Sentencia SOCIAL Nº 1962/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1469/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1469/18-J- Sentencia nº 1962 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1962 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Artemio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Uno de los de Algeciras dictada en los autos nº 1017/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día cuatro de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Artemio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestando sus servicios para el Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción como carpintero, causando baja por incapacidad temporal en fecha 2 de febrero de 2015.



SEGUNDO.- Incoado expediente de reconocimiento de incapacidad, con número NUM001 , recayó resolución de la D. P. de Cádiz del I.N.S.S. por la cual se reconoció al trabajador afecto de una incapacidad permanente en el grado de total para el ejercicio de su profesión habitual por enfermedad común.

Emitido informe médico de síntesis el día 12 de junio de 2015, y en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante), las limitaciones y secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Limitación del aparato locomotor grado funcional 3/4 del manual medico INSS por presentar sintomatología constante que no cede totalmente a pesar del tratamientos diversos. Cervicobraquialgia por estenosis cervical con HNP C4 - C5 foramidal derecha. Discopatía C5 - C6 y C6 - C7 con HNP a ese nivel lateralizada a la izquierda, parestesias, sensación de pérdida de fuerza, contracturas, signos de radiculopatía y disminución severa del rango de movilidad de columna cervical '.

Asimismo, fijó como conclusiones y juicio clínico laboral el siguiente: 'Limitación para actividades que requieran sobrecargas ligeras del segmento afecto'.



TERCERO.- Incoado expediente de incapacidad permanente a instancia de la parte actora, recayó resolución del INSS de fecha 24 de junio de 2015 por la cual acordaba que el trabajador seguía afectado de incapacidad permanente en grado de total para profesión habitual (expediente administrativo).



CUARTO.- Presentada la oportuna reclamación previa en fecha 13 de julio de 2015, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en grado de absoluta, se dictó Resolución de la D.G. de Cádiz del INSS en fecha 27 de agosto de 2015, desestimando la reclamación previa interpuesta por los motivos que constan en la misma.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio desde el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carpintero de la que fue declarado afecto en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la ley de jurisdicción social, en el que pretende que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'En revisión de neumología del actor en fecha 16/01/2015 por agudización del EPOC que presenta, con numerosa descomposición de su broncopatía en los precedentes 3-4 meses, se recomienda por su neumólogo baja laboral. En revisión nuevamente el 29/01/15 se insta nuevamente una baja laboral, por presentar cuadro de infección respiratoria de repetición. Con fecha 21/2/15 acude a los servicios de urgencias del Hospital Kira un por dolor de espalda y resfriado, emitiéndose juicio diagnóstico de CVA, dolor dorsal de tipo mecánico. El 30 de mayo de 2015 la actora Q de urgencia como consecuencia de presentar lumbalgia, emitiéndose juicio diagnóstico de contractura lumbar con ciatalgia. El 2 de junio de 2015 es atendido por el servicio de Medicina Interna, emitiéndose diagnóstico de lumbalgia de característica mecánica en estudio contractura cervical. Tras realizarse RMN el 3/06/15 del servicio de traumatología constató una posible hernia discal L5-S1 excluida y más alargada pre raquídea. En informe del neurólogo de 11/6/15 se constata que tras la intervención de cervical evoluciona favorablemente de dicha patología pero presenta cuadro de lumbociatalgia intenso, observando en la RMN múltiples cambios degenerativos destacando colapso del espacio D10-D11, L2-L4 con edema y HPN central. En espacio L4-L5 y discopatía degenerativa y en L5-S1 HPN con exclusión completa dedico lateralizado la izquierda, indicando intervención de la hernia discal y de la posibilidad de un artrodesis instrumentada de varios niveles dada la gran degeneración que presentan múltiples espacios, recomendando reposo absoluto. en el año 2012 el actor estuvo en tratamiento psiquiátrico aproximadamente un año, volviendo precisar atención psiquiátrica en 2015 siendo diagnosticado de trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo el día 10/06/15. Todos los anteriores informes obran incorporados al expediente administrativo obrante a las actuaciones, folio 25 89, habiéndose vuelto aportar alguno de ello el actor, con la reclamación previa presentada en su día.'.

Las referencias a la reagudización de la EPOC no las podemos introducir en el relato de hechos probados en cuanto que se refieren a episodios puntuales, que no denotan la existencia de menoscabo permanente valorable, no teniendo por qué constar en los hechos probados todas las enfermedades que haya podido padecer el interesado, sino únicamente aquellas que le provoquen ese menoscabo no puntual, y por las mismas razones tampoco los episodios de lumbalgia que haya podido padecer en determinados momentos.

Si procede incluir el resultado de la RMN que se le practicó el 3 de junio de 2015, y las demás dolencias constatadas en la columna lumbar y dorsal, en cuanto que constan referenciadas en pruebas objetivas y en informes médicos emitidos por los servicios públicos de salud. no así la referencia al trastorno psiquiátrico, ya que no consta diagnosticado ni tratado por esos servicios médicos públicos.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que se formula al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al no estimar la demanda, infringió lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , manteniendo que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados reclamados se definían en la forma siguiente: La incapacidad permanente absoluta es la que inhabilita para la realización de cualquier profesión u oficio (137.5).

Lo primero que debemos resolver es si se pueden valorar a los efectos pretendidos por el recurrente las dolencias que presenta en la columna lumbar y dorsal, que no fueron tenidas en cuenta por el Informe del EVI, que son descartadas por la juzgadora de instancia con el argumento de que no se invocaron en el expediente administrativo. Al respecto hemos de indicar que todas esas dolencias habían sido diagnosticadas por la medicina pública con anterioridad al examen del trabajador por el Médico Evaluador. Y partiendo de este dato, recordar que según ya reiterada jurisprudencia, no se pueden considerar hechos nuevos, ajenos al expediente, las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 ó 5.VII. -, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS de 15.IX.1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987 -, y así se ha mantenido posteriormente en sentencias de 25.06.98 , de 7 de diciembre de 2004 y de 5 de marzo de 2013 . No hay por tanto obstáculo alguno a que esta dolencias también sean tenidas en cuenta para determinar si el actor estaba o no afecto del grado de incapacidad permanente que reclaman la demanda.

En consecuencia hemos de partir para resolver el recurso de que el actor, cuya profesión habitual era la de carpintero, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para esa profesión habitual por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de junio de 2015 por padecer limitación del aparato locomotor grado funcional 3/4, por presentar sintomatología constante que no cedía totalmente a pesar del tratamientos diversos, por cervicobraquealgia por estenosis cervical con HNP C4-C5 foraminal derecha, discopatía C6-C6 y C6-C7 con HPN a ese nivel lateralizado a la izquierda, parestesias, sensación de pérdida de fuerza, contracturas, sino de radiculopatía y disminución severa del rango de movilidad de la columna cervical, concluyéndose que presentaba limitación para actividades que requirieran sobrecarga ligera del segmento afecto. Poco antes de emitirse el IMS se le había diagnosticado la presencia múltiples cambios degenerativos destacando colapso del espacio D10-D11, L2-L4 con edema y HPN central en espacio L4- L5 y discopatía degenerativa, y en L5-S1 HPN con extrusión completa de disco lateralizado a la izquierda, indicándose por el Servicio de Neurología que lo venía atendiendo la necesidad de intervención de la hernia discal y la posibilidad de un artrodesis instrumentada de varios niveles dada la gran degeneración que presentan múltiples espacios, recomendando reposo absoluto. Con estas dolencias no podemos mantener que el actor conserve una capacidad funcional suficiente para seguir ejerciendo, con los mínimos de eficacia, responsabilidad, y continuidad, cualquier tarea profesional, siquiera sea fundamentalmente sedentaria, dada la limitación incluso para ligeras sobrecargas de la columna cervical, así como las importantísimas dolencias lumbares, que impedirán la realización de cualquier esfuerzo con ese segmento. El ejercicio profesional eficaz requiere, sin duda, la realización de esfuerzos ligeros y la permanencia durante una jornada laboral completa en el puesto de trabajo, capacidad que no creemos que conserve el actor a la vista de sus importantes limitaciones físicas. En consecuencia, estimamos el recurso de suplicación por él interpuesto, declarándolo afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio que reclamaba en la demanda, lo que conlleva que revoquemos la sentencia recurrida, y en su lugar estimemos la demanda interpuesta por el actor, con independencia naturalmente de que si en un futuro se produce una mejoría del cuadro secuelar que presenta pueda la Entidad Gestora proceder a la revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente del que ahora lo declaramos afecto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por don Artemio a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor, declarándolo afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a veintiuno de junio de 2018.

La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.