Sentencia Social Nº 1965/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5066/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0000987

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005066 /2014-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000245 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s: Lidia

Abogado/a:PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ

Recurrido/s:DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE

Abogado/a:JOSE EUGENIO GALINDO GONZALEZ

Procurador/a:MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5066/2014, formalizado por el abogado D. Pablo Guntiñas Fernández, en nombre y representación de Dª Lidia , contra la sentencia número 411/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 245/2013, seguidos a instancia de Dª Lidia frente a la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Lidia presentó demanda contra la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 411/2014, de fecha veintiséis de Agosto de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora Lidia ha venido prestando servicio para la demandada de forma continuada desde el 16-1-04 ostentando la categoría profesional de limpiadora. El salario a efectos de indemnización es de 1.703,18€. La demandante celebró distintos contratos de obra o servicios cuya duración consta en la vida laboral y que se da por reproducido. La demandante tiene cinco trienios de servicios prestados a la Diputación. SEGUNDO.- Con fecha de 4-12-12 se inicia el expediente de regulación de empleo de la demandada y el 8 de febrero de 2013 se comunica por ésta la decisión de proceder a la extinción de los contratos de los trabajadores entre los que está el demandante que recibe comunicación de despido el 14-2-13 y fecha de efectos 28-2-13 recibiendo la cantidad de 17.721,60€ de indemnización. Se presentó demanda por los representantes de los trabajadores frente al despido colectivo dictándose sentencia en el TSJ de Galicia en fecha de 2-5-13 que declara no ajustado a derecho la decisión adoptada por la Diputación siendo confirmada mediante sentencia del TS en fecha 23-5-14 cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos. TERCERO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. CUARTO.- El 6-3-13 se presentó reclamación previa que no fue contestada, presentando demanda en el decanato el día 9-4-13.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la pretensión alegada por Lidia frente a LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ORENSE, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 28-2-13 y se declara igualmente extinguida la relación laboral y en consecuencia condeno a la citad empresa a que abone a la actora la cantidad de 22.238,44€ en concepto de indemnización, pudiendo descontar la demandada la cantidad ya abonada al demandante.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Lidia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/12/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La demandante Dª Lidia interpone en su día demanda de impugnación individual de despido colectivo contra la DIPUTACIÓN DE OURENSE solicitando que el mismo se declare nulo, o de forma subsidiaria improcedente. Los representantes de los trabajadores presentaron demanda frente al despido colectivo dictándose sentencia en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 2 de mayo de 2013 que declara no ajustado a derecho la decisión adoptada por la Diputación siendo confirmada mediante sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha 23 de mayo de dos mil catorce . La sentencia de instancia recaída en la presente litis estima parcialmente la demanda presentada por Dª Lidia contra la parte demandada y declara la improcedencia del despido de la actora llevada a cabo el 28 de febrero de 2013 y se declara igualmente extinguida la relación laboral y en consecuencia condena a la citada empresa a abonar a la actora la cantidad de 22.238,44 euros, en concepto de indemnización, pudiendo descontar la demandada la cantidad ya abonada al demandante. Para fijar dicha indemnización la sentencia de instancia tiene en cuenta una antigüedad de 16 de enero de 2004.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación procesal de la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se declare la improcedencia del despido de la actora tomando en cuenta una antigüedad del 16 de enero de 1997, condenando a la Entidad demandada a que a su opción, sea readmitido en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, o bien se le abone la indemnización que legalmente corresponda, con abono, en su caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO:La recurrente, como primer motivo de su recurso y al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicita la modificación del hecho probado primero para que se adicione al mismo un segundo párrafo con el siguiente contenido: 'En el expediente de despido colectivo tramitado por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE OURENSE la Entidad fijó la antigüedad de la actora en el 16-1- 1997.'

Apoya la redacción en el documento obrante al folio 65 de los autos.

La sala estima que procede admitir la adición propuesta al resultar el texto propuesto del contenido literal del citado documento y dada su trascendencia a los efectos de resolver el recurso de suplicación interpuesto.

TERCERO:La representación procesal de la parte recurrente formula un segundo motivo, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , en la que la recurrente alega como normativa sustantiva infringida el art. 51 del ET en relación a los art. 53 y 56.1 del mismo texto legal así como los art. 120 a 124 de la LRJS y el art. 39 del Reglamento de los Procedimientos de despido colectivo. Asimismo considera que la sentencia de instancia infringe la Doctrina de los Actos Propios, el principio de 'reformatio in prius', así como el art. 24.1 de la Constitución Española en sus vertientes de tutela judicial efectiva, seguridad jurídica y cosa juzgada.

Argumenta la recurrente, en esencia, que la Diputación de Ourense, en el expediente de despido colectivo fijó a efectos indemnizatorios para la recurrente, una antigüedad de 16 de enero de 1997, por lo que no puede acudir ahora, en la impugnación del despido individual, cuestionar tal antigüedad a efectos de que se fije una menor una vez que el despido colectivo ha sido declarado como no ajustado a derecho. A tal efecto alega a la doctrina de los actos propios, la carencia de acción para discutir esta cuestión por parte de la empresa, e incluso la necesidad de seguir con la tramitación del presente litigio una vez que ha recaído sentencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión debiendo de bastar, a tal efecto la solicitud de ejecución de la misma, y si bien señala que el despido ahora cuestionado ocurre ante de la reforma operada en el art. 124 LRJS por el RD 11/2013 en relación con las sentencias que declara la nulidad del despido colectivo entiende que la ausencia de tal previsión en la redacción anterior permite abrir la posibilidad de tal ejecución directa de la sentencia recaída en el procedimiento de despido colectivo. Frente a dichos argumentos la parte impugnante alega que la doctrina aplicada por la sentencia de instancia es la correcta y que al haberse declarado en vía judicial, que el despido colectivo no es ajustado a derecho, nos encontramos ante un despido normal y nuevo, y no 'producto o resultado' de un ERE por lo que la demandada no se encuentra vinculada por las manifestaciones que hubiera podido realizar dentro de la tramitación del expediente de despido colectivo y al discutir, en el proceso individual de despido colectivo, la antigüedad del trabajador, no está infringiendo la doctrina de los actos propios.

Pues bien respecto de ello cabe decir que una cuestión idéntica a la planteada en el presente recurso ya ha sido resulta por esta sala en sentencia de fecha 9 de febrero de 2015, al resolver recurso de suplicación numero 4606/2014 en la cual se señala que : '......Una vez centrando en estos términos el debate litigioso, procede tener presente que la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 7 de octubre de 2013, recurso número 1088/2011 , nos recuerda que, en el ámbito de un recurso de alcance limitado, como el especial de suplicación '... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'. A la vista de tal doctrina la Sala solo puede entrar a resolver en relación a la cuestión de la antigüedad a efectos indemnizatorios del actor, pero no en relación al pronunciamiento de instancia en la que se acuerda la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización correspondiente sin fijación de salarios de trámite, sin que proceda efectuar pronunciamiento en relación al suplico del recurrente de condena a la demandada a optar entre la readmisión y la indemnización con el abono de los salarios de tramitación puesto que nada se ha alegado o argumentado al respecto.

Para resolver la única cuestión propuesta- antigüedad de la actora a efectos indemnizatorios- debemos de tener en consideración las siguientes circunstancias:

Que la Diputación Provincial de Ourense inicia el 4 de diciembre de 2012, un expediente de regulación de empleo; el 8 de febrero de 2013 la Diputación comunica la decisión de proceder a extinguir los contratos de varios de sus trabajadores entre los que se encuentra la actora quien recibe la comunicación de despido el 14 de febrero de 2013, con fecha de efectos del 28 de febrero de 2013, y recibiendo la cantidad de 22.972,79 € de indemnización.

En dicho expediente de despido colectivo la Diputación Provincial de Ourense establece, en relación a la actora, una antigüedad de 16 de enero de 1997, que es la que tiene en consideración para fijar la indemnización de 20 días por año de servicio que se le abona a la actora.

En fecha 2 de mayo de 2013 se dicta sentencia por el TSJ de Galicia, sobre impugnación de despido colectivo tramitado a instancia de los representantes de los trabajadores, en la que se declara como no ajustada a derecho la decisión adoptada por la Diputación siendo confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2014 .

A la vista de tales datos la Sala entiende que el recurso debe prosperar y que efectivamente, con independencia de que ciertamente existe una interrupción temporal muy importante en la contratación de la actora, debe primar frente a cualquier otra consideración, la antigüedad fijada por la Diputación Provincial de Ourense en el expediente de despido colectivo y que utilizó para calcular la indemnización por despido objetivo de la recurrente -16 de enero de 1997- ya que lo contrario implica una vulneración de la doctrina de los actos propios y no puede la empleadora modificar tal reconocimiento careciendo en el proceso de impugnación individual de legitimación para discutir tal antigüedad.

Y sigue señalando la citada sentencia dictada por este TSJ de 5 de febrero de 2015 que :'...Para llegar a tal conclusión nos apoyamos en los argumentos que desarrollaremos a continuación.

En el supuesto que ahora nos ocupa se ha dictado, con carácter previo, una sentencia resolviendo la impugnación presentada contra el despido colectivo en virtud de demanda presentada por los representantes de los trabajadores, impugnación que ha sido tramitada conforme al amparo del cauce previsto a tal efecto en el art. 124 LRJS (actualmente números 1 a 12) y que tiene en el presente caso eficacia de cosa juzgada. Sin embargo no puede pretenderse, como plantea el recurrente, la ejecución de la misma puesto que tal posibilidad ha de entenderse rechazada en virtud de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2014 , rec. 16/2013 que examinado el contenido de la redacción del art. 124 LRJS vigente en el momento en el que ocurre el despido colectivo que ahora nos ocupa concluye que en el art. 124 LRJS se configura un proceso de naturaleza claramente declarativa. Fundamenta el Tribunal Supremo su postura en el hecho de que en ningún momento el legislador se refiere a pronunciamientos condenatorios, respecto de los cuales se remite a los procesos individuales correspondientes, así como la existencia de otros datos como:

a) la distinta legitimación prevista para cada uno de los procesos: representantes legales o sindicales, y empresario, para la impugnación del despido colectivo y trabajadores para la impugnación individual, lo que implica que en el primer caso es innecesario especificar las condiciones laborales de los trabajadores afectados - antigüedad, categoría y salario - mientras que en las impugnaciones individuales son datos que han de constar necesariamente en demanda;

b) la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas: declarativa en el caso del despido colectivo ya que va dirigida a constatar alguna de las siguientes situaciones: si se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista a tales efectos; si tal decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho; o si se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas;

c) que el contenido de la sentencia del despido colectivo ha de ser congruente con las pretensiones deducidas en punto 11 del art. 124 LRJS en donde en ningún momento se incluye la palabra 'condena'.

Por todo ello concluye el Tribunal Supremo que 'la falta de previsión de una normativa específica en el art. 124 en orden a la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de despido colectivo no constituye una laguna legal que haya integrarse mediante la aplicación analógica de otra modalidad de ejecución semejante'. A continuación descarta la aplicación analógica de la vía del art. 247 LRJS (que se refiere a los supuestos del art. 160.3 LRJS y no a los del art. 124 LRJS estableciendo expresamente la inclusión de ejecución de las decisiones colectivas sobre movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, reducciones de la jornada de trabajo y suspensiones, pero no incluyendo las extinciones colectivas), así como la vía del art. 151.11 LRJS (al estar previsto para un supuesto diferente y porque en los procesos regulados en el art. 151 se dispone de una legitimación más amplia que en el supuesto del art. 124, de modo que cabe insertar pretensiones individuales por la vía del emplazamiento de los interesados (art. 151.5) o por la vía de la acumulación (art. 32.3).

Por lo tanto no se puede admitir el argumento de la recurrente de que no es factible discutir en el procedimiento de impugnación individual las consecuencias individuales del despido colectivo ya que ni la sentencia del despido colectivo que declara no ajustada a derecho la decisión extintiva empresarial es susceptible de ser ejecutada, y tampoco produce efectos de cosa juzgada en relación con las condiciones laborales que han de tenerse en consideración para cada uno de los trabajadores afectados porque como antes se indicó, esto no puede ser objeto del procedimiento de despido colectivo el cual se ceñirá a examinar los específicos motivos contemplados en el art. 124.2 LRJS entre los cuales no se encuentra el determinar la corrección de los parámetros utilizados por el empresario (básicamente antigüedad y salario) para el cálculo de la indemnización legal que ha debido poner a disposición de cada uno de los trabajadores despedidos, cuestión que entra de plano dentro del alcance de la acción individual ex art. 124.13 LRJS .

Ahora bien, el hecho de que nos encontremos ante un proceso declarativo (no ejecutivo) diferente, en el que no se puede apreciar el efecto de cosa juzgada de la sentencia del despido colectivo con respecto a la antigüedad a efectos indemnizatorios, ello no quiere decir que pueda sostenerse la postura de la parte impugnante de que nos encontramos ante un despido normal y no producto o resultado de un ERE, y que por lo tanto la demandada pueda desdecirse ahora de lo que dijo en aquel momento pretérito (nos referimos al reconocimiento de una determinada antigüedad a efectos indemnizatorios) y discutir esta cuestión en el momento del juicio. La postura de la recurrente sería posible si la notificación de despido realizada por el empresario, de manera individual a cada uno de los trabajadores afectados por el despido colectivo, contuviera un intento de transacción en el sentido de que se tratase de una manifestación en el que el empresario ofrece al trabajador esa determinada indemnización y que solo con la aceptación del trabajador se produce la extinción de la relación laboral, vinculándose así ambas partes, pero sin que exista tal vinculación hasta el momento en el que confluyen ambas voluntades. Pero tal situación, que era la prevista para la regulación contemplada en el desaparecido párrafo segundo del art 56.2 del ET , no puede trasladada para el presente caso ya que la voluntad manifestada por el empresario, en la notificación individual, es constitutiva y por sí sola, - máxime en el momento actual- produce la extinción unilateral de la relación laboral, por lo que vincula, en todos sus elementos al empresario que la emite.

Por lo tanto, sí entendemos que se produce la vulneración de la doctrina de los actos propios. Tal doctrina, de creación jurisprudencial, ha sido resumida ( STS, Sala Primera, de 13 de marzo de 2004, y Sala Cuarta de 19 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2007 entre otras) en el sentido de que 'El principio general del derecho que veda ir contra los actos propios ('nemo potest contra propium actum venire'), como límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad cuyo ejercicio se encuentra en el art. 7-1 del C. civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, en el sentido de que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta' Por lo tanto para estar ante un supuesto en que esta doctrina sea de aplicación, se requiere una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, de forma que esa declaración de voluntad vincula a su autor que no puede adoptar después un comportamiento contradictorio que sería opuesto a la buena fe y a las exigencias de la confianza legítima. Y el acto de despido objetivo, como antes indicamos, es una declaración unilateral que tiene efectos por sí misma en orden a la extinción del contrato, por lo que vincula al empresario emisor que luego no puede contradecirse, en perjuicio del trabajador como ha ocurrido en el presente caso en el que la empresa postula en juicio una menor antigüedad que la reconocida y considerada en el despido colectivo.

La sanción, en este caso procesal, del acto que va en contra de la conducta anteriormente adoptada, es considerar la pretensión como abusiva y contraria a la buena fe y por lo tanto encuadrable dentro del art. 75.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en donde se regula el rechazo a las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, siendo incluso discutible que el empresario tenga acción con respecto a esta concreta cuestión ya que como indicamos la antigüedad es una cuestión discutible en la impugnación individual de despido, siendo el trabajador el único legitimado para su planteamiento, ya que la legitimación del empresario se limita a la impugnación del despido colectivo regulado en el art. 124.1 a 12 LRJS ...' .

Pues bien aplicando la citada doctrina contenida en la citada sentencia de esta sala al supuesto de autos, el recurso prospera por lo que procede reconocer el derecho de la trabajadora a que se le abone la indemnización por despido improcedente calculada conforme a una antigüedad del 16 de enero de 1997, que supone el importe de 40.004,85 euros, debiendo revocarse parcialmente la sentencia de instancia, en este único pronunciamiento, manteniendo íntegramente los restantes que contiene.

Por ello;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Pablo Guntiñas Fernández, actuando en nombre y representación de Dª Lidia , contra la sentencia de fecha veintiséis de agosto de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , en autos 245/2013, seguidos a instancia de la recurrente contra la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE sobre despido, revocamos en parte la misma en el sentido de fijar la cantidad que ha de abonar la citada empresa a la actora en concepto de indemnización en la de 40.004,85euros, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.