Sentencia SOCIAL Nº 1963/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1814/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1814/2019

NIG PV 20.05.4-19/000431

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000431

SENTENCIA N.º: 1963/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK - LAB contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 26 de junio de 2019, dictada en proceso sobre (TDF), y entablado por la citada recurrentefrente a BIHARKO GIPUZKOA S.L., siendo parte MINISTERIO FISCAL y GOBIERNO VASCO.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -La representación sindical ELA convocó huelga para los días 28 de septiembre, 24, 25 y 26 de octubre y 26,27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2018 en el Sector de Centros Privados de la Tercera Edad.

Por Orden de 26 de septiembre de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia se estableció los servicios mínimos para garantizar el mantenimiento del servicio esencial a la Comunidad que se han de prestar en Centros Privados de la Tercera Edad de Gipuzkoa durante la huelga convocada y en su punto 2.2 en relación a las Residencias se recogía que en las mismas se mantendrá el 50% de personal gerocultor o asimilado que realiza la atención directa, salvo en el horario habitual de la comida, y de 08; 00 a 10:30 de la mañana y de 20:00 a 22:00 horas en que este porcentaje se incrementará en un 10%. En el turno de noche, se prestará servicio por el 100% del personal de atención directa y las tareas a desarrollar serán única y exclusivamente las configuradas como de atención directa.

SEGUNDO. -La representación sindical LAB convocó huelga para los días 26 de octubre y 24 Y 31 de diciembre de 2018 en el Sector de Centros Privados de la Tercera Edad.

Por Orden de 19 de octubre de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia se modificaba la Orden de 26 de septiembre de 2018 por la que se estableció los servicios mínimos para garantizar el mantenimiento del servicio esencial a la Comunidad que se han de prestar en Centros Privados de la Tercera Edad de Gipuzkoa durante la huelga convocada y procede a la modificación en su punto 2.2 en relación a las Residencias se recoge que en las mismas se mantendrá el 70% de personal gerocultor o asimilado que realiza la atención directa, salvo en el horario habitual de la comida, y de 08:00 a 10:30 de la mañana y de 20:00 a 22:00 horas en que este porcentaje se incrementará en un 10%. En el turno de noche, se prestará servicio por el 100% del personal de atención directa y las tareas a desarrollar serán única y exclusivamente las configuradas como de atención directa.

Por Orden de 22 de noviembre de 2018de la Consejera de Trabajo y Justicia se modificaba las Ordenes de 26 de septiembre y 19 de octubre de 2018, por la que se estableció los servicios mínimos para garantizar el mantenimiento del servicio esencial a la Comunidad que se han de prestar en Centros Privados de la Tercera Edad de Gipuzkoa durante la huelga convocada y se modifica en el sentido de incluir la convocatoria realizada por LAB para el día 26 de noviembre de 2018 en el Sector de Centros Privados de la Tercera Edad de Gipuzkoa.

TERCERO. -El Gobierno Vasco hasta las indicadas convocatorias de huelga establecía la concreción de los servicios mínimos fijando una división específica de las diferentes unidades dentro de las Residencias como eran las Unidades Psicogeriátricas (UPSIS).

CUARTO. -La empresa demandada gestiona la actividad de la Residencia de Ancianos San José de Azkoitia que se encuentra estructurada en un centro residencial y un centro de día, contando con una unidad psicogeriátrica especializada.

QUINTO. -El día 23 de noviembre de 2018 Doña Margarita, Delegada de LAB, comunicó a la Directora del Centro, Doña Maribel, que ella y la entonces también Delegada sindical Doña Sandra secundarían la huelga del día 26 de noviembre.

A Doña Margarita y Doña Sandra en defecto de huelga les hubiera correspondido prestar servicios el día 26 de noviembre en el turno de tarde.

SEXTO. -Por la demandada se conformó el plan de trabajo señalando el personal que iba a constituir el servicio mínimo entre los que se encontraba Doña Sandra en el turno de 15 a 22 horas el día 26 de noviembre de 2018.

El plan de trabajo se elaboró por la Directora del Centro que lo entregó a la encargada para su colocación en el tablón de la empresa el fin de semana del 24-25 de noviembre de 2018.

SEPTIMO. -La Directora del Centro el día 26 de noviembre de 2018 llamó telefónicamente a Doña Sandra a fin de asegurar que conocía el servicio mínimo que debía cumplir dejando un mensaje que se aporta a autos y se da por reproducido. Posteriormente y tras la llamada de Doña Sandra en la que se le indica que según los cálculos del Sindicato no se requiere su presencia en el modo señalado, la Directora comunica ante ello que va a proceder a la consulta, y tras ella Doña Sandra y Doña Maribel vuelven a hablar fijándose finalmente que si ha de prestar el servicio, como así lo hizo.

OCTAVO. -Antes de las últimas elecciones celebradas en fecha 14 de febrero de 2019 el Comité de Empresa estaba conformado por 3 representantes del Sindicato ELA, perdiendo uno de ellos tras las mismas.

NOVENO. -Con fecha 4 de octubre 2017 la empresa demandada impuso la sanción de amonestación por escrito a Doña Pura, Delegada de LAB, por hechos sucedidos el 26 de septiembre que se califican como falta leve.

Impugnada la sanción se siguieron los autos en el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián con el nº 644/17 que concluyó con Decreto de fecha 27 de abril de 2018 por el que se aprueba la avenencia alcanzada por las partes consistentes en que la empresa accede a anular y dejar sin efecto la sanción impuesta de amonestación por escrito.

DÉCIMO. -Con fecha 17 de septiembre de 2018 la empresa demandada entrega a Doña Sandra carta a modo de advertencia con ocasión de un incidente que entiende la empresa demandada podría calificarse de falta leve ocurrido el día 10 de septiembre de 2018.

UNDÉCIMO. -El día 30 de octubre de 2018 D, Adriano, responsable de RRHH de Biharko Gipuzkoa, SL, llamó al responsable de la Comarca de Urola Kosta del Sindicato LAB D. Anibal con ocasión de unas fotografías que las delegadas de ELA estaban tomando del Centro.

DUODÉCIMO. -La empresa demandada impuso el 2 de abril de 2017 una sanción de amonestación por escrito al encargado de mantenimiento del Centro.

Con fecha 24 de marzo de 2017 se impuso la sanción de despido a una trabajadora con categoría de enfermera que impugnada fue confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián en los autos nº 267/17.

Con fecha 16 de octubre de 2018 la demandada impuso a una limpiadora la sanción de amonestación por escrito.

DECIMOTERCERO. -El día 26 de noviembre de 2018 estaba convocada una reunión entre la Directora del Centro y las trabajadoras del turno nocturno que acudieron acompañadas por Delegadas del Sindicato LAB y de ELA, aduciéndose por la Directora del Centro que ella no contaba con la garantía de la que se habían provisto las trabajadoras y celebrándose finalmente la reunión sin la presencia sindical.

Con fecha 26 de noviembre de 2018 por la representación sindical se solicita reunión con la presencia de D. Adriano.

DECIMOCUARTO. -Por la empresa demandada se accede en fecha 7 de noviembre de 2012 a la solicitud de prórroga de reducción de jornada en los turnos y horarios previstos por Doña Margarita.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda interpuesta por LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB), contra BIHARKO GIPUZKOA, SL; y debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El sindicato LAB interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales consiste en que se declare la nulidad radical de la conducta de la empresa condenando a BIHARKO GIPUZKOA SL a cesar de modo inmediato en su comportamiento lesivo del derecho de huelga, con abono de una indemnización de 40.000 euros.

El sustento de la pretensión lo constituía que la demandada, que gestiona la actividad de la Residencia de Ancianos San José de Azkoitia -que se encuentra estructurada en un centro residencial y un centro de día, contando con una unidad Psicogeriátrica especializada-, estableció unos servicios mínimos superiores a los fijados en la Orden de la Consejera de Trabajo y Justicia que no contemplaron la división entre Residencia y unidad Psicogeriátrica, división que sí consideró que amplió los servicios mínimos vulnerando el derecho de huelga de la delegada sindical de LAB, Sra. Sandra que no pudo secundarla al obligarle a trabajar ese día 26 de noviembre, y con ello el derecho fundamental del sindicato actor.

La sentencia ha desestimado la demanda pues si bien aprecia que la división entre la Residencia y la Unidad Psicogeriátrica, que venía siendo habitual a la hora de establecer los servicios mínimos por el Gobierno Vasco, en la última convocatoria no se preveía y, sin embargo, la demandada amplió los servicios mínimos al considerar, como había hecho en convocatorias previas, que es una unidad especializada por la atención y condiciones que requiere, en todo caso no conculcó el derecho de huelga puesto que no fue una actuación dirigida concretamente a un sindicato o persona sino que afectó a la plantilla indistintamente de sus afiliaciones, no revelando ninguna actuación o represalia antisindical, designándose para esos servicios mínimos ampliados en la unidad especializada a la representante del sindicato LAB simplemente porque no había otras trabajadoras disponibles.

El sindicato LAB recurre en suplicación la sentencia, interesando la revocación de la misma por haber vulnerado la demandada el derecho de huelga y la libertad sindical, solicitando que se declare la nulidad radical de la conducta de la empresa, condenando a la demandada al cese inmediato de tal comportamiento, con abono de una indemnización de 40.000 euros, recurso que ha sido impugnado por la legal representación de la demandada.

SEGUNDO.-Los cuatro motivos, amparados en el art.193 b) LRJS, se dirigen a la reforma de hechos probados.

Con carácter previo a su examen recordamos que el éxito de la revisión de la crónica judicial está condicionado a que la modificación resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción fáctica de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, recurso 63/2018), pero además se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y en todo caso del documento o pericia que se cite para apoyar la modificación se ha de desprender de forma, clara, directa y sin necesidades de argumentaciones o conjeturas aquello que pretende llevar a los hechos probados ( STS de 26 de febrero de 2019, recurso 185/2017).

A)La primera de las interesadas afecta al hecho probado segundo de la sentencia; el ordinal refleja que la representación sindical LAB convocó huelga para los días 26 de octubre y 24 y 31 de diciembre de 2018 en el Sector de Centros Privados de la Tercera Edad, y señala el contenido de la Orden de 19 de octubre de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia, que modificó la Orden de 26 de septiembre de 2018 por la que se establecieron los servicios mínimos para garantizar el mantenimiento del servicio esencial a la Comunidad que se han de prestar en Centros Privados de la Tercera Edad de Gipuzkoa durante la huelga, modificando en su punto 2.2 en relación a las Residencias, estableciendo que en las mismas se mantendrá el 70% de personal gerocultor o asimilado que realiza la atención directa, salvo en el horario habitual de la comida, y de 08:00 a 10:30 de la mañana y de 20:00 a 22:00 horas en que este porcentaje se incrementará en un 10%, y que en el turno de noche, se prestará servicio por el 100% del personal de atención directa y las tareas a desarrollar serán única y exclusivamente las configuradas como de atención directa.

Recoge también que la Orden de 22 de noviembre de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia, que modificó las Ordenes de 26 de septiembre y 19 de octubre de 2018, estableciendo los servicios mínimos para garantizar el mantenimiento del servicio esencial a la Comunidad que se han de prestar en Centros Privados de la Tercera Edad de Gipuzkoa durante la huelga, y se modificó en el sentido de incluir la convocatoria realizada por LAB para el día 26 de noviembre de 2018 en el Sector de Centros Privados de la Tercera Edad de Gipuzkoa.

Pues bien, la parte recurrente con apoyo en las Ordenes del Gobierno Vasco de 26 de septiembre, 19 de octubre y 22 de noviembre (todas ellas de 2018), pretende que en el ordinal figure que la Orden de 19 de octubre modificó la de 26 de septiembre porque teniendo en cuenta la singularidad de los diversos grados de dependencia de las personas y de los modelos de gestión, aumentó los servicios mínimos inicialmente establecidos en la de 26 de septiembre.

Al margen de que ya consta tal aumento de los servicios mínimos, en realidad la parte recurrente quiere dejar constancia del dato consistente en que dichas órdenes no establecían una división entre residencia y unidades Psicogeriátricas como había ocurrido en huelgas anteriores a la hora de establecer servicios mínimos, y tal precisión deviene irrelevante por reiterativa desde el momento en que el ordinal tercero de la sentencia refleja que ' El Gobierno Vasco hasta las indicadas convocatorias de huelga establecía la concreción de los servicios mínimos fijando una división específica de las diferentes unidades dentro de las Residencias como eran las Unidades Psicogeriátricas (UPSIS)'.

En consecuencia, decae la modificación.

B)En el motivo segundo pretende la inclusión de un nuevo ordinal, el tercero bis, tendente a dejar constancia de que el Gobierno Vasco estableció para el cálculo de los servicios mínimos en las convocatorias de 28 de septiembre, 24 y 25 de octubre, 26, 27, 29 y 30 de noviembre, que las unidades Psicogeriátricas se tendrán en cuenta como parte de la Residencia.

La adición resulta innecesaria por la misma razón que hemos ofrecido en el motivo anterior puesto que el hecho probado tercero ya refleja que en las convocatorias de huelga que se citan, la concreción de los servicios mínimos por parte del Gobierno Vasco no contempla una división dentro de las Residencias de las Unidades Psicogeriátricas, que sí había establecido hasta entonces.

C)Interesa el motivo tercero la variación del hecho probado quinto de la sentencia.

El ordinal refleja que el 23 de noviembre de 2018 Doña Margarita, delegada de LAB, comunicó a la Directora del Centro, que ella y la entonces también delegada sindical Doña Sandra secundarían la huelga del día 26 de noviembre, y que a estas trabajadoras en defecto de huelga les hubiera correspondido prestar servicios el día 26 de noviembre en el turno de tarde.

La recurrente pretende añadir que el número de auxiliares que debían prestar servicios el día de la huelga eran seis auxiliares más, siendo el número total de auxiliares que debían prestar servicios en defecto de huelga ocho auxiliares.

Se sustenta la variación en los folios 108 a 153 de las actuaciones, calendarios laborales de las auxiliares, y folio 250, resumen de las personas que debían prestar servicios el 26 de noviembre de 2018 en la residencia y unidad Psicogeriátrica.

Al margen de la valoración que la Sala realice de tal dato, el mismo ha de incorporarse pues es relevante para la postura de la recurrente, no resultando cuestionado en cuanto a su veracidad por la demandada, discrepando las partes de la interpretación que haya de darse al mismo.

D)Finalmente el motivo quinto interesa la modificación del hecho probado sexto;plasma el ordinal que por la demandada se conformó el plan de trabajo señalando el personal que iba a constituir el servicio mínimo entre los que se encontraba Doña Sandra en el turno de 15 a 22 horas el día 26 de noviembre de 2018, plan de trabajo que elaboró la Directora del Centro que lo entregó a la encargada para su colocación en el tablón de la empresa el fin de semana del 24-25 de noviembre de 2018.

Con apoyo nuevamente en los calendarios laborales, y en los porcentajes de servicios mínimos de la Orden de 19 de octubre de 2018 (folio 41), y en el hecho probado segundo de la sentencia, pretende que en su lugar conste que ' Por la demandada se conformó el plan de trabajo señalando el personal que iba a constituir el servicio mínimo entre los que se encontraba Doña Sandra en el turno de 15 a 22 horas el día 26 de noviembre de 2018, que el plan era el siguiente..', ofreciendo seguidamente el cuadro de trabajadoras que habría sin huelga, el porcentaje de servicios mínimo, y la cantidad de trabajadoras que debían trabajar, añadiendo que 'El plan de trabajo se elaboró la Directora del Centro que lo entregó a la encargada para su colocación en el tablón de la empresa el fin de semana del 24-25 de noviembre de 2018, y que así lo hizo el 25 de noviembre por la tarde'.

Comenzando por el final, decae el intento de modificar el momento en que se colocó el polan de trabajo por la demandada a la luz de lo consignado por la Juzgadora, que concluye con apoyo en las testificales que cita, que el sábado por la mañana ya estaba colocado, cumpliéndose el plazo de 24 horas, sin que esa novación tenga apoyo en la prueba documental que invoca la recurrente.

En cuanto al resto de la variación se admite el cuadro que pretende incluir dado que cuenta con el debido apoyo documental, sin que la demandada haya cuestionado tal dato.

TERCERO.-El quinto motivo, amparado en la letra c) del art.193 LRJS, denuncia la infracción de los arts.7, 28.1 y 28.2 CE y arts.12-15 LOLS 11/1985 de 2 de agosto y de la doctrina contenida en la STS de 12 de diciembre de 2007 (rcud 25/2007).

A lo largo del mismo razona la recurrente, que la empresa vulneró de manera consciente el derecho de huelga de la representante en la empresa s del sindicato LAB, puesto que con su actuación minoró el efecto de la huelga al ampliar unilateralmente los servicios mínimos, subrayando que como hizo constar la Directora de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco (folio 237), la empresarial no se opuso en ningún momento a que la unidad Psicogeriátrica se incluye dentro de la Residencia para el cálculo de los servicios mínimos, de manera que nunca impugnó esa decisión.

El motivo va a alcanzar éxito. En efecto, del relato fáctico se desprende que por Orden de 19 de octubre de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia se modificó la anterior de 26 de septiembre de 2018 que estableció los servicios mínimos para garantizar el mantenimiento del servicio esencial a la Comunidad que se han de prestar en Centros Privados de la Tercera Edad de Gipuzkoa durante la huelga convocada, en concreto en su punto 2.2 en relación a las Residencias se estableció que mantendría el 70% de personal gerocultor o asimilado que realiza la atención directa, salvo en el horario habitual de la comida, y de 08:00 a 10:30 de la mañana y de 20:00 a 22:00 horas en que este porcentaje se incrementaba en un 10%, en tanto que en el turno de noche, se prestaría el servicio por el 100% del personal de atención directa y las tareas a desarrollar serán única y exclusivamente las configuradas como de atención directa.

Por Orden de 22 de noviembre de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia se modificaron las Ordenes de 26 de septiembre y 19 de octubre de 2018, que establecían los servicios mínimos para garantizar el mantenimiento del servicio esencial a prestar en Centros Privados de la Tercera Edad de Gipuzkoa incluyendo la huelga convocada por LAB para el día 26 de noviembre de 2018, que es la que ahora nos ocupa, resultando una cuestión no controvertida que el Gobierno Vasco hasta dichas convocatorias de huelga, establecía la concreción de los servicios mínimos fijando una división específica de las diferentes unidades dentro de las Residencias, como eran las Unidades Psicogeriátricas.

Se acredita igualmente que la demandada, amplió los servicios mínimos establecidos por el Gobierno Vasco en la Orden de 22 de noviembre -que modificó la de 19 de octubre- acordando unos servicios mínimos superiores a los establecidos en dicha Orden, extremo que tampoco resulta controvertido, y que la demandada -en argumento que acoge la sentencia- lo hizo porque era el modo habitual en que venía haciéndose y en atención a la especialidad de la Unidad Psicogeriátrica.

Admitimos que la demandada lo hizo porque tal era el 'modus operandi' seguido en huelgas anteriores, ahora bien, en aquellas huelgas -y aquí radica la diferencia- el Gobierno Vasco sí había distinguido entre Residencias y Unidades Psicogeriátricas, pero no en esta ocasión en que había ampliado claramente los servicios mínimos, y por tanto el personal destinado a cubrirlos, resultando cuando menos chocante que la demandada no objetara nada en la mesa de negociación ni solicitara que la unidad Psicogeriátrica tuviese unos servicios especiales, o que se tratara de forma independiente (como se desprende de la contestación emitida por la Directora de Trabajo y Seguridad Social, folio 237), y sin embargo, acuerde unilateralmente servicios mínimos superiores en dicha Unidad.

Asumimos también que cuando la demandada requiere -tras aumentar los servicios mínimos para la Unidad Psicogeriátrica,- a la trabajadora Sra. Sandra, no actúo con un especifico ánimo de persecución al sindicato LAB, ni de lesionar el derecho fundamental de la Sra. Sandra, pero lo decisivo es que incumplió la Orden que fijaba los servicios mínimos, ampliándolos, y lesionando el derecho de dicha trabajadora y representante del sindicato LAB, a ejercitar su derecho de huelga.

En este sentido, y de acuerdo con consolidada doctrina constitucional ( SSTC 11/98, 33/98, 35/98, 45/98, 60/98, 77/98, 94/98, 104/98, 105/98, 106/98, 123/98, 124/98, 125/98, 126/98, 158/98, 44/99 y 45/99), la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo, siendo irrelevante el elemento intencional pues basta constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma.

Trasladando al supuesto enjuiciado esa doctrina, y también la contenida en la STS de 12 de diciembre de 2007 (rcud 25/2007), invocada por la recurrente, la empresa no puede ampliar los servicios mínimos acordados por el Gobierno Vasco por más que se acomode su actuación a modos de obrar en anteriores huelgas respecto de la unidad Psicogeriátrica, precisamente porque entonces contaba con el aval de las Ordenes que establecían esos servicios mínimos diferenciados entre Residencia y unidad Psicogeriátrica, pero precisamente en la que estableció los servicios mínimos para la huelga de 26 de noviembre de 2018, resultaron ampliados por la Consejería de Trabajo los servicios mínimos pero sin distinción entre Residencia y unidades Psicogeriátricas, por lo que la actuación de la mercantil ha vulnerado el derecho de huelga de la representante del sindicato demandante pues le hizo cubrir servicios mínimos que no estaban previstos, privándole del ejercicio del derecho de huelga.

En cuanto a la indemnización por la lesión del derecho fundamental, de acuerdo con STS de 8 de febrero de 2018 (rec.274/2016), con apoyo en sentencias anteriores de la Sala Cuarta que cita, procede fijar una indemnización por daño moral al existir vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3, 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ), para lo que acudimos en cuanto a su cuantificación a la LISOS, criterio acorde a la doctrina jurisprudencial. De esta forma, la actuación de la empresa vulneradora del derecho de huelga, constituye una infracción tipificada como muy grave en la LISOS, - art. 8.10, y conforme a su art.40.1c) y la horquilla económica que contempla, la imponemos en su grado mínimo, esto es, 6.251 euros, atendiendo a la conducta empresarial, en la que no ha existido (insistimos) móvil atentatorio de derechos fundamentales, que no obsta a su comportamiento lesivo de los mismos pero sí evidentemente modula la indemnización que debe abonar.

CUARTO.-La estimación del recurso de suplicación determina la inexistencia de la condena en costas ( art.235 LRJS).

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK-LAB contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián de fecha 26-6-19, dictada en los autos nº 90/19, seguidos por la citada recurrente contra BIHARKO GIPUZKOA S.L., siendo parte MINISTERIO FISCAL y GOBIERNO VASCO .Se revoca la sentencia y estimando en parte la demanda, se declara que la demandada ha lesionado el derecho fundamental invocado por el sindicato al imponer superiores servicios mínimos a los acordados por el Gobierno Vasco en la huelga de 26 de noviembre de 2018 convocada por el sindicato LAB, condenando a la demandada a abonar al sindicato una indemnización de 6.251 euros, por dicho comportamiento lesivo del derecho fundamental. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1814-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1814-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.