiencias, todas ellas graves, auditivas, visuales, respiratorias, y las derivadas del síndrome antifosfolipidico, enfermedad autoinmune y sistémica que se asocia a trombosis venosas y trombosis arteriales que ya ha sufrido el trabajador actor (un infarto de miocardio y varios ictus que le han dejado como consecuencia inestabilidad en la marcha y parestesias en miembros superiores e inferiores), no le permiten asumir en condiciones de normalidad y eficacia, no solo las tareas de lo que ha sido su profesión habitual de autónomo carpintero, sino las de cualquier profesión u oficio, de manera que por acarrear la abolición totalmente de la capacidad de trabajo, al no dejarle vigentes aptitudes para ser empleadas en quehaceres laborales, ni siquiera correspondientes a trabajos de tipo sedentario y esfuerzo físico liviano, ha de entenderse que, por el momento y sin perjuicio de ulteriores mejorías que puedan dar lugar a revisión si la situación clínica del trabajador variara, deviene no correcto el reconocimiento de Incapacidad Permanente Total que efectúa la sentencia de instancia, resultando mas acorde con la situación clínica del trabajador la de Incapacidad Permanente Absoluta por encajar su situación en la prevista en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social .

Corolario de lo expuesto es la estimación del recurso que se estudia y la revocación de la sentencia de instancia que contiene las infracciones que se le imputan, con la consecuencia de estimar la demanda del trabajador para reconocerle en situación de Incapacidad Permanente Absoluta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Gumersindo , contra la sentencia dictada en los autos nº 922/15 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Córdoba , en virtud de demanda formulada por el citado actor , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que estimando la demanda promovida por el actor, debemos declarar y declaramos que D. Gumersindo se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común con derecho a las prestaciones económico asistenciales derivadas de tal situación en cuantía y efectos reglamentarios, condenado a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ello se derive, especialmente al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Sevilla a 22/06/17.