Sentencia SOCIAL Nº 1963/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4412/2018 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 4412/18 - K Sentencia nº1963/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a treinta de junio dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1963/20
En el recurso de suplicación interpuesto por la mutua MC Mutual contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 10 de Sevilla, dictada en los autos nº 244/16; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero
Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D Edemiro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MC Mutual y el Servicio Andaluz de Salud, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/7/18 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Edemiro , con NIF núm. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , suscribió, el 29 de septiembre de 2015, contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, con el empresario Evelio , para la prestación de servicios como oficial primera albañil. La empresa estaba asociada para la cobertura de la incapacidad temporal contingencias comunes con la Mutua MC Mutual.



SEGUNDO.- El demandante vino desempeñando su actividad profesional del 29 deseptiembre al 1 de octubre de 2015, habiendo causado baja, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de 'desgarro menisco rodilla otro'. El actor ha sido dado de alta médica por curación o mejoría el 20 de junio de 2016.



TERCERO.- El 9 de octubre de 2015, el trabajador causó baja no voluntaria en la empresa por finalización del contrato.



CUARTO.- Solicitado por el actor a la Mutua demandada el pago directo de las prestaciones por incapacidad temporal, se deniega por la Entidad Colaboradora, por Resolución de 25 de noviembre de 2015, la prestación de IT por venir siendo tratado Edemiro de las dolencias que dieron lugar a la baja médica desde el 28 de septiembre de 2015. En la referida Resolución se acuerda iniciar expediente para determinar si se ha producido un abono de prestaciones de incapacidad temporal indebidas y, en su caso, iniciar el correspondiente procedimiento de reintegro. -folios 95 y 96-

QUINTO.- Disconforme con la anterior resolución, el asegurado presentó reclamación previa ante la Mutua, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.



SEXTO.- El demandante, el 15 de abril de 2015, fue derivado a asistencia especializada por dolor en rodilla, habiéndole sido realizada el 11 de septeimbre de 2015, RMN sin contraste de rodilla derecha que evidenció pequeño quiste poplíteo, pequeño derrame articular y alteraciones compatibles con fractura oblicua o en aleta a nivel de la punta del cuerno posterior del menisco interno. El 30 de septiembre de 2015, el actor fue inscrito en registro de demanda quirúrgica, habiéndole sido practicada, el 9 de febrero de 2016, artroscopia de rodilla derecha, realizándosele meniscectomía parcial menisco interno y toilette articular.

SEPTIMO.- La base reguladora diaria de la prestación por IT asciende a 53,12 euros, habiéndole sido abonada al actor por la Mutua la cuantía de 817,96 euros, en concepto de prestación por IT devengada del 10 al 31 de octubre de 2015.

OCTAVO.- El actor, con anterioridad a la contratación de 29 de septiembre de 2015, prestó servicios, como oficial primera albañil, por cuenta del empresario Evelio del 11 de marzo al 23 de mayo de 2015 y del 2 de junio al 18 de agosto de 2015, no teniéndose constancia de haber estado incurso en previos procesos de IT por afectación de rodilla.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mutua MC Mutual que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Mutual Midat Cyclops ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que dejó sin efecto la resolución por la que denegó al trabajador la prestación de IT que venía percibiendo, declaró el derecho de éste a percibir la prestación desde 2/10/15 a 20/6/16 y la condenó a abonar 7866,44 €. El recurso fue impugnado por el trabajador que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la recurrente revisión de hechos probados.

Solicita que el hecho probado segundo quede redactado así: 'el demandante inició incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 2 de octubre de 2015 con el diagnóstico de desgarro menisco rodilla otro proceso que finalizó con alta médica por curación o mejoría emitida el 20 de junio de 2016' No se accede a la revisión. De los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia resulta claramente la fecha de inicio de la IT y la de finalización por lo que la revisión, para ofrecer una redacción alternativa, es irrelevante.

No procede tampoco la supresión de la afirmación relativa al desempeño de actividad del 29 de septiembre al 1 de octubre de 2015. No se cita ningún documento del que resulte error de la Jugadora en relación con esta afirmación, no pudiéndose sustentar la revisión de hechos probados en la inexistencia de prueba. En la revisión de hechos probados de lo que se trata es de que exista un documento o pericia del que resulte de manera clara y patente error del Juzgador, lo que en el presente caso no concurre.



TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de normas jurídicas, en concreto del artículo 132.1.a) LGSS de 1994 (vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos), actual 175.1.a) LGSS de 2015. Alega que cuando el actor fue contratado el 29/9/15 ya presentaba una patología previa e incapacitante consistente en rotura de menisco, que le fue diagnosticada el 11/9/15.

Esta Sala, entre otras en la sentencia de 5/9/19 dictada en el recurso 1064/18, con cita de la dictada en el recurso 3773/2016, estableció lo siguiente: ' Como ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones, para resolver el motivo ha de tenerse en cuenta que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume.

Debemos recordar que es jurisprudencia reiterada, de la que es reciente ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , la que expone que 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1.

137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir...

hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 reproducida por las de 24/02/03 y 30/03/06; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'. Por otro lado, esta Sala, en esa línea, ha mantenido, en sentencia de 23-10-2003 (recurso 1452/03 ), y en otras posteriores, que la existencia de lesiones previas no excluye, por ese sólo hecho, la posibilidad de iniciar un trabajo y también hemos mantenido reiteradamente, por todas en sentencia de 16-11-06 (recurso 1097/06 ), además de en otras muchas posteriores- que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no era necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral, que viene siendo puesta de manifiesto por la jurisprudencia en la interpretación del art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social , no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo, el hecho de que el trabajo efectivamente se hubiera prestado'. Naturalmente que esa prueba no tiene por qué ser plena, pues también se puede llegar a considerar probado ese hecho por indicios como aquellos de los que se deduzca la imposibilidad material de realizar el trabajo con las dolencias padecidas, ni siquiera con aquella mayor dificultad o penosidad...'

CUARTO.- Partiendo de lo expuesto y del relato de hechos probados no hay datos suficientes para concluir que el actor suscribiera un contrato temporal para causar baja con intención fraudulenta. Es cierto que el trabajador, que empezó a prestar servicios el 29/9/15, había sido derivado en el mes de abril a asistencia especializada por dolor de rodilla, que el 11/9/15 se apreció que tenía una determinada rotura en el menisco interno y que el 30/9/15 fue incluido en lista para intervención quirúrgica; ahora bien, no obstante la existencia de esa patología, es lo cierto que el actor prestó servicios desde la fecha de la contratación, 29/9/15 hasta 1/10/15, no resultando de los hechos probados procesos de IT previos o incapacidad para el trabajo. En relación con la prestación de servicios que declara el hecho probado segundo, y que la recurrente cuestiona, baste remitirse a la doctrina de los hechos presuntos, pues la Juzgadora alcanzó una determinada conclusión sobre la prestación de servicios desde el alta en seguridad social hasta la baja por enfermedad, no fue atacada con éxito en el recurso de suplicación la citada conclusión, que constituye un hecho presunto, y, por tanto, ha de mantenerse la convicción de la Juzgadora sobre la misma, como señaló la STS de 16/4/04, máxime cuando, como reconoció la Mutua, ella no pudo acreditar que no se prestaran los servicios. En relación con la patología se ha de indicar que cuando el actor fue remitido a la unidad de rodilla en abril de 2015 se encontraba trabajando para el mismo empresario (ya que prestó servicios desde marzo hasta mayo de 2015) sin que conste ninguna baja en ese periodo, que posteriormente tuvo también, sin incidencias (lo contrario no consta), una prestación de servicios de junio a agosto y que el hecho de que a principios de septiembre se le apreciara una rotura de parte del menisco no suponía que no pudiera trabajar, en la misma forma en que lo había venido haciendo antes.

Hay, pues, que concluir que cuando se celebró el contrato el actor estaba capacitado para trabajar, que era a la Mutua a la que correspondía desvirtuar esa capacidad para el trabajo (lo que no ha hecho a la vista de los hechos probados), que la preexistencia de la enfermedad, como declaró esta Sala en sentencia de 9/5/13, no es suficiente por sí sola para impedir el acceso al trabajo como derecho constitucional que recoge el artículo 35 de la Constitución, y que no habiéndose acreditado suficientemente el fraude legal en la firma del contrato de trabajo ni en la prestación del mismo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutual Midat Cyclops contra la sentencia de 23/7/18 del Juzgado de lo Social número Diez de Sevilla, dictada en los autos 244/2016 iniciados en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por D. Edemiro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MC Mutual y el Servicio Andaluz de Salud, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de 600 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, debiendo darse a la consignación efectuada su destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS. En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-35., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso.' Si la Mutua recurre deberá mantener la consignación de la suma objeto de la condena.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.