Sentencia SOCIAL Nº 196/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 190/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 6 Solairua
Pamplona/Iruña 31011
Teléfono: 848.42.40.76 - FAX 848.42.43.13
Email: tsjsocna@navarra.es
TX008
Procedimiento: RECURSOS DE SUPLICACIÓN
Nº Procedimiento: 0000190/2019
NIG: 3120144420180002638
Resolución: Sentencia 000196/2019
Seguridad Social 0000780/2018 - 00
Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña
ILMO. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DÍEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CATORCE DE JUNIO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 196/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por doña Carlota , en nombre y representación de
MANCOMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3
de Pamplona/Iruña sobre RECARGO PRESTACIONES POR ACCIDENTE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por doña Concepción , en representación de la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 , la cual fue subsanada y ampliada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare nula la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 18 de mayo de 2018, no habiendo incurrido la demandante en infracción alguna y por lo tanto que no proceda el pago del recargo. Subsidiariamente, si el Juzgado considera adecuada la Resolución dictada por el INSS, debiendo proceder la demandante al pago del Recargo de prestaciones, esta parte solicita que ese recargo se reduzca al 30 por 100. En ambos casos, condenando al trabajador codemandado a estar y pasar por esta declaración.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda sobre impugnación de recargo de prestaciones deducida por MANCOMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y Geronimo , debo absover y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: 'La Inspección Provincial del Trabajo y Seguridad Social de Navarra remitió a la Dirección Provincial del INSS un escrito de iniciación de actuaciones sobre recargo de prestaciones en relación a la enfermedad profesional por exposición al asbesto del trabajador D. Geronimo (escrito de iniciación que obra unido a los autos y que se da por reproducido).- La Dirección Provincial del INSS, previa propuesta del EVI, dicta resolución el 18 de mayo de 2018 en la que declara la existencia de la responsabilidad de la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 , por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el proceso de enfermedad profesional sufrido por D. Geronimo , diagnosticado de enfermedad profesional debido al asbesto el 30 de enero de 2017, y determinando que las prestaciones que traigan causa de tal enfermedad profesional sean incrementada en un 50% con cargo a las MANCOMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 .- Interpuesta reclamación previa, es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 6 de agosto de 2018.-

SEGUNDO.- El trabajador D. Geronimo ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta de la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 desde el 1 de julio de 1983, con la categoría de peón, desarrollando su trabajo como operario en la sección de mantenimiento, y ostentando al tiempo del inicio del expediente administrativo la categoría profesional de encargado de mantenimiento.- Las tareas que debía ejecutar el trabajador en la sección eran las propias del mantenimiento de las redes y supervisión de las instalaciones, habiendo quedado expuesto al amianto por las tareas que ejecutaba en fontanería, consistente en la reparación, corte o sustitución de tuberías de fibrocemento, lo que realizó hasta el año 2010. Al menos desde 2010 el mantenimiento de las tuberías con fibrocemento se subcontrató con una empresa inscrita en RERA.- La MANCOMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 utilizó el amianto y el trabajador estuvo expuesto al realizar los trabajos encomendados de reparación, corte o sustitución de las tuberías de fibrocemento, sin que la MANCOMUNIDAD, estando en vigor la Orden de 21 de julio de 1982, y la posterior de 31 de octubre de 1984, por el que se aprueba el Reglamento sobre trabajos de riesgo en amianto, hubiera realizado mediciones ambientales tendentes a determinar el nivel de exposición a las fibras de asbestos a las que estaban expuestos los trabajadores y, en concreto, el demandante. Dicha MANCOMUNIDAD no consta que efectuase ninguna medición de la concentración ambiental en los puestos de trabajo asignados al actor, o que realizase la toma de muestras y recuento de fibras por personal técnico competente, y mucho menos que los eventuales muestreos ambientales hayan sido registrados en un Libro de registro y la ficha clínica de cada trabajador. No consta que dicha MANCOMUNIDAD haya cumplido con la obligación específica y control o evaluación ambiental de los puestos de trabajo en los términos indicados, ni tampoco que hubiera dado equipos de seguridad a los trabajadores para evitar la exposición a las fibras de asbesto.- En el historial médico-laboral de D. Geronimo consta un reconocimiento médico realizado el 31 de marzo de 1995, y otros reconocimientos practicados anualmente, pero sin que se haya seguido en la MANCOMUNIDAD el protocolo para trabajadores expuestos al riesgo de amianto hasta el año 2010 y, en concreto, solo a partir del reconocimiento de 6 de julio de 2010.- Tampoco consta que haya cumplido la MANCOMUNIDAD las exigencias derivadas del riesgo de exposición al amianto en orden a cumplir la normativa en materia de vestuarios y ropa de trabajo o puesta a disposición de los trabajadores de equipos que evitaran la exposición al amianto, o cualquier otra medida de seguridad para prevenir el riesgo de la exposición a las fibras de asbesto, presentes en el ambiente laboral y en las tareas que tenía encomendadas el trabajador.-

TERCERO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el informe de 11 de mayo de 2010 del INSL en relación a las mediadas a adoptar por parte de la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 en materia de seguridad y salud en trabajos con riesgo de exposición a amianto.- En dicho informe con referencia a encargados de mantenimiento y regadío en la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 , se indica que la evaluación inicial de riesgos ha sido realizada y actualizada en agosto de 2004 y mayo 2007 por el servicio de prevención, y que las tareas descritas para el puesto de encargado de mantenimiento consta la de trabajados de fontanería, reparación o sustitución de tuberías, identificándose entre los riesgos en de exposición de agentes químicos al realizar esos cortes de tuberías de fibrocemento por la existencia de fugas o sustitución de tramos de red. Hace referencia a que la evaluación de riesgos propone entre otras medidas la inscripción en el registro de empresas con riesgo de amianto, así como establecer un plan de trabajo que debe someterse a la aprobación de la autoridad laboral. Añade que en junio de 2005 se llevaron a cabo mediciones higiénicas para determinar la exposición de fibras de amianto en el puesto de encargados de mantenimiento, destacando que las tareas de corte, reparación o sustitución de las tuberías de fibrocemento se realiza con sierras manuales o de disco, y que durante las tareas de corte se generan fibras de amianto en el ambiente de trabajo. También se recoge que la muestra tomada durante la operación del corte con sierra manual se obtuvo la exposición diaria de 0,001 fibras por centímetro cúbico, muy inferior al valor límite que estaba establecido en aquella fecha de 2005 en 0,3 fibras por centímetro cúbico, según la Orden de 31 de octubre de 1984, que aprueba el Reglamento sobre seguridad en los trabajos con riesgo de amianto. Y que en la muestra correspondiente al corte con sierra de disco, no se pudo realizar el recuento de fibras por exceso de polvo recogido en el filtro, por lo que quedaba pendiente para una evaluación posterior, lo que no se realiza hasta una toma de muestras en septiembre de 2009, que da lugar al mismo resultado de que la muestra no ha podido ser analizada debido al exceso del polvo recogido. En todo caso, el informe del 2005 se recoge la necesidad de inscribir a la empresa en el Registro de empresas con riesgo de amianto y efectuar los controles médicos preventivos de los trabajadores, sin que hasta la fecha de informe el INSS - 11 de mayo de 2010- la MANCOMUNIDAD haya aplicado ninguna medida referente a la inscripción en el Registro de empresas con riesgo de amianto y de adoptar las medidas de vigilancia de salud de los trabajadores, incluidas en las evaluaciones de riesgo antes indicadas.- Se recoge también en ese informe del INSL que es a partir de septiembre de 2009 cuando la empresa ha comunicado verdaderamente la prohibición de realizar intervenciones en tuberías de fibrocemento, y que la intención de la MANCOMUNIDAD es subcontratar la ejecución de este tipo de tareas, siendo aprobado en abril de 2010 por la autoridad laboral de Navarra el plan de trabajo único de carácter general presentado por la empresa TALLERES OVEJAS BEHAMONTE, SL, para intervenciones no programables de materiales con amianto por cuenta de la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 .-

CUARTO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal derivado de la contingencia de enfermedad profesional el 30 de enero de 2017, con el diagnostico de asbestosis.- Por resolución del INSS de fecha 27 de septiembre de 2018, previo dictamen el EVI de fecha 6 de julio de 2018, se ha reconocido a D. Geronimo afecto de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común. No obstante, el propio trabajador ha presentado escrito solicitando que se declare que la contingencia de la incapacidad permanente absoluta es la enfermedad profesional por presentar una adenocarcinoma pulmonar por la exposición al amianto.- El informe del medico evaluador de fecha 4 de septiembre de 2018 aparece recogida como contingencia de la enfermedad profesional'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la Procuradora Sra. Concepción , en representación de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que lo interpreta.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado únicamente por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de lo Social desestima la demanda sobre impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad interpuesta por la 'Mancomunidad de Aguas DIRECCION000 ' contra el INSS y D. Geronimo , absuelve a los demandados de las peticiones deducidas en su contra, y confirma las resoluciones administrativas objeto de impugnación.

Frente a esta sentencia, la defensa letrada de la 'Mancomunidad de Aguas DIRECCION000 ' recurre en suplicación, planteando el recurso sobre la base de la alegación de dos motivos distintos, a través de los cuales pretende corregir el relato fáctico de la sentencia recurrida y cuestionar el derecho aplicado en ella.



SEGUNDO: El primer motivo suplicatorio se ampara procesalmente en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , y mediante el mismo se solicitan seis variaciones fácticas distintas que deben ser objeto de respuesta diferenciada.

a) Petición de revisión del segundo párrafo del hecho probado segundo.

La primera petición revisora se concreta en el intento de añadir al párrafo segundo del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, una frase con el siguiente contenido: 'dichas labores de fontanería se realizaban de forma esporádica una vez cada tres meses aproximadamente'.

El sustento para dicha adición se sitúa por quien recurre en informe emitido por la Inspección de Trabajo obrante al folio 231 de las actuaciones, así como en la propia resolución del INSS que consta a los folios 9 y siguientes de lo actuado, resolución en donde también se refleja el informe de la Inspección al que hemos hecho referencia.

Pues bien, la solicitud de revisión no puede acogerse por varias razones: 1º.- Porque el Informe y la resolución que sirven de base al pedimento han sido contemplados, analizados y valorados por el Juzgador de instancia sin que en dicha valoración esta Sala aprecie error alguno susceptible de ser corregido.

Efectivamente, el fundamento de derecho primero de la resolución controvertida establece que los hechos declarados probados 'resultan acreditados con el examen y valoración conjunta de la prueba practicada, consistente en los documentos aportados por las partes litigantes, incluyendo los que obran en el propio expediente administrativo, así como con la prueba testifical del compañero del demandado que ha prestado servicios durante más de 26 años en la Mancomunidad demandante y ha descrito las tareas que realizaba el trabajador demandado y el propio testigo, así como la exposición a las fibras de asbesto y al amianto al realizar las tareas de reposición, sustitución o corte de tuberías de fibrocemento' . De esta forma, los documentos en los que se funda la petición han sido objeto de expresa valoración judicial junto con el resto de la prueba practicada, sin que, como hemos apuntado, se aprecie error en tal valoración.

2º.- Porque la adición propuesta resulta innecesaria por repetitiva. La resolución obrante a los folios 9 y siguientes de las actuaciones, en la que se deja constancia del dato que pretende introducir la parte recurrente, se tiene por reproducida en su integridad en el hecho probado primero de la decisión recurrida, con lo que la adición propuesta no resulta necesaria.

3º.- Porque el añadido pretendido carece de trascendencia para el resultado del litigio. Es un hecho incuestionado que la actividad propia del demandante era la de mantenimiento, reparación y sustitución de tuberías de fibrocemento y que la ejecución de tal actividad llevaba consigo la exposición al amianto desde que el trabajador demandado ingresó en la empresa en 1983. De este modo, la determinación del concreto tiempo de exposición, que por otro lado se producía siempre que se realizaban estas tareas, carece de trascendencia para influir en las resultas del pleito.

4º.- Porque el dato que pretende proporcionar la parte recurrente se ve contradicho en el Informe del INSL (folios 24 y 243) lugar en donde, al describir el puesto del trabajador demandado, establece una frecuencia de actuación muy superior a la recogida en el texto que se pretende introducir.

5º.- Porque la prueba testifical practicada, a la que el Juzgador de instancia dota de especial relevancia, no efectuó las limitaciones temporales en el trabajo a las que se refiere la modificación postulada.

6º.- Porque de estimarse la solicitud de revisión, la sentencia incurriría en una incongruencia interna difícilmente justificable al contradecir los datos que con valor fáctico aparecen en relación con esta cuestión en los fundamentos de derecho primero y cuarto de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, la petición se rechaza.

b) Petición de modificación de las dos últimas frases de párrafo tercero del hecho probado segundo.

En el motivo se pretende sustituir las frases referidas por el siguiente texto: 'Consta que dicha MANCOMUNIDAD encargó el servicio de prevención (FREMAP) a realización de un informe de higiene industrial en el que consta que existe una exposición potencial al fibras por parte de los trabajadores durante la tareas de corte, ya sea con sierra de disco o manual y que los trabajadores disponen y utilizan máscaras con filtro de protección FFP3, guantes y buzo tipo 5 y 6.

En la muestra tomada durante la operación de corte con sierra manual se obtuvo una exposición diaria muy inferior al valor límite (Orden 31 octubre 1984).

En relación con las operaciones de corte con sierra de disco, las distintas mediciones no han podido analizarse por el exceso de polvo'.

La modificación solicitada se fundamenta en el informe de INSL (folios 23 y 24) así como en el informe de higiene industrial que consta en los folios 25 a 30 de las actuaciones.

Tampoco en este caso la solicitud revisora puede ser acogida por diversas razones: 1º.- Porque el informe del INSL se tiene por reproducido en su integridad en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, con lo que cualquier referencia a su contenido resulta innecesaria al constar aquel, siquiera sea por remisión, en el relato de hechos de la sentencia.

2º.- Porque, a su vez, el mencionado hecho probado tercero ya se encarga de recoger los datos de hecho que pretenden ser introducidos a través de este motivo de suplicación.

3º- Porque la variación pretendida se sustenta en informes muy posteriores a la fecha de ingreso del demandante en la empresa y, por tanto, muy posteriores a la fecha de exposición inicial del trabajador al amianto, a lo que hay que añadir que en el informe de Fremap, base para la solicitud, se establece de forma expresa que se han realizado dos muestreos, uno de ellos en tareas de corte con sierra de disco y el otro con en tareas de corte con sierra manual, siendo lo cierto que en el muestreo de corte con sierra de disco el exceso de polvo recogido no permitió siquiera realizar el recuento de fibras de amianto, con lo que el informe no puede considerarse concluyente a esos efectos. A su vez, el recurso omite que en el informe se propusieron medidas preventivas concretas incumplidas por la recurrente, circunstancia que unida a lo anteriormente dicho hace que las afirmaciones del texto que se quiere sustituir (ausencia de mediciones de la concentración ambiental, registro de las mismas, falta de toma de muestras e incumplimiento empresarial de las obligaciones de control y evaluación ambiental) deban considerarse, como así ha sido, hechos efectivamente probados.

La petición, por lo dicho, fracasa.

c) Petición de modificación del hecho probado segundo in fine.

En el recurso también se pretende sustituir la última manifestación del hecho probado segundo por otra en la que se establezca que: 'Consta que dicha MANCOMUNIDAD ha puesto a disposición de los trabajadores y utilizan máscaras con filtro de protección FFP3, guantes y buzo tipo 5 y 6'.

Este cambio tiene como soporte el informe del INSL que obra a los folios 23 y 24, el informe de higiene industrial de los folios 25 a 30, y los documentos existentes en los folios 61 y 61 vuelto.

Como ocurriera con las anteriores peticiones, la presente no puede tampoco acogerse dada su falta de trascendencia para modificar el resultado del litigio y por el hecho de que los documentos en los que se basa la petición han sido objeto de valoración judicial. La entrega de esos materiales, negada por el trabajador, de haberse producido, lo habría sido en años muy posteriores a la fecha de inicio de prestación de servicios por parte del trabajador para la empresa recurrente, desconociéndose si la puesta a disposición afirmada se llevó a la práctica de forma efectiva y correcta o no.

d) Solicitud de modificación del párrafo cuarto del hecho probado segundo.

En el motivo se propone que se deje constancia de que la mancomunidad ha aplicado en los reconocimientos médicos periódicos el protocolo de amianto desde el año 2004, sustituyendo por este texto las referencias que a este respecto se hacen en el hecho que se quiere variar.

La solicitud se basa en los documentos que aparecen a los folios 18 y 19 de lo actuado.

Pues bien, el propio texto cuya introducción se pide permite afirmar que al trabajador demandado, a lo sumo, solo se aplicó el protocolo del amianto en el reconocimiento médico que le fue realizado en el año 2004, sin que tales protocolos, en el mejor de los casos, se le aplicaran en los reconocimientos médicos efectuados con posterioridad. A mayores, el contenido del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, con evidente valor de hecho probado y cuyo contenido no se discute, recoge con precisión los reconocimientos a los que se ha sometido el trabajador y la negación de la realización de protocolos específicos para trabajadores expuestos al amianto hasta el año 2010, datos que se extraen del historial médico-laboral del demandado y que contradicen las alegaciones de la recurrente.

e) Petición de adición de un nuevo hecho probado.

La parte recurrente, con base en el documento obrante al folio 67 de los autos, pretende introducir un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de lo siguiente: 'Existe un total de 19 operarios que desde el año 1949 han venido prestando servicios en la MANCOMUNIDAD con la categoría de encargados-fontaneros'.

Pues bien, este dato carece de relevancia alguna a la hora de enjuiciar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, careciendo de cualquier relevancia en el dictado de la presente resolución.

f) Petición de adición de un nuevo hecho probado.

Por último, y con sustento en el documento obrante a los folios 59 y 60 de las actuaciones, se solicita la introducción en el relato fáctico de la sentencia recurrida, de un nuevo hecho con el siguiente contenido: 'Consta que los trabajadores al servicio de la MANCOMUNIDAD han recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales, y, en concreto, en relación con el amianto, folio 59, vuelto'.

Pues bien, el documento en el que se basa la petición acredita que el trabajador demandado acudió, junto con otros cinco trabajadores, a un curso celebrado el 28/10/2005 en el que, durante dos horas fueron ilustrados sobre cuestiones preventivas en materias tan dispares con zanjas, señalización de obras, escaleras portátiles, espacios confinados, herramientas manuales, productos químicos, manipulación manual de cargas y, también, amianto.

De esta forma, es más que evidente que, ni por la duración del curso, dos horas, ni por las materias amplias y dispares sobre las que versó, puede atribuirse a la participación del trabajador en el mismo ningún tipo de trascendencia que pueda aliviar la posible responsabilidad empresarial en el incumplimiento de medidas de seguridad, o graduar la trascendencia de su incumplimiento en un tema como el que ahora es objeto de discusión.

La petición se rechaza de plano.



TERCERO: El último motivo del recurso se destina a censurar jurídicamente la sentencia de instancia, en el entendimiento de que tal resolución infringe el artículo 163 de la LGSS .

La parte que recurre considera que la aplicación del precepto que se dice infringido y de la doctrina contenida en las sentencias que se citan, determina que deba ser estimada la pretensión subsidiaria deducida por la Mancomunidad a través de su escrito inicial de demanda, postulando -en consecuencia- que la cuantía del recargo de prestaciones que debe soportar la empresa se sitúe en el 30% y no en el 50%.

En relación con el planteamiento suplicatorio descrito debemos hacer en este momento las siguientes precisiones: la primera, que la referencia normativa efectuada en el recurso ( artículo 163 LGSS ), debe entenderse hecha al artículo 164 de ese texto legal, lugar en donde se regula el recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional; y la segunda, que como ya hemos apuntado, el objeto del recurso queda limitado a la determinación de la cuantía porcentual del recargo impuesto a la empresa demandante, lo que conlleva el implícito reconocimiento de que la recurrente, en su actuar, ha incumplido normas de seguridad susceptibles de provocar la imposición de un recargo en las prestaciones que pueda percibir el trabajador demandado.

Sobre este planteamiento y al objeto de dar respuesta a la cuestión controvertida, no está de más recordar que, siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo, el artículo 164 del actual TRLGSS dispone: 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica.

A este respecto la jurisprudencia unificadora ha sentado las siguientes líneas generales básicas: a) El recargo, como ya hemos expuesto, ostenta un carácter sancionador para el empresario y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser, en principio, interpretado restrictivamente.

De todos modos, no puede negarse la naturaleza compleja de esta institución pues responde a una triple finalidad preventiva, sancionadora y resarcitoria, esta última cada vez más preponderante, que permite su conceptuación como una indemnización punitiva.

b) Se afirma que el recargo en su vertiente de pena o sanción que se añade a una prestación previamente establecida, sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

c) Se trata de una responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario.

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta'.

Sobre la base de lo dicho, puede sostenerse que la finalidad del recargo es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables por tanto, al 'empresario infractor', que es el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas podría haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

Se pretende de esta manera impulsar coercitivamente y de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 164.1 del TRLGSS establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 ), la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado ( Sentencias de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 )'.

Así pues, el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el artículo 164 de la LGSS , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral, ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo, debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo.

Pues bien, en el caso analizado y a la luz de la prueba practicada en juicio y adecuadamente valorada por la Juez de instancia, es evidente el incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, así como que tal incumplimiento tiene relación causal con la situación invalidante reconocida al trabajador demandado. Este incumplimiento empresarial, como hemos tenido ocasión de establecer antes, es un hecho reconocido por la propia Mancomunidad recurrente, cuando en su recurso tan solo persigue el dictado de un pronunciamiento en el que se reduzca el porcentaje de recargo inicialmente declarado.

En relación con la solicitud contenida en el recurso (reducción del porcentaje de recargo) debemos considerar que el artículo 164 LGSS no contiene un criterio preciso de atribución del recargo pero si una directriz general para su concreción que es la 'gravedad de la falta', y tal configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional pueda ser controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Y tal 'manifiesta desproporción' se aprecia, según señala la STS de 4 de marzo de 2014 (recud. 788/2013 ) 'al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para una infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'.

De todos modos, y como decimos, la cuantía porcentual ha de ser proporcional a la gravedad de la falta cometida, que es el criterio legal conforme al cual debe fijarse aquel, debiendo ponderarse en cada caso concreto la gravedad de la infracción cometida conforme a los conceptos normativos establecidos a tal efecto por la legislación preventiva.

Teniendo en consideración todo lo expuesto hasta ahora, esta Sala solo puede compartir los acertados razonamientos y conclusiones a las que llega el Juzgador de instancia en la resolución recurrida. Esta consideración no es gratuita sino que se sustenta en lo siguiente: El inalterado relato de hechos probados que contiene la sentencia controvertida y las manifestaciones que con valor fáctico se contienen en su fundamentación confirman que: 1º.- El trabajador demandado ha venido prestando sus servicios para la Mancomunidad recurrente desde el 1 de julio de 1983 ostentando, primero la categoría de peón y después, al tiempo de inicio de expediente administrativo, la de encargado de mantenimiento.

2º.- Las tareas que el trabajador debía realizar eran las propias del mantenimiento de redes y supervisión de instalaciones.

3º.- El trabajador ha quedado expuesto al amianto por las tareas que ejecutaba en fontanería consistentes en la reparación, corte o sustitución de tuberías de fibrocemento desde el inicio de la prestación hasta el año 2010.

4º.- La Mancomunidad recurrente utilizó el amianto y el trabajador estuvo expuesto al mismo al realizar los trabajos encomendados de reparación, corte y sustitución de fibrocemento, sin que la recurrente, estando en vigor la Orden de 21 de julio de 1982, y la posterior de 31 de octubre de 1984, hubiera realizado mediciones ambientales tendentes a determinar el nivel de exposición a las fibras de asbestos a las que estaba expuesto el trabajador.

5º.- No existe constancia de que la Mancomunidad recurrente efectuase ninguna medición ambiental en los puestos de trabajo asignados al trabajador, ni que realizase la toma de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente. Tampoco hay constancia de que haya registrado los eventuales muestreos en un libro registro o en la ficha técnica de cada trabajador.

6º.- No existe constancia de que la Mancomunidad haya cumplido la obligación de dar equipos de seguridad a los trabajadores para evitar la exposición a las fibras de asbesto, ni que se hayan seguido las exigencias derivadas del riesgo de exposición al amianto en orden a cumplir la normativa en materia de vestuarios y ropa de trabajo o cualquier otra medida de seguridad para prevenir el riesgo.

7º.- En los reconocimientos médicos del trabajador no se han seguido los protocolos para trabajadores expuestos al riesgo de amianto hasta el año 2010.

8º.- El trabajador padece una patología derivada de enfermedad profesional, con el diagnóstico de asbestosis, habiendo sido reconocido afecto de una incapacidad permanente absoluta.

De esta forma, la prueba practicada en juicio confirma que el trabajador demandado quedó expuesto al amianto durante la relación mantenida con la Mancomunidad que ahora recurre, y que la Mancomunidad no adoptó las medidas de seguridad a que estaba obligada, quedando acreditada la falta de adopción de medidas preventivas y de seguridad frente a la exposición al amianto, así como la falta de adopción de las exigencias en orden a la vigilancia de la salud de los trabajadores afectados. Así, la Mancomunidad ha incumplido las exigencias legales sobre evaluación y control del ambiente de trabajo; no ha adoptado medidas técnicas generales de prevención, ni medidas organizativas a este respecto; no ha acreditado las condiciones de utilización de equipos de protección, ni la adopción de medidas adecuadas de higiene personal y protección individual; ha obviado las disposiciones específicas para la realización de actividades con exposición al amianto y los planes de trabajo previos a la realización de tales actividades; no acometiendo tampoco las exigencias en ,materia de vigilancia de la salud e inscripción en el registro de empresas con riesgo de exposición al amianto.

Estos incumplimientos conforman una flagrante contravención de la normativa aplicable. El trabajador inició la prestación de sus servicios para la Mancomunidad recurrente el 1 de julio de 1983, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Orden de 21 de julio de 1982. Esta norma contiene una reglamentación específica en relación a la realización de trabajos en los que existe contacto con el amianto y sus especificaciones han sido sistemáticamente incumplidas por la parte que ahora recurre al no efectuar las evaluaciones ambientales allí especificadas, ni la llevanza de los libros registros y fichas técnicas de cada trabajador. A su vez, la recurrente ha omitido el cumplimiento de los requerimientos establecidos en la Orden de 31 de octubre de 1984, en relación a los límites de la exposición ambiental, no existiendo constancia de que la Mancomunidad, que utilizaba en aquellas fechas el amianto, realizara las mediciones requeridas para determinar la concentración ambiental de fibras de amianto o que realizara el estudio exigido en dicha Orden Ministerial. A su vez, la recurrente, como consta en autos, incumplió las exigencias sobre reconocimientos médicos sin que se le realizaran protocolos específicos para trabajadores expuestos al amianto hasta el año 2010, y ello, pese a que en el año 2005 el servicio de prevención de Fremap había ya propuesto a la empresa su inscripción en el registro de empresas con riesgo de exposición al amianto, y la llevanza de un registro de datos y evaluación ambiental que no se hace hasta cinco años más tarde.

De lo expuesto se infiere la infracción de medidas de seguridad por parte de la Mancomunidad que ahora recurre, la relación causal de tal incumplimiento con la enfermedad padecida por el trabajador, y la absoluta falta de cumplimiento por parte de la recurrente de la normativa específica en materia de prevención, lo que determina la extrema gravedad del comportamiento empresarial y de la falta cometida, y por ello, la justeza del porcentaje de recargo establecido en la sentencia recurrida.

El recurso, por lo dicho, se desestima.



CUARTO: Ha de disponerse la condena al recurrente a abonar al impugnante de su recurso la cantidad de 500,00 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la 'MANCOMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 ', frente a la Sentencia nº 50/19, dictada en fecha 18 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra , y correspondiente al procedimiento referenciado con el nº 780/18, seguido por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Geronimo , en reclamación sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, CONFIRMANDO LA SENTENCIA de instancia en su integridad y condenando a la recurrente a abonar al letrado de la parte impugnante del recurso la cantidad de 500,00 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.