Sentencia SOCIAL Nº 1962/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 703/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 703/20 - E SENTENCIA Nº 1962/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 703/2020 - E
ILMOS/A. SRES/RA. MAGISTRADOS/A:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON ÓSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a veintinueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1962/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Vicenta Fernández Gallardo, en representación de
Dª. Antonieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Huelva; ha sido
Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1121/2017 se presentó demanda por Dª. Antonieta , sobre Invalidez, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 19.7.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- Doña Antonieta , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1962, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, encuadrada en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de limpiadora.

La demandante inició proceso de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con fecha 26 de enero de 2017.

Segundo.- Incoado expediente administrativo de invalidez permanente bajo el número NUM002 , con fecha 11 de julio de 2017 se emite informe médico de síntesis (folios 45 a 47, que se reproducen); el 12 de julio de 2017 se emite por el EVI (folio 49) dictamen propuesta de no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'Pseudoartrosis de clavícula derecha intervenida', entendiendo que no presentaba menoscabo sino para sobrecargas muy importantes y mantenidas de MSD. El 24 de julio de 2017 la Dirección Provincial del INSS en Huelva resuelve denegar a la asegurada la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (folio 52).

Tercero.- La actora ha sido diagnosticada de trastorno ansioso depresivo/síndrome depresivo, espondiloartrosis cervical con hernia discal C6-C7 y pseudoartosis de clavícula derecha tratada quirúrgicamente con autoinjerto y placa de osteosíntesis, habiendo superado un cáncer de cérvix, tratado en su día con quimio y radioterapia.

Tales dolencias, de carácter crónico e irreversible, le impiden realizar aquéllas actividades que requieran la realización de esfuerzos importantes y mantenidos con el miembro superior derecho.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende a 348,93 euros.

Quinto.- Con fecha 16 de agosto de 2017 se presentó por la actora reclamación previa, desestimada expresamente mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS en Huelva de fecha 13 de diciembre de 2017.

Sexto.- La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 30 de noviembre de 2017'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 19.7.2019, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, en autos sobre Invalidez, promovidos por Dª. Antonieta frente al INSS y la TGSS, solicitando la declaración en IP Total, demanda que fue desestimada, alzándose la actora en Suplicación, con su representación Letrada, al amparo procesal de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, no siendo impugnado de contrario.



SEGUNDO: Como revisión fáctica, se propone añadir al Hecho Probado 3º, con base en los folios 86 a 107, lo siguiente: 'La última Guía de Valoración Profesional del INSS publicada recoge: En el grupo 9 ocupaciones elementales, los empelados domésticos y el personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos similares. Los factores psicofísicos básicos presentes en dicho grupo son A, B, C ocupaciones con exigencia de carga física, sobrecarga de columna vertebral, sobrecarga de extremidades superiores.

En la carga física se establece una intensidad o exigencia grado 3. En la carga biomecánica se establece una intensidad o exigencia grado 3 en la columna dorsolumbar, en el codo, en la mano y en la bipedestación dinámica. El resto de requerimientos tienen una intensidad o exigencia grado 2.

En el grado 3 el porcentaje de tiempo de trabajo es de 41-60, en el grado 2 el porcentaje de tiempo de trabajo es de 20-40'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo no puede prosperar, al no ser literosuficiente, sino un resumen de toda la guía, y además, ya consta, no evidenciándose el error que se alega.



TERCERO: Como censura jurídica, se alega la infracción del art. 194 LGSS, con cita de jurisprudencia, en solicitud de IP Total.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

La actora, limpiadora de Ayuntamiento, nacida el NUM001 .1962, padece 'trastorno ansioso depresivo/ síndrome depresivo, espondiloartrosis cervical con hernia discal C6-C7 y pseudoartosis de clavícula derecha tratada quirúrgicamente con autoinjerto y placa de osteosíntesis, habiendo superado un cáncer de cérvix, tratado en su día con quimio y radioterapia.

Tales dolencias, de carácter crónico e irreversible, le impiden realizar aquéllas actividades que requieran la realización de esfuerzos importantes y mantenidos con el miembro superior derecho', limitaciones propias de sus tareas fundamentales, con dolor y que le impide ejercer con profesionalidad, rendimiento y eficacia las mismas, por lo que con estimación del Recurso de Suplicación, se revoca la sentencia de instancia, declarando a la actora en IP Total para su profesión habitual, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta resolución y al abono de la prestación. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Antonieta frente a la sentencia dictada el 19.7.2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Huelva, en autos sobre Invalidez, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar dicha sentencia, declarando a la actora en IP Total para su profesión habitual, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta resolución y al abono de la prestación. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.