Sentencia SOCIAL Nº 1962/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1586/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1586/2021

NIG PV 48.04.4-19/001975

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0001975

SENTENCIA N.º: 1962/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de diciembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gaspar y LIMPIEZAS BILUR S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao de fecha 11 de noviembre de 2020, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Gaspar frente a BILUR 2000 S.L., LIMPIEZAS BILUR S.L., Heraclio, Marí Luz y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -El demandante, D. Gaspar, presta servicios para la BILUR 2000 S.L., con una antigüedad de 26/11/2015, categoría profesional de auxiliar de conserje limpiador y salario mes de 858,60 euros.

SEGUNDO. - El demandante ha venido llevando a cabo las labores de auxiliar conserje en el centro de trabajo de la comunidad de propietarios Laudin 2 de Bilbao y en las instalaciones del parking de merkalzado - biblioteca central. Las funciones lo han sido no solo conserje sino también las de limpieza.

TERCERO. - La empresa demandada BILUR 2000, S.L. se dedica a la actividad de servicios integrales a edificios e instalaciones, incluida la limpieza. El domicilio social se encuentra en Barakaldo, Beurko Viejo s/n, Edificio Garve II.

La empresa BILUR 2000, S.L. vendió sus participaciones sociales mediante escritura pública otorgada el 21/11/2019. El comprador fue el Sr. Casimiro, socio participe de la empresa codemandada LIMPIEZAS BILUR, S.L.

El 13/12/2019 fue cesada la administradora única Dña. Marí Luz, nombrándose para ostentar dicho cargo a D. Heraclio.

CUARTO. - La empresa LIMPIEZAS BILUR, S.L. fue constituida el 17/01/2006, se dedica a la actividad de servicios de limpieza. El domicilio social de la misma se encuentra en Barakaldo, Beurko Viejo s/n, Edificio Garve II, y 1/6 de las participaciones sociales fueron suscritas por BILUR 2000, S.L.

Dicha empresa suscribió sucesivos contratos de arrendamiento de servicios con BILUR 2000, S.L. en fechas 15/03/2016, 4/04/2018 y 27/12/2019, en virtud de los cuales BILUR 2000, S.L. contrataba los servicios de limpieza de LIMPIEZAS BILUR, S.L.

Cada empresa confecciona sus propias cuentas anuales. Se tienen por reproducidas las cuentas anuales del ejercicio 2019 de LIMPIEZAS BILUR, S.L. donde constan las operaciones vinculadas declarando las realizadas con BILUR 2000, S.L., así como las cuentas anuales de los ejercicios 2016 y 2017 de BILUR 2000, S.L. donde constan las operaciones vinculadas declarando las realizadas con LIMPIEZAS BILUR, S.L.

Se tiene por reproducidas las declaraciones 346 de operaciones con terceros de BILUR 2000, S.L. de los ejercicios 2016, 2017 y 2018, donde consta LIPIEZAS BILUR, S.L.

QUINTO. - Cuatro de los socios partícipes de BILUR 2000, S.L. son igualmente socios de LIMPIEZAS BILUR, S.L.

SEXTO. -El demandante ha percibido los salarios que consta en el relato de hecho 3º de la demanda. Se da por reproducidas las nóminas del periodo reclamado al obrar en la prueba documental de las partes.

SEPTIMO. - Se dan por reproducidos el Convenio Colectivo Bilur 2000 SL, toda vez obrantes en la prueba documental.

OCTAVO. -Por la Inspección de Trabajo se emitió informe en la que consta:

< < Se ha constatado que BILUR 2000 S.L. ha procedido al cese de su actividad, quedando acreditada la actitud de abandono mostrada por su dirección y administración, sin haber acudido a procedimiento legal alguno (despido colectivo), y sin contar por tanto con autorización previa de la Autoridad laboral, vulnerando de este modo los derechos reconocidos a los trabajadores por la legislación laboral vigente, particularmente el derecho al trabajo y a la ocupación efectiva.> >

NOVENO. -Se da asimismo por reproducido el Convenio Colectivo de limpieza de Edificios y locales de Bizkaia.

DECIMO. -El demandante llevo a cabo 192 horas extras retribuyéndose conforme constan en las nominas aportadas.

UNDECIMO. -Las horas trabajadas en sábados y domingos son las reflejadas en el ordinal segundo del escrito de subsanación aportado por la parte demandante en fecha 12/03/2019.

DUODECIMO. -Se dan por reproducidas las sentencias dictadas por este Juzgado de lo Social nº 10 de fecha 29/01/2020 autos 379/2019, y sentencia de la AP de Madrid, Sección 20ª, de 8/07/2019, Rº 196/2019

DECIMOTERCERO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Gaspar frente BILUR 2000 S.L., LIMPIEZAS BILUR S.L., DÑA. Marí Luz y D. Heraclio y FOGASA, debo condenar y condeno a solidariamente a las empresas BILUR 2000 S.L., LIMPIEZAS BILUR S.L. a que abone al actor por los conceptos detallados la cantidad de 1.620,80 euros, así como al pago del interés del 10% desde el 31/01/2019, y con absolución de las personas de DÑA. Marí Luz y D. Heraclio.

Por último, procede absolver al FGS sin perjuicio de a la responsabilidad que proceda en ejecución de sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso la empresa codemandada, LIMPIEZAS BILUR S.L.., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de fecha 10 de noviembre de 2.020, que estima en parte la demanda planteada por don Gaspar, condenando solidariamente a BILUR 2000 S.L. y a LIMPIEZAS BILUR S.L. a abonar al trabajador la cantidad de 1620'80 euros más intereses; (1453'48 euros por diferencias en el salario base, y 167'33 euros por actualización del plus transporte y del plus vestuario conforme al IPC): absolviendo a doña Marí Luz y don Heraclio.

El recurso contiene dos motivos de nulidad, dos de revisión de hechos probados y uno de censura jurídica, y termina suplicando que se anule la sentencia con retroacción de las actuaciones, y, subsidiariamente, que se desestime la demanda respecto de ella, al no constituir grupo de empresas, condenando, en su caso, a Bilur 2000 S.L., con imposición de costas a las contrapartes en caso de oponerse.

La codemandada Doña Marí Luz ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos, solicitando que se dicte un fallo ajustado a derecho respecto de la mercantil LIMPIEZAS BILUR S.L., manteniendo en todo caso el pronunciamiento relativo a la incompetencia del orden jurisdiccional para enjuiciar doña Marí Luz en su calidad de ex administradora única de BILUR 2000 S.L.

El demandante ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos defensa de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales.

Por su parte el demandante, don Gaspar, también recurrió la sentencia. Su recurso contiene un único motivo de censura jurídica, dividido en cuatro apartados, y termina suplicando que se anule la sentencia declarando a don Gaspar, y condenando a las codemandadas y ahora recurridas a estar y pasar por esta declaración, y al abono de 1707'45 euros, (1453'48 euros por la diferencia del salario base, 234'72 euros por la actualización del plus transporte y del plus de vestuario y 19'25 euros por la diferencia de las horas extraordinarias), con las mejoras y revalorizaciones que procedan en derecho.

LIMPIEZAS BILUR S.L. ha impugnado el recurso del actor, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

Doña Marí Luz también ha impugnado el recurso del actor, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- RECURSO DE LIMPIEZAS BILUR. NULIDAD DE LA SENTENCIA.

A .-En los dos primeros motivos del recurso, se alega por la empresa recurrente, con amparo en el artículo 193 a) LRJS, la nulidad de la sentencia.

En el primer motivo sostiene la empresa que se ha manifestado en la sentencia una cuestión relativa al derecho fundamental a la defensa de Limpiezas Bilur S.L. e Marí Luz en pretendida e incorrecta confusión con la defensa de Bilur 2000 S.l.; que el Letrado que representó a Limpiezas Bilur y a Marí Luz lo hizo compareciendo exclusivamente por estas dos codemandadas, y en ningún caso por Bilur 2000 S.l.; que Bilur 2000 no compareció al acto del juicio; y que la confusión apreciativa del juzgador ha dado lugar un pre-juicio o a una idea preconcebida respecto de la relación que pudiera existir entre Limpiezas Bilur S.l. y Bilur 2000 S.l., que ha dado lugar a la declaración de grupo de empresas de carácter laboral entre ambas; y que se ha producido indefensión por vulneración de una garantía del procedimiento, tal como es la imparcialidad en relación con la interdicción de la arbitrariedad, afectando tal vicio únicamente a la declaración del grupo de empresas, por lo que se deben reponer los autos al momento de cometerse tal infracción.

Este motivo del recurso ha de ser desestimado, por los motivos siguientes:

Recordemos que son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc)

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el caso que nos ocupa no se cita por la parte recurre ni una sola norma, por lo que el motivo de nulidad de la sentencia no puede prosperar.

A mayor abundamiento, el comentario que hace el juzgador en el párrafo segundo del FD 1ª de su sentencia, 'r esulta llamativo que la defensa de los intereses de Bilur S.L. (ausente en el acto del juicio), ha sido llevada a cabo por el Letrado que ha asistido a Limpiezas Bilur y a doña Marí Luz',no genera indefensión alguna a la recurrente LIMPIEZAS BILUR. Se trata de una apreciación del juzgador que no tiene repercusión en el derecho de defensa de Limpiezas Bilur S.L., por lo que no permite sustentar la nulidad impetrada en el recurso, ( STC 168/2002 ).

El juzgador ha razonado los motivos que le llevan a afirmar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, asumiendo los razonamientos que contiene la sentencia de seis de octubre de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao en autos 190/2019. Siendo así, la sentencia está razonada y argumentada en relación a la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, conclusión en la que no incide la aseveración incluida en el párrafo segundo del FD 1º de la sentencia, que no tiene la trascendencia que la parte recurrente pretende atribuirle, ni constituye ningún prejuicio, ni permite sustentar la nulidad la sentencia recurrida.

B.- En el segundo motivo del recurso se solicita la nulidad de la sentencia, alegando la infracción de normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión, al aplicar al caso que nos ocupa el criterio de otra sentencia de otra magistrada relativa a un caso completamente diferente al actual.

Tampoco es admisible este motivo de nulidad. En primer lugar, porque nuevamente la parte recurrente no cita ninguna norma.

En segundo lugar, porque no existe indefensión. El juzgador asume los razonamientos jurídicos que contiene otra sentencia, lo cual resulta respetuoso con la obligación de motivar las sentencias, - artículo 97.2 LRJS-. En cuanto a los hechos que sustentan el pronunciamiento, la sentencia recurrida contiene su propio relato de hechos probados, en el que se tienen por reproducidas la sentencia de 29 de enero de 2020, dictada por el propio Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos 379/2019, así como la sentencia de la AP de Madrid, sección 20ª, de 8 de julio de 2019, recurso 196/2019, - HP 12º-. Siendo así, la sentencia no se limita a 'copiar' una sentencia dictada en un caso diferente, sino que reproduce la sentencia del social 7 de Bilbao, autos 190/2019. la cual a su vez se basa en los hechos que contienen la sentencia de 29 de enero de 2020, dictada por el propio Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos 379/2019, así como la sentencia de la AP de Madrid, sección 20ª, de 8 de julio de 2019, recurso 196/2019, los cuales se tienen por reproducidos en la sentencia que aquí examinamos. En conclusión, la sentencia contiene un relato de hechos probados suficiente, y a partir del mismo asume las conclusiones jurídicas que alcanza la sentencia del Juzgado de lo Social, nº 7 de Bilbao, que se basa en los mismos hechos, de manera que ninguna infracción comete la sentencia recurrida, ni genera indefensión.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS

En los motivos tercero y cuarto del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la empresa recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende alterar el hecho probado segundo ,para suprimir la frase: ' las funciones lo han sido no solo las de conserje, sino también las de limpieza'.

La parte recurrente se basa en que no existe prueba de que el actor realizara funciones de limpieza, y que las nóminas del trabajador, (folios 457 a 464) y las hojas de trabajo, (folios 465 a 470), solo hablan de su función como auxiliar,

Debemo s rechazar esta petición.

Recordemos que la mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación, - STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011, 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015-.

Las nóminas aportadas, en las que se hace constar la categoría de 'auxiliar/conserje', no permiten afirmar de manera fehaciente que la conclusión del juzgador ha sido claramente errónea al atribuir al demandante tanto labores de conserje como de limpieza, (con apoyo en la Ordenanza de Trabajo de empleados de fincas urbanas, BOE de 18 de marzo de 1974). Las hojas de trabajo tampoco son documentos hábiles a los efectos pretendidos, puesto que de ninguna manera permiten descartar las labores de limpieza.

2º.- Por último, solicita la parte recurrente la ampliación del HP 5º, para hacer constar que ' la empresa LIMPIEZAS BILUR S.L. cuenta con un órgano de administración unitario, siendo administradora única Doña Susana, según consta en la memoria, (folio 407) incluida en las cuentas anuales de dicha mercantil referidas al ejercicio económico 2013, folios 401 a 414; y que dicha empresa dispone de cuentas bancarias de su exclusiva titularidad en Caja Popular, BAnco Santander, Liberbank, Banco Sabadell y Bankinter, folios 388 a 391'.

Rechazamos esta ampliación fáctica, puesto que no se colige de manera fehaciente de los documentos invocados. En los mismos no se recoge que la S ra. doña Susana sea 'administradora única';ni las certificaciones bancarias hablan de 'titularidad exclusiva'.

CUARTO.-CENSURA JURIDICA.

En el quinto motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por empresa la infracción de la jurisprudencia relativa al grupo de empresas, con cita de varias sentencias antiguas del TS y del TCT; alegando que no concurren los requisitos para afirmar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, que no debe confundirse con un grupo mercantil; y que se han dictado varias sentencias de otros Juzgados rechazando la existencia del grupo a efectos laborales.

La parte actora impugnante se opone con base en lo razonado por el juzgador para afirmar la existencia de un grupo empresarial laboral.

La codemandada, doña Marí Luz, en su 'escrito de impugnación' en realidad está coadyuvando con la empleadora recurrente en contra de la sentencia dictada, lo cual no es admisible ex artículo 197 LRJS.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, la pretensión revocatoria de la empresa recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y pronunciamiento de la sentencia recurrida.

El actor prestaba servicios para BILUR 2000 S.L. desde el 26 de noviembre de 2015 con categoría de auxiliar de conserje limpiador, en el centro de trabajo de la comunidad de propietarios de Laudin 2 de Bilbao y en las instalaciones del parking de merkalzado-biblioteca central.

La empresa demandada BILUR 2000, S.L. se dedica a la actividad de servicios integrales a edificios e instalaciones, incluida la limpieza. El domicilio social se encuentra en Barakaldo, Beurko Viejo s/n, Edificio Garve II.

La empresa BILUR 2000, S.L. vendió sus participaciones sociales mediante escritura pública otorgada el 21/11/2019. El comprador fue el Sr. Casimiro, socio participe de la empresa codemandada LIMPIEZAS BILUR, S.L.

El 13/12/2019 fue cesada la administradora única Dña. Marí Luz, nombrándose para ostentar dicho cargo a D. Heraclio.

La empresa LIMPIEZAS BILUR, S.L. fue constituida el 17/01/2006, se dedica a la actividad de servicios de limpieza. El domicilio social de la misma se encuentra en Barakaldo, Beurko Viejo s/n, Edificio Garve II, y 1/6 de las participaciones sociales fueron suscritas por BILUR 2000, S.L.

Dicha empresa suscribió sucesivos contratos de arrendamiento de servicios con BILUR 2000, S.L. en fechas 15/03/2016, 4/04/2018 y 27/12/2019, en virtud de los cuales BILUR 2000, S.L. contrataba los servicios de limpieza de LIMPIEZAS BILUR, S.L.

Cada empresa confecciona sus propias cuentas anuales. Se tienen por reproducidas las cuentas anuales del ejercicio 2019 de LIMPIEZAS BILUR, S.L. donde constan las operaciones vinculadas declarando las realizadas con BILUR 2000, S.L., así como las cuentas anuales de los ejercicios 2016 y 2017 de BILUR 2000, S.L. donde constan las operaciones vinculadas declarando las realizadas con LIMPIEZAS BILUR, S.L.

Se tiene por reproducidas las declaraciones 346 de operaciones con terceros de BILUR 2000, S.L. de los ejercicios 2016, 2017 y 2018, donde consta LIPIEZAS BILUR, S.L.

Cuatro de los socios partícipes de BILUR 2000, S.L. son igualmente socios de LIMPIEZAS BILUR, S.L.

Se dan por reproducidas las sentencias dictadas por este Juzgado de lo Social nº 10 de fecha 29/01/2020 autos 379/2019, y sentencia de la AP de Madrid, Sección 20ª, de 8/07/2019, Rº 196/2019

La ITSS ha emitido informe en que constata que BILUR 2000 S.L. ha procedido al cese de su actividad, quedando acreditada la actitud de abandono mostrada por su dirección y administración, sin haber acudido a procedimiento legal alguno.

La sentencia recurrida afirma que existe un grupo patológico; razona el juzgador, asumiendo los argumentos del juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao que no solo existe una actividad de limpieza concurrente entre BILUR 2000 S.L. y LIMPIEZAS BILUR S.L., el mismo domicilio social, y una participación societaria entre ambas, sino que existen dos datos significativos: a) en sentencia del social 10 de Bilbao de 29 de enero de 2020 se declara probado que el actor prestaba servicios de limpieza en los garajes de la comunidad de propietarios de Torres de Garellano de Bilbao, para BILUR 2000 S.L., salvo la limpieza con máquina fregadora, para la cual la empresa subcontrató a LIMPIEZAS BILUR S.L., y finalmente el actor colaboró con esta máquina, disponiéndose detrás de ella para auxiliarla por orden del encargado de LIMPIEZAS BILUR S.L. junto a otros dos trabajadores de esta empresa; y b) la SAP de Madrid de ocho de julio de 2019 estimó la demanda de resolución del contrato suscrito entre las empresas codemandadas, además de PROSETECNISA y TELECON que tenía por objeto la implantación de un sistema informático de gestión integral adaptado a las necesidades y medidas del sector en que gira el grupo empresarial demandante; lo que muestra una unidad empresarial, una dirección unitaria, el empleo de los mismos medios materiales y una confusión de plantillas.

B.- Jurisprudencia relativa a las 'empresas de grupo'.

STS, Social sección 991 del 22 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2132/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2132 ), Sentencia: 488/2020, Recurso: 195/2019:

'B.- Tampoco podemos apreciar que exista el elemento de confusión de plantillas.

Para la sentencia recurrida no hay prestaciones de servicios indistinta o conjunta ya que la prestación de algunos trabajadores para las codemandadas lo ha sido sucesivamente.

Los hechos probados revelan que algunos de los ocho trabajadores afectados por el despido comenzaron a prestar servicios para Gran Arco o para Gran Ligia y posteriormente, al cabo de un año o dos, pasaron a prestar servicios para Gran Opus. Esto, en principio, revela que ha existido una prestación sucesiva de trabajo para dos mercantiles, iniciando la actividad para la primera de ellas antes de que se constituyera y comenzara su actividad la segunda.

En estas circunstancias no podemos apreciar que estemos ante una prestación indistinta de trabajo en favor de las empresas del grupo, a los efectos de apreciar la confusión de plantillas, simplemente por el pase de una empresa a otra, desconociéndose, además, las circunstancias por las que cesaron en su actividad en la primera de las empresas.

En términos de nuestra doctrina si la confusión de plantillas se manifiesta 'en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo, lo que viene a identificarse como existencia de una unidad en los servicios prestados 'para los diversos empresarios, porque -se afirma- '[e]l dato decisivo para apreciar la existencia de una única relación laboral no es la unidad del empresario, que no se da, sino la unidad de prestación de servicios realizada por el trabajador' [ STS de 13 de mayo de 2019, rec. 246/2018 ], esos elementos no concurren en este caso.'

STS de 21 de noviembre de 2019, recurso 103/2019:

'Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal ' ; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation ' ; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss ' ; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa ' ; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste ' ; ...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación ' ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

C.- Aplicación al caso concreto. Empresas de grupo. Existencia.

En el caso que examinamos, tal y como concluye la sentencia recurrida, existen datos que evidencian que BILUR 2000 S.L. y LIMPIEZAS BILUR S.L. no son un grupo mercantil, sino una empresa de grupo a efectos laborales. Existe una coincidencia accionarial entre ambas entidades, puesto que desde el 21 de noviembre de 2019 uno de los socios de LIMPIEZAS BILUR ha adquirido las participaciones sociales de BILUR 2000 S.L., la cual ha desaparecido y cesado en su actividad sin seguir legalidad alguna, como informa la ITSS, - HP 8º-. Además, existe apariencia externa de unidad, pues las razones sociales de ambas mercantiles son parcialmente coincidentes, y ambas tienen el mismo domicilio social. Incluso su objeto social es parcialmente, que es el servicio de limpieza; y han llevado a cabo entre ellas numerosas operaciones vinculadas. Es cierto que estas circunstancias, por sí solas, no permiten afirmar la existencia de 'empresas de grupo'. Los que son realmente significativos son los datos que, a mayores, pone de manifiesto la sentencia recurrida. Los datos fundamentales son los siguientes:

1º- Confusión de plantillas:la sentencia recurrida, con base en otra sentencia suya de 29 de enero de 2020, autos 379/2019, (folio 278, HP 3º), ha declarado probado que un trabajador de la empresa BILUR 2000 S.L. ha estado prestando servicios simultáneamente para la empresa LIMPIEZAS BILUR S.L. Este fenómeno de confusión de plantillas revela que ambas empresas se sirven simultáneamente de la misma plantilla, aprovechando indistintamente la mano de obra, lo que denota la existencia de un grupo empresarial a efectos laborales.

2º -Confusión patrimonial: la sentencia tiene por reproducida la SAP de Madrid de ocho de julio de 2019, recurso 196/2019, (folios 274 y siguientes de autos), que confirma íntegramente la sentencia de instancia, la cual estimó parcialmente la reconvención y parcialmente la demanda de resolución del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las empresas BILUR 2000 S.L., LIMPIEZAS BILUR S.L. y PROSETECNISA por un lado como, (demandantes en el pleito), y TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGIA S.A. por otro (demandada reconviniente), que tenía por objeto la implantación de un sistema informático de gestión integral adaptado a las necesidades y medidas del sector en que gira el grupo empresarial demandante. De esta sentencia se extrae la conclusión de que LIMPIEZAS BILUR S.L. y BILUR 2000 S,L. no solo emplean el mismo sistema de gestión informático, medios materiales que han contratado conjuntamente, sino que, además, se obligan contractualmente frente a terceros de manera conjunta e indistinta, por lo que concurre la denominada 'unidad de caja'. Ambas mercantiles responden ante terceros de las mismas deudas, puesto que la sentencia que confirma la AP de Madrid estima la reconvención y condena a ambas mercantiles a abonar a la reconviniente la cantidad de 42.497'02 euros, lo que muestra la total coincidencia de intereses entre LIMPIEZAS BILUR S.L. y BILUR 2000 S,L. en lo que a la caja se refiere.

Este hecho denota la permeabilidad económica entre ambas mercantiles, y la existencia de una dirección empresarial unitaria, con intereses claramente confluyentes y una política empresarial común.

Se evidencia con todo ello que ambas mercantiles constituyen un único empleador. Esta promiscuidad, que alcanza una confusión patrimonial y de caja, y en la que se ha acreditado una confusión de plantilla entre empresas, debe conllevar la calificación de ' empresas de grupo'y, como un único empleador, responder ambas entidades, solidariamente, de las obligaciones del grupo.

Por todo ello, el recurso de LIMPIEZAS BILUR S.L. debe ser desestimado en su totalidad, con imposición de costas a la recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante hasta la suma de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

SEXTO.- RECURSO DEL TRABAJADOR DEMANDANTE.

En el único motivo de censura jurídica, al amparo del artículo 193 c) LRJS, por el trabajador recurrente se alega lo siguiente:

A- La vulneración de los artículos 32.2 ET, 6 CEDH, 10, 14, 24 y 96 CE, 1, 29 y 30 de la Ley 25/2014 de Tratados y otros acuerdos, 30, 36 y 37 de la Ley de sociedades de capital y 240.3 LRJS; alegando que esta normativa ha sido incumplida por la sentencia al declararse incompetente para extender la responsabilidad de los administradores solidarios de BILUR 2000 S.L. a favor de la jurisdicción civil; insistiendo en que la jurisdicción social es la competente para declarar la responsabilidad solidaria de los administradores por la disolución de BILUR 2000 S.L., ( artículos 236, 237, 363 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

B.- La vulneración de los artículos 236, 237, 363 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital alegando que doña Marí Luz y don Heraclio han sido administradores de BILUR 2000 S.L., la cual ha cesado en su actividad sin convocar a la Junta General, por lo que deben responder solidariamente de las deudas para con los trabajadores.

C.- La vulneración del artículo 63 del Convenio Colectivo de Bilur 2000 S.L., en relación con el cálculo del IPC; alegando que es necesario tener en cuenta el año 2005 para calcular la variación del IPC del año 2006, y para las cantidades del año 2007 el IPC del año 2006, y así sucesivamente; y que por tanto el IPC acumulado es del 25'1%, para el período comprendido entre 2005 y 2018, ascendiendo a 234'72 euros la deuda por el plus de de transporte y plus de vestuario, ( 187'8 plus de transporte, 15'65 euros/mes x12, y 46'92 euros por el plus de vestuario, 3'91 euros/mes x12).

D.- La vulneración de los artículos 35 ET y 38 del CC de Bilur 2000 S.L., en relación con las horas extraordinarias; alegando que el FD 4º afirma que el número de horas extraordinarias realizadas ascendió a 132, y sin embargo en el HP 10º se estableció que fueron 192, lo que se intuye que es una errata; que siendo el valor de la hora extra de 4'90 euros, el importe de este concepto en la nómina debió ascender a 955'50 euros, y puesto que solo cobró 936'25 euros, resulta a su favor un total de 19'25 euros por las 192 horas extras llevadas a cabo.

Termina suplicando que se anule la sentencia declarando a don Gaspar, y condenando a las codemandadas y ahora recurridas a estar y pasar por esta declaración, y al abono de 1707'45 euros, (1453'48 euros por la diferencia del salario base, 234'72 euros por la actualización del plus transporte y del plus de vestuario y 19'25 euros por la diferencia de las horas extraordinarias), con las mejoras y revalorizaciones que procedan en derecho.

Las partes impugnantes se oponen destacando que la cita normativa del recurso es totalmente ajena a este procedimiento; que no existe ningún grupo a efectos laborales; que la variación del IPC en la sentencia ha sido correcta; que la parte recurrente no ha pedido la aclaración de la sentencia; que no se articula el recurso por la vía del artículo 193 a) LRJS; y que la responsabilidad de los administradores únicamente se puede depurar ante la jurisdicción civil.

SEPTIMO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DE LA SALA.

El recurso del trabajador ha de ser desestimado, por los motivos siguientes:

La sentencia recurrida declara probado que el actor ha realizado 192 horas extraordinarias, -HP 10º-. El juzgador rechaza que pueda fijarse en esta jurisdicción la responsabilidad de las personas físicas/administradores, (doña Marí Luz y don Heraclio), debiendo acudirse a la jurisdicción civil, ex artículos 363y 367 LSC; y asume los argumentos de la sentencia del Juzgado de lo Social, nº 7 de Bilbao, de fecha seis de octubre de 2019, que niega que concurran las circunstancias que contempla la jurisprudencia para poder extender la responsabilidad a personas físicas distintas de la empresa, - STS de seis de marzo de 2002, RCUD 1666/01-.

Respecto de la actualización del plus transporte y plus vestuario, afirma que el IPC acumulado desde el año 2015 al 2018 es del 20'10%, por lo que concede al trabajador 167'33 euros por diferencias en estos pluses.

Por lo que toca a las horas extraordinarias, afirma e juzgador en el FD cuarto que el trabajador ha realizado 132 horas extraordinarias, (como han convenido las partes), por lo que de acuerdo al valor de 4'90 euros la hora resultan 753'80 euros; y habiendo recibido 936'25 euros, la empresa no le adeuda cantidad alguna por este concepto.

Resolvemos a continuación los cuatro apartados de la censura jurídica.

A.- El trabajador recurrente invoca una normativa ajena a la que disciplina el ámbito y alcance de la jurisdicción social. Los preceptos invocados, (32.2 ET, 6 CEDH, 10, 14, 24 y 96 CE, 1, 29 y 30 de la Ley 25/2014 de Tratados y otros acuerdos, 30, 36 y 37 de la Ley de sociedades de capital y 240.3 LRJS), no son los adecuados para afirmar la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la pretensión planteada por la recurrente, (responsabilidad de los administradores de Bilur 2000 S.l.)

No obstante, y dado que la competencia de la jurisdicción ha de valorarse incluso de oficio, daremos respuesta a lo que plantea el actor:

El artículo 9 LOPJ dispone:

5.-Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.

6.- La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente.

Artículo 1 LRJS Orden jurisdiccional social.

Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias.

Artículo 2 LRJS . Ámbito del orden jurisdiccional social.

Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo.

b) En relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes se les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente.

c) Entre las sociedades laborales o las cooperativas de trabajo asociado, y sus socios trabajadores, exclusivamente por la prestación de sus servicios.

d) En relación con el régimen profesional, tanto en su vertiente individual como colectiva, de los trabajadores autónomos económicamente dependientes a que se refiere la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, incluidos los litigios que deriven del ejercicio por ellos de las reclamaciones de responsabilidad contempladas en el apartado b) de este artículo.

e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones.

f) Sobre tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios; sobre las reclamaciones en materia de libertad sindical y de derecho de huelga frente a actuaciones de las Administraciones públicas referidas exclusivamente al personal laboral; sobre las controversias entre dos o más sindicatos, o entre éstos y las asociaciones empresariales, siempre que el litigio verse sobre cuestiones objeto de la competencia del orden jurisdiccional social, incluida en todos los supuestos de este apartado la responsabilidad por daños; y sobre las demás actuaciones previstas en la presente Ley conforme al apartado 4 del artículo 117 de la Constitución Española en garantía de cualquier derecho.

g) En procesos de conflictos colectivos.

h) Sobre impugnación de convenios colectivos y acuerdos, cualquiera que sea su eficacia, incluidos los concertados por las Administraciones públicas cuando sean de aplicación exclusiva a personal laboral; así como sobre impugnación de laudos arbitrales de naturaleza social, incluidos los dictados en sustitución de la negociación colectiva, en conflictos colectivos, en procedimientos de resolución de controversias y en procedimientos de consulta en movilidad geográfica, modificaciones colectivas de condiciones de trabajo y despidos colectivos, así como en suspensiones y reducciones temporales de jornada. De haberse dictado respecto de las Administraciones públicas, cuando dichos laudos afecten en exclusiva al personal laboral.

i) En procesos sobre materia electoral, incluidas las elecciones a órganos de representación del personal al servicio de las Administraciones públicas.

j) Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los sindicatos, impugnación de sus estatutos y su modificación.

k) En materia de régimen jurídico específico de los sindicatos, tanto legal como estatutario, en todo lo relativo a su funcionamiento interno y a las relaciones con sus afiliados.

l) Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones empresariales en los términos referidos en la disposición derogatoria de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, impugnación de sus estatutos y su modificación.

m) Sobre la responsabilidad de los sindicatos y de las asociaciones empresariales por infracción de normas de la rama social del Derecho.

n) En impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artículo 47 y en el apartado 7 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional.

ñ) Contra las Administraciones públicas, incluido el Fondo de Garantía Salarial, cuando les atribuya responsabilidad la legislación laboral.

o) En materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo y la protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, así como sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las prestaciones de Seguridad Social en los casos legalmente establecidos. Igualmente las cuestiones litigiosas relativas a la valoración, reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, así como sobre las prestaciones derivadas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, teniendo a todos los efectos de esta Ley la misma consideración que las relativas a las prestaciones y los beneficiarios de la Seguridad Social.

p) En materia de intermediación laboral, en los conflictos que surjan entre los trabajadores y los servicios públicos de empleo, las agencias de colocación autorizadas y otras entidades colaboradoras de aquéllos y entre estas últimas entidades y el servicio público de empleo correspondiente.

q) En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo; así como de los complementos de prestaciones o de las indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones públicas a favor de cualquier beneficiario.

r) Entre los asociados y las mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios profesionales, en los términos previstos en los artículos 64 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, así como entre las fundaciones laborales o entre éstas y sus beneficiarios, sobre cumplimiento, existencia o declaración de sus obligaciones específicas y derechos de carácter patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de esas entidades.

s) En impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo, incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del artículo 3.

t) En cualesquiera otras cuestiones que les sean atribuidas por ésta u otras normas con rango de ley.

Atendiendo a la normativa que hemos transcrito, la acción que plantea el trabajador, (para exigir responsabilidad personal a los administradores de su empleadora), no es una cuestión que pueda ventilarse ante la jurisdicción social. No se trata de una pleito de la rama social del derecho, ni de una reclamación entre trabajador y empresario.

Como afirma el Auto del TS, Sala de lo Social, de de 14 de abril de 2009, recurso 3704/2008:

'La doctrina que aplica la sentencia recurrida se recoge en la STS de 8 de mayo de 2002 (R. 3079/2001 ) y las que en ella se citan. Según esa doctrina, la jurisdicción social es incompetente para conocer de las pretensiones relativas a la responsabilidad de los administradores societarios fundada en la omisión o incumplimiento de los deberes societarios a que se refieren los arts. 133.1 y 265.5 LSA , 'con la salvedad del incumplimiento por los administradores de lo establecido en la disposición transitoria tercera de dicha norma legal, sobre el incremento del capital social a diez millones de pesetas, para cuya decisión es competente la jurisdicción del orden social'. La razón de tal criterio doctrinal es que 'las posibles responsabilidades, aún solidarias en su caso, son posteriores en su declaración y constatación a lo que conforma el contenido típico del litigio laboral entre empleador societario y empleado del mismo, no constituyendo, por ello, el conocimiento de dichas pretensiones por incumplimiento de las obligaciones del cargo, en el proceso laboral, una cuestión prejudicial de la que pueda conocer conforme al art. 10 de la Ley Orgánica del Poder judicial '. La sentencia añade que al tratarse de la responsabilidad derivada de una gestión negligente, el supuesto es subsumible en el art. 133.1 LSA , 'que la sentencia de suplicación relaciona con el art. 135 de la misma norma legal' (esta Sala casa y anula dicha sentencia).'

La única vía para examinar ante la jurisdicción social la presunta responsabilidad por deudas laborales de terceros ajenos a la sociedad empleadora, (ya sean socios o administradores), es la del denominado 'levantamiento del velo'.Es decir, en aquellos casos en que la actuación de socios o administradores está tan íntima e indisolublemente ligada a la entidad societaria que es posible afirmar que en ellos mismos concurre la condición de empleadores, levantando el velo y prescindiendo del paraguas que la forma societaria constituye por definición. Para que tal levantamiento sea posible es preciso que concurran una serie de circunstancias, (confusión de patrimonios, actuaciones fraudulentas...), las cuales, por su excepcionalidad, han sido delimitadas por nuestra jurisprudencia.

Como asevera la STS de 20 de enero de 2003, recurso 1524/2002, con doctrina también recogida en la STS de 28 de enero de 2015, recurso 279/2014:

Este planteamiento nos lleva al terreno que es propio de la doctrina del levantamiento del velo, que como se dice en nuestra sentencia de 26 de diciembre de 2.001 (recurso 139/2.001 ), con cita de la de 25 mayo 2.000 (recurso 895/1.999 ), 'levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones ... y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y 'su' sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero tiene también tiene su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento.'.

Estas circunstancias, de grosera confusión de patrimonios o actuaciones claramente fraudulentas, ni siquiera han sido planteadas, por lo que la competencia para conocer de la responsabilidad personal de administradores que plantea la parte actora es de la jurisdicción civil, tal y como señala la sentencia recurrida.

B.- En este segundo apartado el trabajador recurrente vuelve a invocar la Ley de sociedades de capital, (artículos 236, 237, 363 y 367), alegando que doña Marí Luz y don Heraclio han sido administradores de BILUR 2000 S.L., la cual ha cesado en su actividad sin convocar a la Junta General. Como ya hemos expuesto, y aquí reiteramos, la competente para resolver esta cuestión, relativa a negligencia o inactividad por parte de los administradores de la sociedad empleadora, es la jurisdicción civil.

C.- Establece el convenio colectivo de Bilur 2000 S.L.:

Artículo 63. Cuantía de las retribuciones

La cuantía de las retribuciones y sus conceptos, aplicables a partir del 1 de enero al 31 de diciembre de 2005, para las distintas categorías, es la que figura en las tablas del anexo salarial del presente Convenio Colectivo. Para los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, se incrementarán los conceptos que figuran en el anexo 1, tabla salarial, así como los demás conceptos económicos del convenio, en el IPC previsto por el Gobierno en los Presupuestos Generales del Estado para el año correspondiente.

La sentencia afirma que el IPC acumulado desde 2005 a 2018 es del 20'10%, (por error se dice desde el 2015 al 2018). La parte recurrente considera que el IPC acumulado el del 25'01%, alegando que es necesario tener en cuenta el año 2005 para calcular la variación del IPC del año 2006, y para las cantidades del año 2007 el IPC del año 2006, y así sucesivamente.

Debemos rechazar la pretensión de la parte recurrente. Para incrementar las retribuciones del personal hay que tener presente el IPC previsto en la LPGE para el año correspondiente, tal y como establece el artículo 63 del convenio de aplicación, y no el IPC del año anterior.

D.- En cuanto a las horas extras.

La sentencia declara probado que el actor realizó 192 horas extras, (HP 10º), por lo que es cierto que el juzgador yerra al utilizar 132 horas extras para realizar el cálculo en el FD 4º. Se trata de un error que la impugnante Limpiezas Bilur reconoce como existente.

Ahora bien, tal y como alega LIMPIEZAS BILUR, el actor limitó en la subsanación de la demanda su reclamación a un total de 177 horas, ( folio 16 de las actuaciones), por lo que a este dato ha de estarse por congruencia. Siendo así, obtenemos un total de 867 '30 euros, (177 x 4'90 euros), cantidad inferior a la que ya ha abonado la empresa 936 '25 euros, por lo que el recurso del actor no puede prosperar; sin costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos interpuestos por LIMPIEZAS BILUR S.L. y por don Gaspar contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, en autos 177/2019, y confirmamos la sentencia en su integridad; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante hasta la suma de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_____________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1586-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1586-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.