Sentencia Social Nº 1964/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1534/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120011564

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1534/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 945/2012

Recurrente: Carlota

Representante: PABLO MUÑOZ NARBONA

Recurrido: Carlos Ramón , MUTUA ACTIVA 2008, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:ANA Mª ASTORGA AGUILAR, JULIAN CHACON MARINy JOSE MANUEL LEONES SALIDO

Sentencia Nº 1964/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a diecisiete de diciembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Carlota contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlota sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado Carlos Ramón , MUTUA ACTIVA 2008, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 08/05/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Carlota , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , contrajo matrimonio con D. Augusto el NUM001 -87, con el que convivía y tenían un hijo en común.

SEGUNDO.- Don Augusto falleció el día 23 de abril de 2012 a las 13.00 horas mientras estaba prestando servicios para la empresa Emilio Díaz Suárez, con la que suscribió contrato de trabajo 11-10-11, con categoría profesional según nóminas de auxiliar de mantenimiento con aplicación del Convenio Colectivo de comercio al por menor de flores, plantas y semillas.

TERCERO.- De acuerdo con informe de vida laboral D. Augusto prestó servicios para esta empresa del 11-10-11 al 15-02-12 y del 16-02-12 al 23-04- 12, fecha del fallecimiento. El 16-02-12 se celebró contrato de duración determinada , eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con categoría profesional de auxiliar mantenimiento.

CUARTO.- La empresa Emilio Díaz Suárez tiene como actividad empresarial el comercio al por menor de semillas, abonos, flores y plantas, en Priego de Córdoba y como comercio al por menor otras mercancías sin establecimiento, en Antequera. (doc 3 de su prueba). El fallecido prestaba servicios en el centro de Antequera.

La empresa Emilio Díaz Suárez tenía cubiertas contingencias profesionales con Mutua Activa 2008, encontrándose al corriente de pago.

QUINTO.- En el momento del fallecimiento el trabajador se encontraba junto con su tío, D. Ezequiel , fumigando unos jardines, estando el fallecido tirando de la goma de la máquina sulfatadora y siendo su tío quien realizaba la fumigación, cuando en un momento dado D. Augusto se mareó y cayó al suelo, perdiendo el conocimiento y falleciendo. Ambos portaban mascarillas en el momento del accidente.

Al fallecido se le realizó autopsia cuyo informe obra en autos y se da por reproducido (documento 8 de la Mutua). En análisis toxicológico de muestras corporales no se detectó la presencia de alcohol, ninguna sustancia tóxica o psicoactiva ni tampoco la presencia de ningún plaguicida órganofosforado, órganoclorado ni carbámico. En la ampliación de la autopsia se concluye que la muerte de D. Augusto ocurrida sobre las 13.00 horas del día 23 de abril de 2012 fue de origen natural. La causa de la muerte fue por arteroesclerosis coronaria y cardiopatía isquémica.

SEXTO.- El fallecido era una persona deportista y practicaba montañismo según certificado del Secretario General de la Comisión Gestora de la Federación Andaluza de Montañismo, donde estaba registrado desde el año 2008.

SÉPTIMO.- La esposa del fallecido solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante escrito con sello de entrada 7-06-12 prestaciones por muerte y supervivencia, en concreto pensión de viudedad por accidente de trabajo, siendo denegada la prestación mediante resolución de fecha 12-06-12 por derivar el fallecimiento de un accidente de trabajo, y tener concertada la empresa la cobertura de dicha contingencia con una mutua de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, que debe ser la responsable del reconocimiento del derechos a las prestaciones. Interpuesta reclamación administrativa previa la Dirección Provincial del INSS resolvió aprobar provisionalmente, con fecha 24- 10-12, pensión de viudedad derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión del 52% de una base reguladora de 1.009,50 euros. Ello tras acreditar la actora que había interpuesto demanda judicial contra la resolución desestimatoria de la Mutua.

OCTAVO.- Solicitada a Mutua Activa 2008 pensión de viudedad derivada de accidente de trabajo, ésta fue desestimada al no reconocerse como accidente de trabajo. Interpuesta reclamación administrativa la misma fue desestimada mediante resolución de fecha 28-07-12, entendiendo que el fallecimiento no se produjo con ocasión o por consecuencia del trabajo desempeñado, no existiendo, por tanto, nexo causal ni presunción de laboralidad , de acuerdo con el art. 115 LGSS . Previamente, mediante resolución de fecha 6-06-12 Mutua Activa 2008 comunicó a los familiares de D. Augusto que , recibido parte de accidente que la empresa Emilio Díaz Suárez les cursó, la Mutua acordaba desestimar cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de ese proceso, considerando que el fallecimiento no se produjo con ocasión o por consecuencia del trabajo desempeñado, no existiendo nexo causal ni presunción de laboralidad de acuerdo con el art. 115 LGSS .

NOVENO.- La actora y su hijo interpusieron demanda de reclamación de cantidad frente a las empresas Emilio Díaz Suárez y Viveros La Estación S.L., el 23-04-13, por las diferencias salariales entre lo que percibía el fallecido y lo que debía percibir por una categoría profesional de jardinero, así como una indemnización prevista en el Convenio Colectivo de Jardinería, demanda que manifiestan las partes ha dado lugar a un procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga, sin que se hubiera celebrado juicio a la fecha de la celebración del juicio de este procedimiento de viudedad.

DÉCIMO.- Para el caso de concederse pensión de viudedad derivada de accidente de trabajo la base reguladora teniendo en cuenta la categoría profesional de auxiliar de mantenimiento es de 13.400,49 euros; para la categoría profesional de jardinero es de 12.265,32 euros y para la de auxiliar de jardinería de 11.726,04 euros. La fecha de efectos de la pensión será de 24 de abril de 2012.

UNDÉCIMO.- Se agotó la vía administrativa previa y la demanda se presentó el 13-09-12.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante, beneficiaria de pensión de pensión de viudedad derivada de enfermedad común, reclamó en vía jurisdiccional ejercitando acción de reconocimiento de pensión de viudedad por contingencia de accidente laboral y con efectos desde el 24-04-12 fecha de fallecimiento del causante, así como una indemnización a tanto alzado, sin especificar título de pedir de la indemnización ni concretar la cantidad pedida, y que la base reguladora sea calculada, no conforme a la cotización del fallecido conforme al Convenio colectivo que se le aplicaba, el Convenio colectivo de comercio de flores y plantas, sino conforme a la cotización establecida en el Convenio colectivo de jardinería para la categoría profesional de jardinero o para la de ayudante de jardinero, alegando que este debía ser el Convenio colectivo aplicable al fallecido, alcanzando éxito parcial en la instancia pues la sentencia recaída estima parcialmente la demanda y declara el derecho de la demandante a una pensión de viudedad derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 24-04-12, con derecho a la pensión correspondiente calculada con una base reguladora de 13.400,49 euros, y con cargo a la Mutua Activa 2008, si bien determina la base reguladora con arreglo al Convenio colectivo del comercio al por menor de semillas, abonos, flores y plantas que le aplicaba la empresa demandada, y no el pretendido de jardinería.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por beneficiaria de pensión de viudedad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicitando la nulidad de las actuaciones desde el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley procesal laboral , un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral, al entender que infringe el art. 9 de la OM de 13-2-1967 y Real Decreto 4/1998 en su Disposición Adicional 11, y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando que se declare nulo el documento folio 483 y se le reconozca la indemnización a tanto alzado derivada de accidente de trabajo que legalmente le corresponde y que la recoge el art. 177 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y se declare una mayor base reguladora de la pensión de viudedad reconocida por aplicación del Convenio Colectivo de comercio al por menor de flores, plantas y semillas cuya determinación y cálculo realiza por importe de 14.428,30 €, y subsidiariamente la nulidad de actuaciones.

TERCERO:En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicita la parte recurrente la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la infracción de las normas procesales que cita, aunque en el suplico interesa la nulidad de actuaciones de forma subsidiaria, pero debe analizarse por razones de método en primer lugar.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, teniendo declarado que para que un quebrantamiento de norma procesal comporte la nulidad de actuaciones son precisas cuatro circunstancias: a) Que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma que se entiende violada; b) que se haya infringido la referida norma procesal, c) que haya causado indefensión, y, d) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción en el acto del juicio.

En este sentido, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990 , 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LPL , de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, doctrina que se recoge en las Sentencias de esta Sala, entre ellas la nº 1.413/2.002 de 19-7-02 con cita de la de otras Salas, y así se dijo que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española , derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias nº 90/1983 , 117/1986 y 139/1987 y las más recientes 91/1991 de 25 abril , 109/1991 de 20 mayo , 172/1992 de 6 septiembre , y 179/1992 de 19 septiembre , que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable

Y, en el caso de autos, no quedan cumplidas las indicadas condiciones exigidas para determinar la nulidad reclamada, que tiene carácter de remedio extraordinario

Denuncia la parte recurrente que en referencia al suplico de la demanda por la que se pide la indemnización a tanto alzado que legalmente corresponda, tras una vista con las incidencias que indica, después de la celebración del acto del juicio y, tras diversos intentos fallidos tanto por teléfono y acudiendo a la secretaria del juzgado para pedir disculpas a su Señoría, se envía un Fax folio 483 a la atención expresa de un funcionario adscrito a dicha Secretaría Conchi para que traslade a su Señoría nuestras más sinceras disculpas y se indica ingenuamente la posible relación de la indemnización reclamada con el artículo 1902 del Código civil , y que el Juez conoce el derecho y debe aplicarlo y dicha indemnización reclamada está recogida en el artículo 177 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y correlativos, y que es del todo inadmisible que el folio 483 conste en autos y ha de ser impugnado a todos los efectos pues dicho escrito no reúne ningún requisito procesal y ha de considerarse nulo a todos los efectos no teniendo validez alguna por las razones que expone:

Sin embargo, el examen de la sentencia recurrida permite afirmar que no examina ni resuelve sobre tal pretensión al amparo del expresado art. 1902 del Código Civil , sino que en el Fundamento de derecho quinto razona que 'Finalmente decir que la parte actora solicitaba en el suplico de la demanda una indemnización a tanto alzado, siendo preguntado en el acto del juicio por esta Juzgadora de acuerdo a qué norma legal o fundamento reclamaba tal indemnización, sin que la parte lo concretara. No obstante, con posterioridad a la celebración del juicio se remitió un escrito vía fax en el que se identificaba tal indemnización con el artículo 1902 del Código Civil . Pero tal indemnización , ese tipo de reclamación no es acumulable a las prestaciones de Seguridad social, debiendo instarse el correspondiente procedimiento aparte de indemnización de daños y perjuicios derivadas de accidente de trabajo. Por lo que debe desestimarse esta petición', por lo que no hay razón alguna para declarar la nulidad actuaciones al no existir vicio procesal esencial que produzca indefensión, y debe decirse que, si bien rige ciertamente el principio iura novit curia, con arreglo al principio dispositivo que igualmente rige el proceso laboral corresponde a las partes determinar el contenido de la pretensión y el objeto del juicio y en consecuencia especificar y precisar con arreglo al articulo 80 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social el título, causa o fundamento de pedir de las pretensiones, y no consta el indicado título de pedir de la indemnización reclamada en la demanda y tampoco fue aclarado en acto de juicio a preguntas del juzgador, como tampoco se concreta la cantidad pedida, pero como se ha dicho la magistrada no analiza y resuelve sobre la pretensión amparada en el art. 1902 del Código Civil , y afirma que ese tipo de reclamación no es acumulable a las prestaciones de Seguridad social, debiendo instarse el correspondiente procedimiento aparte de indemnización de daños y perjuicios derivadas de accidente de trabajo, y por ende no resuelve sobre la petición ahora formulada en esta vía de indemnización al amparo del art. 177 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, pues por la parte demandante no se aclaró en la demanda ni en el acto del juicio ni antes de la sentencia otro título de pedir como el que ahora en el Recurso de Suplicación invoca la parte recurrente, pues ni en la demanda ni en el acto del juicio ni en dicho escrito Fax se alude o menciona el ahora citado art. 177 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que la invocación de dicho precepto y la petición de indemnización al amparo de dicho precepto es una cuestión nueva, como alega la empresa demandada recurrida, no planteada, no debatida ni resuelta en la instancia lo que impide como se dirá su análisis y resolución en esta vía y en esta sentencia, a lo que se añade que tampoco se cita este precepto como infringido en el motivo de censura jurídica.

En consecuencia, no quedaron conculcados los preceptos invocados, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión, no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse dicho motivo del recurso.

CUARTO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

Por la parte recurrente en dicho motivo de censura jurídica se viene impugnar la base reguladora declarada en la sentencia de instancia de 13.400,49 euros, y a postular una base reguladora de 14.428,30 €, alegando que, con arreglo al convenio colectivo que se declara de aplicación en la sentencia, la base reguladora debe calcularse y determinarse en la forma que expone y detalla, teniendo en cuenta el convenio colectivo aplicable y las tablas salariales que se publiquen para el año correspondiente aunque sean posteriores al fallecimiento del trabajador.

Sin embargo, como se ha dicho en la demanda la parte demandante, beneficiaria de pensión de pensión de viudedad derivada de enfermedad común, reclamó el reconocimiento de pensión de viudedad por contingencia de accidente laboral, y que la base reguladora sea calculada, no conforme a la cotización del fallecido conforme al Convenio colectivo que se le aplicaba, el Convenio colectivo de comercio de flores y plantas, sino conforme a la cotización establecido en el Convenio colectivo de jardinería para la categoría profesional de jardinero o para la de ayudante de jardinero, y éste fue el objeto del juicio y el tema de debate y resolución judicial, y ahora en el Recurso de Suplicación, sin impugnar en esta vía la aplicación del Convenio colectivo del comercio al por menor de semillas, abonos, flores y plantas que declara la sentencia de instancia, viene a impugnar la base reguladora determinada con arreglo a dicho convenio, lo que como dice la empresa demandada recurrida constituye una cuestión nueva no planteada, no debatida ni resuelta en la instancia lo que impide su análisis y resolución en esta vía y en esta sentencia, pues no se planteó en la demanda ni en el juicio ni en las alegaciones a las Diligencias finales, a lo que se une que la parte recurrente no interesa la revisión de los hechos probados y queda intacto el relato histórico de la sentencia recurrida, y asimismo, como se ha dicho, ni en la demanda ni en el acto del juicio ni en dicho escrito Fax se alude o menciona el ahora citado en el anterior motivo de la nulidad de actuaciones art. 177 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como tampoco se cita como infringido en el motivo de censura jurídica, por lo que la invocación de dicho precepto en el anterior motivo de la nulidad de actuaciones y la petición de indemnización al amparo de dicho precepto es una cuestión nueva, no planteada, no debatida ni resuelta en la instancia, lo que también impide su análisis y resolución en esta vía y en esta sentencia

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Carlota , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de MÁLAGA de fecha 08/05/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Carlota contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ACTIVA 2008 y Carlos Ramón sobre VIUDEDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.