Sentencia Social Nº 1962/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1801/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1801/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/000711

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0000711

SENTENCIA Nº: 1962/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Donostia-San Sebastián, de fecha diecinueve de junio de dos mil trece , dictada en los autos núm. 147/13, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante, nacido el NUM000 /1958, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de montador de muebles.

2).- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.890,10 euros y 27 de diciembre de 2012, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

3).- El demandante presenta los siguientes padecimientos, que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

En cuanto a la exploración del aparato locomotor, el demandante refiere dolor lumbar, sobre todo del lado derecho. Actualmente no irrradiación a extremidad inferior derecha, que sí lo hace en períodos de reagudización. A la exploración médica el actor presenta marcha correcta y autónoma, puntillas y talones posible, sin claudicación. monopodal alternante, posible y estable. Flexión dorso lumbar limitada, dds 25 cm, refiere dolor en zona lumbar. Actualmente no se objetivan signos de compromiso neurológico, Lassegue y Bragard negativos bilateralmente, no alteraciones en la sensibilidad, Rot presentes, fuerza conservada.

En cuanto a las extremidades inferiores, sin limitación funcional, fuerza y destreza manual conservadas bilateralmente.

El demandante se encuentra en la actualidad pendiente de comenzar rehabilitación, actualmente toma zaldiar (1-1-1), y myolastan (1/2-0-1).

Por lo que se refiere a la resonancia magnética de la columna lumbar de fecha 23/09/2011 en la columna lumbar: espondiloartrosis lumbar, principalmente a expensas de los discos, rectificación secundaria del contorno ventral del saco dural L2-L3, leve estenosis del foramen derecho L5-S1 donde la raíz intraforaminal L5 muestra aspecto engrosado. Sospecha de pequeña prominencia edematosa discal L4-L5 extraforaminal derecha y edema de la raíz L4 exatraforaminal adyacente.

Como deficiencias más significativas se pueden señalar la espondiloarrosis lumbar. Leve estenosis de foramen derecho L5- SW1.

Las limitaciones orgánicas y funcionales son lumboartrosis y leve estenosis del foramen derecho, L5-S1, actualmente persiste dolor, sin compromiso neurológico en la actualidad, resto del aparato locomotor sin limitación funcional alguna ni dolor.

Como conclusión se puede establecer que el actor padece lumbartrosis con episodios de lumbalgia, y que actualmente no existe compromiso neurológico, y se encuentra pendiente de comenzar rehabilitación.

4).- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 02/01/2013. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 24/01/2013, la cual se impugna por medio de esta demanda.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar la demanda promovida por Francisco frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se anunció primero y se formalizó después, por el demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora de la prestación.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 7 de octubre de 2013, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 21 de octubre de 2013 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 5 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en el proceso, nacido el NUM000 de 1958, prestó servicios para la empresa Abea Altzariak ,S.L., como montador de muebles a domicilio, hasta el mes de marzo de 2012, en que pasó a percibir la prestación de desempleo.

En el mes de diciembre de ese mismo año, el trabajador solicitó la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución de 2 de enero de 2013, al considerar el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante que las lesiones objetivadas no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

No conforme el trabajador con la decisión administrativa, y una vez agotada la vía previa, interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones al objeto de que se le declare afecto de una incapacidad permanente total, pretensión que ha rechazado la sentencia que ahora se impugna. Para el Magistrado que la suscribe, el cuadro que presenta el actor- lumboartrosis con leve estenosis del foramen derecho L5-S1, sin compromiso neurológico, que cursa con episodios de lumbalgia, últimamente en tratamiento con alivio parcial de la sintomotología -, no justifica el reconocimiento del grado de incapacidad postulado, pues no se objetivan menoscabos permanentes significativos y no están agotadas las posibilidades terapéuticas, sin perjuicio de que las crisis de reagudización de la dolencia puedan determinar los correspondientes procesos de incapacidad temporal que, en todo caso, en el curso de su vida laboral han sido escasos y de corta duración.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento, se alza el asegurado en suplicación, formalizando dos motivos de recurso, de los que el inicial encuentra cobertura formal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, el restante, en el apartado c) de ese mismo precepto.

La revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia que propone el recurrente incide en el numerado como tercero y consiste en sustituir el cuadro clínico y funcional que en él se describe, extraído del informe médico del EVI de fecha 21 de diciembre de 2012, por el que figura en el informe del Dr. Alberto de 12 de junio de 2013 y en el informe de alta del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Zumarraga de 18 de abril de 2013, de los que, a juicio del recurrente, se deduce lo siguiente:

a) sufre lumbociatalgia derecha mecánica debida a espondiloartrosis y discopatía lumbar L3-L4-L5 con radiculopatía L5 derecha actualmente irritativa, con signos de Lassegue y Bragard positivos en el lado derecho;

b) ha seguido tratamiento rehabilitador, sin mejoría y está tomando Voltarem, Zaldiar y Myolastan con alivio parcial de la sintomatología; y,

c) presenta una importante limitación a la movilidad de la columna lumbar.

El motivo no merece favorable acogida pues su sustento fundamental lo constituye un informe emitido por un especialista privado cinco días antes del señalado para el juicio, cuyo contenido entra en contradicción no solo con el informe médico de síntesis, sino también en el otro documento alegado por el recurrente. Así, el Dr. Alberto afirma que el demandante presenta una limitación importante a la movilidad de la columna lumbar, sin mayor precisión, que el signo de las maniobras de Lassegue y Bragard es positivo en el lado derecho, y que sigue tratamiento con Voltarem, Zaldiar y Myolastan, mientras que el informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Zumarraga, en el apartado exploración, no hace referencia al déficit de movilidad y señala que la prueba de Lassegue es negativa, amén de hacer referencia tan sólo a la ingesta de Zaldiar. A ello se une que el mencionado informe privado es el único que menciona la existencia de una radiculopatía irritativa L5 derecha.

Por todo lo expuesto, la Sala considera que el informe del Dr. Alberto carece de la fuerza de convicción necesaria para acreditar el error en la apreciación de la prueba que se imputa al órgano de instancia.

Al respecto interesa remarcar que la ponderación de los informes médicos contradictorios o divergentes, es facultad exclusiva del Juez 'a quo' que conforme a lo previsto en el artículo 97.2 del Texto Adjetivo Social, puede optar por el que le merezca mayor credibilidad y le conduzca a la solución que estime más ajustada a la realidad, sin más obligación que la de atenerse a las reglas de la sana crítica, cuya observancia le imponen los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Decisión que debe ser respetada por el tribunal 'ad quem', salvo que se demuestre que contraviene, de manera manifiesta, las reglas del raciocinio humano y de la experiencia, debiendo quedar invariada la declaración fáctica si el informe tomado en consideración por el juzgador ofrece suficiente consistencia como para mantenerla. Así sucede en el supuesto enjuiciado en el que el Magistrado autor de la sentencia se ha decantado por el resultado de la exploración efectuada por el facultativo público y especializado, no pudiendo llegarse a solución contraria en este caso, dado lo anteriormente razonado, por el hecho de que el informe alegado sea posterior en el tiempo.

TERCERO.- Se fundamenta el motivo restante en la vulneración por la sentencia de instancia del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La queja se plantea partiendo del éxito del motivo precedente, por lo que dado su fracaso se impone también el del que ahora se analiza, al no existir base fáctica para apreciar la existencia de un impedimento objetivo a la realización, por el actor, de las tareas fundamentales de su profesión habitual en condiciones de rentabilidad empresarial en la medida en que no tiene restringida la movilidad y fuerza del raquis lumbar, y tampoco las de las extremidades superiores e inferiores y el único síntoma significativo es una sensación de dolor (que en las fases agudas se irradia a la extremidad inferior derecha) que no ha desaparecido tras el tratamiento rehabilitador finalizado en abril de 2013, pero que se mitiga con la ingesta de Zaldiar, hasta el punto de no hacer necesaria su remisión a una Unidad especializada para la aplicación de otros remedios terapéuticos. Pues bien, ese dolor, al igual que los antecedentes clínicos, no basta para reconocer al demandante una incapacidad permanente total. Es cierto que el montaje de muebles a domicilio exige manipular cargas pesadas y adoptar posturas forzadas en algunos momentos y permanecer en bipedestación durante las operaciones de montaje, pero lo decisivo en este caso es que no existe un menoscabo funcional permanente significativo que justifique el reconocimiento del grado de invalidez que se solicita.

Existen dos circunstancias adicionales que avalan la solución adoptada. La primera es que la clínica de dolor lumbar es de larga data (en el informe médico de síntesis se consigna que se remonta cuatro años atrás) y no fue óbice al desempeño de la actividad laboral, salvo en dos períodos muy breves coincidentes con crisis de exacerbación del dolor. La segunda radica en que no se ha alegado ni acreditado que la situación del actor a finales de 2012 y en el primer semestre de 2013 haya determinado la expedición de partes de baja médica, como cabría esperar si el dolor residual tuviese carácter incapacitante, a lo que no es óbice que en ese período se encontrase en situación de desempleo subsidiado.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo de censura jurídica y con él la del recurso.

CUARTO.--El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita que le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la Seguridad Social, y su recurso no puede calificarse de temerario, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a imponerle el pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia, de fecha 19 de junio de 2013 , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1801-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1801-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la tasa aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.