Sentencia SOCIAL Nº 1959/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1909/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1909/18-B Sent. Núm. 1959/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 17 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1959/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Aramark Servicios de Catering, S.L. contra la Sentencia
del Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla, autos nº 80/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jacobo contra Aramark Servicios de Catering, S.L., Ministerio Fiscal y Catering Brens, S.L., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- El actor, Jacobo , ha prestado sus servicios por cuenta de Catering Brens S.L. (antes Catering Aljarafe Brens S.L.) desde el 13 de septiembre de 2016, con la categoría de monitor, con jornada de dos horas diarias de lunes a viernes y con un salario de 333,10 € mensuales u 11,10 € diarios.

II .- El actor ha trabajado en el servicio de catering del comedor del colegio público Olivar de Quinto, el cual tenía adjudicado su empleadora por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía desde el 11 de agosto de 2016. Dicho servicio se presta durante el curso escolar, entre el 12 de septiembre y el 23 de junio, por 12 trabajadores (varios de ellos distintos a los que prestaron el servicio en el curso anterior), que tienen el carácter de fijos discontinuos. Catering Brens S.L. dio de alta al actor en Seguridad Social el 29 de septiembre de 2016, con el código correspondiente a un contrato para obra o servicio determinado.

III .- Convocada huelga para los días 14 al 18 de noviembre de 2016, se constituyó un comité de huelga para todos los centros de trabajo, integrado por 12 trabajadores, dos de los cuales, el actor y otra trabajadora, pertenecían al centro de trabajo del actor. El 10 de noviembre de 2016 se llegó a un acuerdo en el SERCLA, siendo desconvocada la huelga.

IV .- El 22 de noviembre de 2016 Catering Brens S.L. comunicó verbalmente al actor que cesaba en el trabajo.

VI .- Interpuesta el 15 de diciembre de 2016 papeleta de conciliación contra Catering Brens S.L. y contra Serunión S.A., empresa que el actor creía subrogada en la posición de su anterior empleadora, resultó intentado sin efecto el 20 de enero de 2017, interponiéndose demanda el 25 de enero de 2017.

VI .- El 19 de enero de 2017 Catering Brens S.L. cedió el servicio que venía realizando a la empresa Aramark Servicios de Catering S.L., acordando que el personal sería subrogado para la prestación del servicio contratado. Aramark Servicios de Catering S.L. ha subrogado a la totalidad de la plantilla.

VII .- El 21 de septiembre de 2017 el actor presentó escrito ampliando su demanda contra Aramark Servicios de Catering S.L.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Aramark Servicios de Catering, S.L., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Se impugna ante esta Sala la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla de fecha 7 de febrero de 2018 que, estimando la demanda origen de las actuaciones, declara nulo, por lesivo del derecho de huelga, el despido verbal de que fue objeto el actor el día 22 de noviembre de 2016 por parte de Catering Bress, S.L. y condena a Aramark Servicios de Catering S.L. a su inmediata readmisión, y de manera solidaria, a las dos empresas, a abonarle los salarios dejados de percibir desde su cese hasta su efectiva reincorporación, salvo los correspondientes al período anual de inactividad, así como la suma de 6.251 euros en compensación de los daños morales sufridos.

II.- Acude en suplicación Aramark formulando tres peticiones distintas, una principal, consistente en que se declare caducada la acción respecto de ella, y otras dos subsidiarias encaminadas sucesivamente a que el despido se califique de improcedente y a que en todo caso se le exima del pago de la indemnización adicional o se reduzca su importe. Se ha opuesto al recurso la contraparte que propugna su íntegra desestimación.



SEGUNDO.- I.- En apoyo de la pretensión primordial que ejercita la recurrente desarrolla dos motivos de distinta naturaleza: uno, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la ampliación del hecho probado séptimo de la sentencia a fin de dejar constancia de que en fecha 31 de enero de 2018 el actor accedió a una página web en la que aparecía la noticia, fechada el 19 de enero de 2017, de que Aramark era la sucesora de los contratos de Catering Bress, y otro, fundado en el párrafo c) de ese mismo precepto, en el que denuncia la infracción de los arts. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sosteniendo que el demandante conocía que se había producido un cambio de la empresa adjudicataria del servicio de comedor del centro educativo donde prestaba servicios y que con una mínima diligencia podría haber averiguado que Aramark se había hecho cargo de la concesión desde el 19 de enero de 2017, como muestra el resultado de la consulta realizada en Internet la víspera del juicio, por lo que no habiendo ampliado la demanda frente a ella hasta el 21 de septiembre de 2017, transcurrido en exceso el plazo de 20 días hábiles desde que se hizo cargo del servicio, la acción debe entenderse caducada en lo que a ella respecta.

II.- Con el fin de dar adecuada respuesta a los motivos articulados por la codemandada conviene establecer determinados criterios generales, deducibles de las consideraciones efectuadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias de 24 de febrero de 2005 (Rec. 582/04 ), 15 de noviembre de 2006 (Rec. 2764/05 ), 6 de marzo de 2012 (Rec. 1807/11 ) y 5 de mayo de 2016 (Rec. 2346/14 ). Son los siguientes: 1º) El art. 103.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social merece una interpretación extensiva a virtud de la cual su aplicación no se circunscribe a la situación que se produce cuando el demandante atribuye por error la cualidad de empresario a quien no lo es y en el juicio, o en otro momento anterior del proceso, se acredita la identidad como tal de un tercero, sino que comprende también aquella otra en que el trabajador, después de la presentación en plazo de la demanda contra la empresa que efectuó la extinción contractual impugnada, amplia la acción contra otra con base en el cambio en la titularidad de la empresa acaecido con posterioridad a la formulación de la demanda.

2º) En tal caso, el cómputo del plazo de caducidad respecto del pretendido cesionario comenzará en el momento en que el trabajador tenga constancia de que la transmisión se ha producido, pues obviamente sería contrario al principio de seguridad jurídica dejar abierta tal posibilidad a la exclusiva voluntad del demandante, sin acotarla en el tiempo 3º) La carga de la prueba de que el afectado tuvo conocimiento del traspaso en un momento anterior al que afirma, a partir del cual pueda contarse el plazo de caducidad, corresponde a quien esgrime la excepción.

III.- A la luz de las pautas expuestas ninguno de los motivos aducidos por la empresa recurrente puede ser acogido.

El actor fue despedido verbalmente por Catering Brens SL el 22 de noviembre de 2016 y la demanda, registrada el 25 de enero de 2017, la dirigió contra dicha empresa y contra Serunion S.A. alegando que era la nueva adjudicataria del servicio de restauración, señalándose el acto de juicio para el 28 de septiembre de 2017. El 21 de este último mes el trabajador presentó escrito de ampliación contra Aramark en el que puso de manifiesto que el día anterior había tenido conocimiento de que era dicha empresa quien finalmente se había hecho cargo de la contrata, por lo que el Juzgado acordó el aplazamiento del juicio.

Por consiguiente y de conformidad con lo previsto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para poder sostener con éxito que la acción frente a Aramark precluyó previamente a su ejercicio, dicha empresa debió haber demostrado que el actor tenía efectivo conocimiento del cambio operado desde una fecha anterior a la indicada, por lo que no habiéndolo hecho, la falta de acreditación debe perjudicar a la aquí recurrente y la caducidad no se puede apreciar. Así lo impone el principio 'pro actione' que obliga a rechazar esa excepción cuando no existe constancia cierta del transcurso del plazo para la ampliación de la demanda contra la alegada sucesora, sin que sea admisible, como pretende en definitiva la recurrente, imponer al trabajador la carga de consultar constantemente Internet para verificar si el nuevo concesionario era efectivamente Serunion S.A.

u otra empresa.

Las anteriores consideraciones determinan que la adición que propone la empresa carezca de relevancia para la decisión de la cuestión planteada y que no podamos compartir la censura jurídica que dirige a la sentencia de instancia.

Resta señalar que la empresa codemandada - que el 19 de enero de 2017 había firmado con Aramark un contrato de cesión de los lotes para la gestión del servicio público de comedor en determinados centros escolares, entre los que figuraba aquél en que estaba destinado el actor - el 27 de abril de 2017 tuvo conocimiento de la presentación de la demanda de despido por el actor (folio 19), por lo que pudo dirigirse al mismo, o la cesionaria, a los efectos pertinentes, lo que no hizo.



TERCERO.- I.- Al segundo tema que suscita el recurso, que como ya se indicado versa sobre la calificación del despido, dedica la mercantil codemandada un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica - primero y cuarto del recurso - que seguidamente serán examinados. No obstante, antes de proceder a su análisis se estima necesario dejar constancia de que la sentencia declara la nulidad del despido comunicado el 22 de noviembre de 2016 al actor por la anterior adjudicataria al apreciar una clara conexión temporal entre su pertenencia al Comité de huelga constituido en relación con el paro convocado para los días 14 a 18 de ese mismo mes, afectante a todos los centros de trabajo de la empresa, finalmente dejado sin efecto en virtud del acuerdo alcanzado el día 10 de noviembre, y el cese del actor, sin que dicho indicio fuese neutralizado de contrario.

II.- Con la exposición de estos datos y razonamiento estamos en condiciones de responder a la petición que formula Aramark para que se complete el tercero de los hechos declarados probados con la indicación de que el motivo de la huelga era el impago del salario de los meses de septiembre y octubre de 2016 a todos los trabajadores de la empresa (300), a los que en el caso del personal de cocina se sumaban tres mensualidades más, así como que en el pacto suscrito se estableció el pago aplazado de la deuda. La recurrente alega que la rectificación es relevante al evidenciar que la razón del cese del actor fue que su empleadora estaba inmersa en una grave crisis de liquidez y económica por lo que la rescisión del su contrato era una medida lógica dirigida a la reducción de los costes. Sobre la base de esta consideración erige la denuncia de infracción de los arts. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

III.- De conformidad con lo previsto en el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, una vez acreditada en el caso la existencia de indicios sólidos de la vulneración del derecho fundamental de huelga por parte de Catering Bress - la proximidad temporal entre la actuación del demandante como miembro del comité de huelga y su cese así como la forma verbal del despido sin invocación de causa alguna -, carga que la recurrente no cuestiona haya satisfecho el actor en términos que permitan activar la segunda parte de la regla, recae sobre la parte demandada la de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios mediante la acreditación de que la decisión de su antecesora de poner fin a la relación laboral que le unía al demandante obedeció a causas objetivas y fundadas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración del derecho fundamental invocado, así como de que las mismas tuvieron entidad suficiente para adoptar la medida.

Pues bien, la empresa que despidió al actor no compareció en el acto de juicio, no cumpliendo la responsabilidad probatoria que le incumbía, sin que la razón que hace valer la codemandada para justificar la causa lícita del cese permita contrarrestar los indicios anteriormente reseñados.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que a Catering Bress le había sido adjudicada la gestión del servicio con efectos del mes de septiembre de 2016 por lo que en defecto de otros elementos de convicción no parece plausible que el impago de los salarios de ese mes y del siguiente obedeciese a una grave crisis de liquidez y económica.

Tampoco apunta en ese dirección el hecho de que el pacto de fin de huelga suscrito el 10 de noviembre de 2016 se comprometiese a abonar cuatro días después los salarios anteriores al 30 de septiembre de 2016, el día 30 de noviembre los del mes de octubre y entre el 5 y el 10 de enero de 2017 los del mes de diciembre de 2016, plazos que no se alega ni acredita hubiese incumplido.

En todo caso, y a mayor abundamiento, el hecho de que el impago de salarios pudiese obedecer a dificultades económicas o de tesorería no bastaría para descartar el quebrantamiento del derecho de huelga al no concurrir ninguna circunstancia que permita vincular esos supuestos problemas con la decisión de cesar al actor puesto que: a) el despido fue verbal y no estuvo fundado en razón alguna, económica o de otra índole; b) no existe constancia y ni tan siquiera se aduce que la empresa extinguiese el contrato de ningún otro empleado de los 300 que integraban su plantilla; c) no existe relación entre el tamaño de la empresa y la reducción de costes laborales que representa el despido de un trabajador cuyo salario asciende a 333,10 euros mensuales.

IV.- La falta de prueba de que la decisión extintiva impugnada obedeciese a causas reales y proporcionadas determina que los indicios aportados por el demandante haya de desplegar toda su operatividad para declarar que su cese tuvo por finalidad represaliarle por su intervención como miembro del comité de huelga y en definitiva por el ejercicio del derecho fundamental consagrado en el art. 28.2 de la Constitución .

Cuanto se deja expuesto determina que la toma en consideración de los extremos alegados en el motivo de revisión fáctica, cuya incorporación procede con las puntualizaciones señaladas, no pueda servir de base para acoger el dedicado al examen del derecho aplicado, cuya desestimación se impone al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción que se le imputa.



CUARTO.- I.- El tercer y último punto de discrepancia de la entidad codemandada con la sentencia de instancia radica en la cuantificación del daño moral sufrido por el demandante como consecuencia de la violación del derecho de huelga por considerar improcedente y subsidiariamente excesiva la suma de 6.251 euros establecida por el Juzgado de lo Social por tal concepto, utilizando como criterio orientador el importe de la multa con que podría haber sido sancionadado la empresa Catering Brens con arreglo a los artículos 8.12 y 40.1.c) de la LISOS , en su grado mínimo y en su importe más bajo.

La recurrente, con invocación del art. 183 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción como infringido, sostiene que no ha lugar a indemnización alguna dado que la huelga no se llegó celebrar y que el único perjuicio acreditado consistió en la pérdida del puesto de trabajo, que quedó reparado con la readmisión y que en todo caso su importe debe reducirse a 660 euros, equivalente a dos meses de salario, que estima más ajustado.

II.- El precepto que se cita como conculcado dispone en su apartado 1 que cuando la sentencia dictada en el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales 'declare la existencia de la vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales o libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'.

La norma ha sido interpretada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremoe entre otras en sentencia de 25 de enero de 2018 (Rec. 30/17 ) en el sentido de que al anudar la violación del derecho fundamental a la existencia de un daño moral y a su compensación mediante el abono de una indemnización, asume que la propia lesión del derecho comporta la existencia de un daño moral indemnizable sin necesidad de que el afectado aporte indicios o puntos de apoyo a efectos de acreditar su realidad y asentar la condena a su reparación.

En el supuesto de autos el hecho de que el paro no se llegase a realizar por haberse llegado a un acuerdo unos días antes del fijado al efecto no borra la actuación anticonstitucional de Catering Bres de represaliar al actor por su cualidad de miembro del comité de huelga y por la actuación desplegada en tal condición, y el daño moral se identifica con el impacto o sufrimiento psiquico o espiritual que le produjo al actor el acto de retorsión empresarial, lesivo de su derecho fundamental a la huelga, que es resarcible con independencia de las consecuencias patrimoniales representadas por la pérdida del puesto de trabajo y consecuentamente de la contraprestación salarial.

Cuanto se deja expuesto conduce a rechazar la pretensión principal deducida por la mercantil codemandada en el quinto y último motivo de su recurso.

III.- La petición subsidiaria tampoco puede prosperar. El art. 183.2 de la Ley Reguladora preceptúa que el órgano jurisdiccional que conozca de litigio de tutela se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, atribuyendo a la indemnización por atentar contra derechos fundamentales no sólo una función resarcitoria, sino también la de prevención general.

Dicho esto, la fijación de su importe utilizando a título orientativo la cuantía de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para la infracción acreditada en el caso enjuiciado ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( sentencia 247/2006 de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en numerosas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (entre las más recientes, sentencia de 8 de mayo de 2019, Rec. 42/18 ).

La resolución de instancia se atuvo a ese criterio fijando una indemnización equivalente a la multa prevista para la infracción muy grave cometida por la empresa en su grado mínimo y en la parte más baja de la horquilla, cuantía que no resulta manifiestamente desproporcionada y no puede ser corregida por por la Sala al respetar escrupulosamente lo dispuesto en el art. 183.2 de la Ley Reguladora que atribuye al órgano judicial la facultad de fijarla prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa.



QUINTO.--I. Cuanto se deja razonado conduce a la confirmación de la sentencia impugnada y al rechazo del recurso formulado por la empresa codemandada.

II.- Atendiendo a lo prevenido en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso trae consigo que una vez firme esta resolución Aramark haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta fase del proceso cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Aramark Servicios de Catering, S.L. contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla en los autos nº 80/2017, segueidos a instancia de D. Jacobo frente a la ahora recurrente y Catering Brens, S.L., en el que también ha sido parte el Ministerio Fiscal, en Impugnación de despido y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil recurrente la obligación de abonar al Letrado Sr. Guerra Luna la cantidad de 600 euros, más IVA, en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1909-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.