Sentencia SOCIAL Nº 1968/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1772/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1772/2019

NIG PV 48.04.4-19/001161

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0001161

SENTENCIA N.º: 1968/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Arturo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de BILBAO (BIZKAIA), de fecha 25 de junio de 2019, dictada en proceso sobre reclamación de cantidad (RPC), y entablado por el recurrentefrente a EULEN SEGURIDAD S.A., Darío y Blas .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.-)D. Arturo, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios como vigilante de seguridad para la entidad EULEN SEGURIDAD S.A., con antigüedad de 1/01/2002 y salario mensual con prorrata de pagas extra de 1.836,99 euros.

2º.-) Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada cuyo artículo 52.2 expresa:

'2.

Servicios fijos y estables.

Con el mismo fin de conciliar la vida laboral y familiar, se establecerá un sistema de cuadrantes anuales respecto de los servicios fijos y estables sobre la base de los criterios que más abajo se establecen, quedando por tanto al margen los servicios de naturaleza esporádica, aquéllos cuya concreción horaria sea de imposible determinación o aquellos otros cuya implantación y desaparición están ligados a la existencia de determinadas causas tales como incrementos de nivel de seguridad en atención a circunstancias específicas. Además de tener en cuenta lo anterior, se entenderá que un servicio es fijo o estable, cuando su duración prevista sea igual o superior a un año¿'

3º.-)El trabajador presta servicios de vigilancia en la empresa 'Huttenes Albertus ILARDUYA S.L.U' sita en Amorebieta, donde habitualmente también prestan sus servicios D. Darío y D. Blas.

4º.-)El servicio en la mercantil ILARDUYA se presta, en principio, de lunes a jueves de 17:30 horas a 09:00 horas y de viernes a 14:00 horas hasta el lunes a las 09:00 horas. El control de acceso a aquella de 09:00 a 17:30 de lunes a jueves y de 09:00 a 14:00 horas los viernes se presta habitualmente por una trabajadora del mismo centro, y sus ausencias por vacaciones, enfermedad, consultas médicas u otras son cubiertas mediante la empresa EULEN. ILARDUYA ha solicitado ampliaciones de servcios por e-mails de 15/01, 16/02, 23/02, 28/02, 6/03, 20/03, 23/04, 15/05, 27/06, 11/09, 29/10, 17/12 y 21/12 todos ellos de 2.018 (documentos 112 a 124 de la demandada)

5º.-)EULEN entregó al trabajador el 16/05/2019 (documento 4 aportado por el último) cuadrante anual de junio a diciembre 'que puede estar sujeto a modificaciones en cuanto en tanto el cliente nos amplíe el servicio y siempre notificándoselo a D. Arturo en tiempo y forma', entregándose igualmente el mismo al Comité de Empresa el 31/05/2019 (documento 9 de la demandada).

6º.-)Se da por reproducido el cuadrante del servicio de enero a diciembre de 2.019 aportado por l parte actora con el número 3, resultando de aquel la libranza del actor un fin de semana al mes, total de 12 fines de semana al año, de 39,5 fines de semana el Sr. Darío y de 33 fines de semana el Sr. Blas.

7º.-)Se dan por reproducidas las nóminas del actor (documentos 71 a 88 de la demandada), del Ser. Darío (documentos 89 a 105 de la demandada) y del Sr. Blas (documentos 106 a 11 de la demandada), percibiendo el segundo un plus de disponibilidad por importe de 300 euros mes y un plus de productividad de 220 euros/ mes en el año 2.019 y el último a partir de febrero de 2.019 un p.p trabajo por 300 euros/ mes y un p. productividad por 220 euros/ mes.

8º.-)El Sr. Darío está adscrito al servicio acuda de la demandada habiendo atendido servicios los días 14 y 28 de enero de 2.018 (sábado y domingo, respectivamente, 21 de febrero, miércoles, 23 de febrero, sábado, 19 de mayo, sábado, 14 de julio, sábado, 2 de septiembre, domingo, 16 de septiembre, sábado, 10 de noviembre, sábado y 15d e diciembre, sábado, todos ellos de 2.018 y los días 28d e enero, lunes, 10 de febrero, domingo, 16 de marzo, sábado, 12 de abril, viernes, 13 de abril sábado y 28 de abril, domingo, todos ellos de 2.109.

9º.-)El Sr. Blas está adscrito al servicio acuda de la demandada y ha acudió a atender servicios ene l año 2.019 el viernes 19 de abril, el sábado 9 de marzo y el domingo 19 de mayo.

10º.-)Se ha intentado la conciliación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Arturo frente a EULEN SEGURIDAD, S.A., D. Darío y D. Blas, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Bilbao, de fecha 25 de junio de 2.019, que desestima su demanda en la que se solicita que se condene a la demandada EULEN SEGURIDAD S.A. a la entrega inmediata al actor del calendario laboral del año 2019, con expresión de los días de trabajo, horario y libranza, y a indemnizar al actor en la suma de 625 euros al mes, (2500 euros), por cada mes de retraso en la entrega del cuadrante, y que se efectuara una distribución equitativa de la libranzas de los trabajadores adscritos al servicio.

El recurso contiene un motivos de revisión de hechos y dos de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia y se estime la demanda.

La empleadora demandada, y los trabajadores codemandados, (don Darío y don Blas), han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la parte recurrente, la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

Se solicita la ampliación del hecho probado décimo, para añadir que: 'f ue instada papeleta de conciliación con fecha 28 de diciembre de 2018, y celebrado el acto de conciliación el 23 de enero de 2019, siendo interpuesta demanda el cuatro de febrero de 2019, admitida por Decreto de fecha 25 de febrero de 2019'.

Se admite esta ampliación fáctica. pues se colige de manera fehaciente de los documentos obrantes a los folios 3, y 20 a 22 de las actuaciones. Se trata de datos relevantes para la tesis de la parte recurrente, que postula una indemnización por el tiempo transcurrido entre que presentó la demanda de conciliación hasta que se le hizo entrega del calendario laboral, de manera que las fechas son relevantes y procede incluirlas en el relato fáctico, al no estar presentes en el hecho probado décimo de la sentencia.

Recordemos que en el relato de hechos probados han de constar también todos los que puedan ser considerados trascendentes también en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, se denuncia por la parte recurrente infracción del artículo 24 CE, y de los artículos 22, 410 y 413 de la LEC, y del artículo 52.2 del convenio colectivo de empresas de seguridad, así como las STS de 18 de julio de 2002, 14 de mayo de 2009 y 7 de mayo de 2010, invocando el principio de perpetuatio iurisdictionis; alegando que la entrega del calendario laboral por parte de la empresa se produjo cuatro meses y medio después de presentada la papeleta de conciliación, de manera que dicha entrega no puede justificar la desestimación de la demanda; que lo contrario hace depender la tutela judicial efectiva de la conducta empresarial y es contrario al principio de seguridad jurídica, - artículo 9.3 CE-; que la indemnización fue solicitada por el retraso en la entrega del calendario laboral, y la sentencia la rechaza por considerar que no hubo discriminación del actor respecto de sus compañeros, lo que constituye una clara incongruencia al desestimar la indemnización en base a un argumento por el que no fue solicitada; y que procede la cuantía solicitada por indemnización con base en la aplicación analógica del artículo 8.12 de la LISOS, puesto que ningún argumento se adujo en contra del cálculo indemnizatorio.

En el motivo tercero del recurso, se denuncia por la parte recurrente infracción del artículo 14 y 35 CE, y del artículo 41 ET, y del artículo 52.2 del convenio colectivo de empresas de seguridad; alegando que ha sido discriminado respecto a los dos codemandados, pues existe una diferencia abismal e injustificada entre el número de fines de semana que ellos libran al año y los que disfruta él; y que se han ignorado sus derechos a la conciliación de la vida laboral y familiar, por lo que solicita el disfrute de libranza los fines de semana en paridad con sus compañeros de servicio.

La empresa EULEN impugna el recurso rechazando la posibilidad de recurrir por conciliación de la vida laboral y familiar y por la cuantía reclamada en concepto de indemnización; y alegando que no procede ninguna indemnización, ni se ha probado que se le haya causa perjuicio alguno; y que los trabajadores codemandados no están en una situación comparable con la del actor.

Los trabajadores codemandados impugnan el recurso alegando que el actor disfruta de más días que ellos, puesto que efectúan 'labores de acuda'.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del ampliado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado parcialmente, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.-Soporte fáctico y decisión adoptada en la sentencia.

El trabajador presta servicio para EULEN como vigilante de seguridad en la empresa Huttenes Albertus Ilarduya S.L., donde habitualmente también prestan sus servicios los codemandados.

La empresa entregó al trabajador el cuadrante anual el 16 de mayo de 2019. La demanda de conciliación había sido interpuesta por este trabajador en fecha 28 de diciembre de 2018.

El actor libra un fin de semana al mes, (12 fines de semana al año), mientras que el Sr. Darío descansa 39¿5 fines de semana, y el Sr. Blas 33 fines de semana. Estos dos trabajadores están adscritos al servicio 'acuda', habiendo prestado servicios los sábados y domingos recogidos en los hechos probados octavo y noveno.

La sentencia afirma que no puede condenarse a la empleadora a entregar el calendario laboral anual al haberlo entregado ya; y que no existe ninguna discriminación del demandante respecto de sus dos compañeros, pues los días de prestación de servicios en Ilarduya son superiores en los codemandados, y el actor disfruta de más días de libranza, por lo que no procede acceder a la indemnización solicitada.

B.-Acceso al recurso de suplicación.

La posibilidad de acceso al recurso de suplicación, es una cuestión de orden público procesal, por lo que debemos entrar a analizarla incluso de oficio, y también con ocasión de las alegaciones realizadas por la empresa impugnante.

Recuerda la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 1.994 (recurso 3626/1992): ' Constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala, la facultad-deber que tiene el órgano judicial de conocer aquellas anomalías producidas en el proceso que, aun, no denunciadas afectan al orden público procesal. No cabe la menor duda que todo lo relativo al procedimiento adecuado afecta al orden público, y sin que quepa admitir - dado el carácter necesario de los preceptos que lo regulan- un proceso convencional hecho a la medida de las partes o del propio órgano jurisdiccional'.

En concreto, en orden a la susceptibilidad de apreciar de oficio la posibilidad o no de recurso de suplicación de determinada resolución cabe citar entre otras muchas las sentencias de dicha Sala de 4 de octubre y 26 de marzo de 2013, 5 de marzo de 2008, 26 de junio de 2007 y 2 de octubre de 2003 ( recursos 2423/2012, 1358/2012, 369/2007, 1104/2006 y 1011/2003).

En este caso, se trata de un procedimiento ordinario en el que se reclama un derecho, (la entrega del calendario laboral), que no tiene por sí solo una traducción económica concreta, de manera que procede reconocer el acceso al recurso de suplicación. Además, y puesto que en la instancia se reclamó, se debatió y se resolvió en la sentencia acerca del d erecho fundamental a la igualdad y no discriminación del demandante,procede en todo caso el acceso al recurso de suplicación.

Como afirma la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2018 (recurso 1169/2015), donde recopila los previos criterios de la siguiente forma:

'CUARTO.- 1.-En lo que se refiere a posibilidad de interponerrecursode suplicación contra las sentencias que resuelven acciones de modificación sustancialde condiciones de trabajo en las que se invoca la vulneración dederechos fundamentales, nos hemos pronunciado ya en sentido afirmativo en numerosas sentencias, entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 2015 (R. 2753/2014 ), 10 de marzo de 2016 (R. 1887/2014 ), 22 de junio de 2016 (R. 399/2015 ) 11 de enero de 2017 (R. 1626/2015 ) y 9 de mayo de 2017 (rcud. 1666/2015 ), recaída la primera en un proceso sobre fijación de la fecha de disfrute de vacaciones y las restantes en casos como el que ahora nos ocupa (modificación sustancialde condiciones de trabajo acumulada a la denuncia de vulneración de un derecho fundamental).

En la última de las señaladas, decíamos que, 'se ha fijado doctrina que debe respetarse en el presente supuesto, al no existir razones que justifiquen un cambio de criterio, sino todo lo contrario, por cuanto e l Tribunal Constitucional en su reciente sentencia nº 149/2016, de 19 de septiembre , ha corroborado esa doctrina y la solución que esta Sala ha dado a la cuestión planteada. La procedencia delrecursode suplicación en todos los supuestos procesales en los que se alega la violación de un derecho fundamental se funda 'in extenso' en las resoluciones citadas, cuyos argumentos damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad, fundamentos que pueden resumirse diciendo que elrecursocuestionado ha sido establecido por el artículo 191-3-f) de la LJS, al disponer 'Procederá en todo caso la suplicación: f) Contra las sentencias dictadas en materias de ... tutela dederechos fundamentalesy libertades públicas' (FJ 3º STS4ª nº 19/2017, de 11 de enero de 2017, R. 1626/17 ).

2.-La mencionada STC 149/2016 , en línea con doctrina anterior ( STC 257/2000 ), no deja lugar a dudas: '...aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia dederechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma «en todo caso» contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela dederechos fundamentalesy libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental' (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16 )'.

C.-Carencia sobrevenida de objeto.

Dispone el artículo 22 LEC:

1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.

Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación.

Se trata de una circunstancia que puede apreciarse no solo en sentencia, sino que incluso puede tener virtualidad en fase de recurso.

Como afirma el auto del TS, Sala 1ª, de fecha 24 de noviembre de 2014, recurso 1661/2012 :

El artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto y, aunque dicha norma no contempla expresamente el caso de que tal situación se plantee cuando el mismo se encuentra en fase de recurso -ordinario o extraordinario- esta Sala lo ha admitido así, entre otros, en autos de fecha 18 noviembre 2008 (Rec. 1227/05 ), 22 noviembre 211 (Rec. 1784/06 ) y 7 febrero 2012 (Rec. 2008/08 ), pues cabe entender que tal situación es similar a la de otros supuestos de finalización anormal del proceso, como la renuncia, desistimiento, allanamiento, transacción o sometimiento a arbitraje (artículo 19) en que sí se admite expresamente su eficacia aunque el proceso se encuentre en fase de recurso o, incluso según los casos, de ejecución de sentencia.

Como sostiene la doctrina, el hecho de que la desaparición del interés se haya producido durante la fase de impugnación de la sentencia no supone especialidad alguna pues lo que termina es el proceso en su conjunto, por lo que la sentencia impugnada no pasa a ser firme sino que pasa a ser definitivamente ineficaz.

En nuestro caso la empresa ha entregado al trabajador el calendario laboral el 16 de mayo de 2019, con anterioridad por tanto al dictado de la sentencia, de ahí que la Magistrada de instancia haya descartado imponer a la empresa una condena a realizar una obligación ya cumplida. La conclusión resulta ajustada a los previsto en el artículo 22 LEC, que no ha sido conculcado por la sentencia recurrida. El trabajador ya ha visto satisfecho su interés a que le sea entregado el calendario anual, por lo que huelga obtener un pronunciamiento judicial sobre este extremo en concreto.

D.-Incongruencia de la sentencia recurrida.

Ahora bien, la acción de daños y perjuiciosacumulada a la demanda si precisa de un pronunciamiento judicial expreso, a la vista del evidente retraso en que ha incurrido la empresa en el cumplimiento de sus obligaciones en relación al calendario laboral.

En este punto es donde ha de prosperar el motivo segundo del recurso, puesto que se ha producido un pronunciamiento incongruente por parte de la Magistrada que ha conculcado la tutela judicial efectiva del trabajador demandante, - artículo 24 CE-.

Recordemos que la jurisprudencia ha perfilado el criterio respecto de la congruenciadel siguiente modo: a) Ha de conjugarse entre suplico y fallo y se comprueba mediante la conformidad de personas, cosas, causas y acción, de modo que debe existir perfecta correlación entre las peticiones formuladas en el proceso y los pronunciamientos de la sentencia, sin que para determinar esa concordancia deba atenerse a los fundamentos jurídicos, sino, exclusivamente, a la parte dispositiva de la misma, que es contra la que cabe interponer recursos. b) Puede ser positiva -se resuelven cuestiones no planteadas ni susceptibles de ser abordadas de oficio-, o negativa -se omite decidir sobre temas planteados correctamente- ( STS 21- 6-1982 [ RJ 1982, 4059] ). c) Supone que no se conceda más de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por el demandado, así como no otorgar algo distinto de lo pretendido, ya que existe íntima conexión entre congruencia y principio dispositivo. d) No se produce tal anomalía procesal cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, aun no habiéndose sometido a debate por los contendientes, se halle facultado el Tribunal para introducir «ex officio», al tener marcado interés público, como ocurre en los presupuestos procesales ( SSTC 77/1986 [ RTC 1986 , 77 ] y 61/1989 [ RTC 1989, 61] ). e) En síntesis, se incurre en incongruencia cuando se concediere lo que no se hubiese postulado, o cosa distinta de lo pedido, o se resolviese lo que no se planteó ni cabe introducir «ex officio» o se alterase la «causa petendi» o el fallo careciese de exhaustividad respecto a lo controvertido.

A mayor abundamiento, dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, cabe destacar:

a) STC 32/1992, de 18 de marzo ( RTC 1992, 32), en cuyo fundamento jurídico dice: 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado ( SSTC 142/1987 [ RTC 1987 , 142 ], 114/1988 [ RTC 1988 , 114 ] y 6/1990 [ RTC 1990, 6] )'.

b) Sentencia del TC 2/1992 (RTC 1992, 2), en su fundamento jurídico núm. 2, indica que las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a las resoluciones judiciales no implican necesariamente una contestación expresa a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las partes a lo largo del proceso. Por el contrario, según doctrina de este Tribunal (por todas, 174/1990 [ RTC 1990, 174]), el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante.

En nuestro caso, existe una discordancia entre la 'causa petendi'de la indemnización solicitada en la demanda y lo razonado por la juzgadora en el fallo de su sentencia para rechazar la indemnización. La indemnización se reclamó por el retraso en la entrega del calendario, a razón de 625 euros al mes, y la sentencia rechaza conceder la indemnización al no existir discriminación contra el trabajador demandante. Resulta patente que la juzgadora ha alterado los términos del debate, pronunciandose sobre algo distinto de lo solicitado en cuanto a su causa de pedir. Se ha producido una desviación de los términos del debate que vulnera la tutela judicial del trabajador, que no encuentra una respuesta judicial a su concreta razón esgrimida para lucrar la indemnización, puesto que la juzgadora contesta a otra causa diferente.

Como asevera la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de marzo de 2007, recurso 1807/2005:

Como señalamos en la STC 53/2005, de 14 de marzo , FJ 3, ante un supuesto que guarda con éste evidentes similitudes, para resolver la queja de la demandante sin necesidad de entrar en pormenores de legalidad procesal bastará con recordar brevemente que 'desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , tiene declarado este Tribunal que si se produce una completa modificación de los términos del debate procesal puede darse una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae (FFJ 1 y 2). La posterior STC 177/1985, de 18 de diciembre , precisó que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión (FJ 4). No quiere ello decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión'. Esta doctrina ha sido reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre , FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero , FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2).

Con arreglo a la interpretación que realiza nuestro Tribunal Constitucional, y realizando una interpretación acorde a los preceptos y principios constitucionales, - artículo 5.1 LOPJ-, debemos concluir afirmando que la juzgadora de instancia en su sentencia ha alterado la causa de pedir, lo que produce la merma de la tutela judicial efectiva denunciada en el recurso, que debe, en este punto, prosperar.

E.-Indemnización solicitada.

Debemos pues, pronunciarnos acerca de la indemnización solicitada. Ha resultado acreditado que la empresa ha entregado el calendario el trabajador con más de cuatro meses de retraso, tal y como se denuncia en el escrito de recurso; y ello hace al actor merecedor de una indemnización, derivada del incumplimiento empresarial. Hay que tener presente que la falta de entrega del calendario laboral tiene una incidencia negativa en la conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador, puesto que no le permite organizarse adecuadamente y con la antelación deseable. Por consiguiente, la demoraen la entrega del calendario debe acarrear un derecho indemnizatorio para el trabajador, como se desprende del artículo 139.1 a) párrafo segundo de la LRJS, precepto que debemos traer a colación habida la implicación de los derechos de conciliación familiar puestos de manifiesto en el escrito de recurso. El propio artículo 52.2 del convenio colectivo de empresas de seguridad privadas, invocado en el recurso, hace mención alfin de conciliar la vida laboral y familiarcuando regula el sistema de cuadrantes anuales.

Aceptamos por tanto el derecho del trabajador demandante a lucrar una indemnización por la demora en que incurrió la empresa al entregarle el cuadrante anual.

Ahora bien, en relación al cálculo del importe de la indemnización, no resulta ponderada la cuantificación que realiza la parte recurrente. Es cierto que pueden aplicarse por analogía a efectos de cuantificación los criterios de la LISOS, como propone la parte demandante. Como afirma la STS 29 de noviembre de 2017, recurso 7/2017, ponente María Luisa Segoviano:

En este caso la pretensión indemnizatoria de la parte se limita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, por lo que el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, puede determinarla prudencialmente cuando, como acontece como regla general tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, tal y como establecen los artículos 179.3 y 183.2 LRJS .

Nuestra jurisprudencia admite, como criterio orientativo, a los fines de fijar dicha indemnización por daños morales, las cuantías fijadas en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, por lo que apareciendo los citados hechos tipificados en elartículo 7, apartados 7y8 y en elartículo 8.6 del citado RD Legislativo 5/2000, como falta grave y falta muy grave respectivamente, estando sancionadas las faltas graves, en su grado máximo con multa de 3.26 a 6.250 ?, a tenor delartículo 40.1 b) de la citada norma, fijamos la indemnización en 6000 ?, cantidad que corresponde a la horquilla de las sanciones para las faltas graves en su grado máximo. Se modifica en este extremo la cuantía fijada en la sentencia de instancia ya que no procede conceder mayor importe del solicitado por el demandante en la demanda.

Sin embargo, no es posible acudir al artículo 8.12 de la LISOS para hacer la cuantificación, puesto que no ha existido una discriminación del trabajador, como explicaremos en el apartado siguiente de nuestra sentencia. Lo que se ha producido tiene más correcto acomodo en el artículo 6 de la LISOS, que recoge las Infracciones leves.

Son infracciones leves:

1. No exponer en lugar visible del centro de trabajo el calendario laboral vigente.

Estas infracciones son castigadas según el artículo 40 LISOS, con un multa que oscila en una horquilla de 60 a 625 euros. Por consiguiente, atendiendo a los más de cuatro meses que tardó la empresa en hacer entrega del calendario, que finalmente se entregó tras la interposición de la demanda, consideramos ponderada la cantidad de 625 euros en concepto de indemnización, suma que deberá ser abonada por la empleadora codemandada.

F.-Discriminación del trabajador. Inexistencia.

En relación al principio de igualdad y no discriminación:

Recordemos que tiene declarado el Tribunal Constitucional, desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que «el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos» ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, y 88/2005, de 18 de abril, FJ 5, por todas).

El derecho a no ser discriminados como derecho fundamental recogido en el artículo 14 de la CE EDL 1978/3879, requiere para su concreta apreciación la subsunción en alguno de los supuestos en él recogidos, no bastando una alegación genérica de su vulneración para poder estimarse la pretensión aducida. A mayor abundamiento, no toda desigualdad es, sin más, conculcación del artículo 14 de la Constitución Española EDL 1978/3879 , pues es necesario una valoración de los elementos diferenciales entre las situaciones en contraste y si existe base objetiva y razonable que en función de los efectos perseguidos justifique tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas (TS. 7-2-92 EDJ 1992/1117 ).

De forma más reciente, y recopilando la doctrina del TC sobre el principio de igualdad, la STS, Sala cuarta, de 14 de febrero de 2013, recurso 4264/2011, ponente Manuel Alarcón, afirma:

En efecto, en laSTC 161/1991, de 18 de julio, FJ 1, se afirma: '... mientras que en laSTC 34/1984el problema se planteaba en el ámbito de las relaciones entre particulares en el presente caso no es así, ya que el empleador o empresario es la Administración Pública, que en sus relaciones jurídicas no se rige precisamente, por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ( art. 103.1 C.E .) con una interdicción expresa de arbitrariedad ( art. 9.3 C.E .). Así, pues, como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley que, como hemos declarado, constitucionalmente concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales ( ATC 233/1983 ). Aplicando este principio al caso que nos ocupa; hay que concluir que los médicos del Centro de Asistencia Canteres tienen derecho a alcanzar de los poderes públicos, en concreto, del Instituto Catalán de la Salud un trato retributivo idéntico al aplicado a los médicos que están en condiciones iguales a las suyas'.

Esta doctrina -posteriormente reiterada: STC 2 /1998 , de 12 eneroy STC 34/2004, de 8 de marzo- es asimismo recogida por esta Sala Cuarta delTS. Así, la STS de 8/11/2010 (RCUD 4032/2009 ) que, tras citar la doctrina constitucional que hemos reseñado, concluye (FD Tercero, párrafos 3 y 4): '3.-La jurisprudencia social, en el mismo sentido interpretativo, ha destacado (entre otras, STS/IV 26-octubre-2009 -rco 26/2008 ) que '... es preciso distinguir entre el principio de igualdad y la prohibición de trato discriminatorio ...' y que 'Esta distinción tiene ... especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala laSTC 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( SSTC 161/1991 y 2/1998 )'.4.-En el presente caso, partiendo de la existencia de indicios de tal vulneración del derecho a la igualdad a la vista de la expuesta interpretación del Convenio colectivo aplicable y de la concreta actuación empresarial, resulta que la Administración pública empleadora, a la que incumbía la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación, no ha acreditado que las diferencias de trato efectuadas entre uno y otro colectivo con trabajo de igual valor, tengan una justificación objetiva y razonable'.

Y la reciente STC 112/2017, de 16 de octubre, que declara contraria al principio de igualdad retributiva una doble escala salarial establecida de manera injustificada en un convenio colectivo.

En nuestro caso, tal y como ha razonado la sentencia recurrida, no puede admitirse la existencia de una discriminacióncontra el trabajador demandante. El relato fáctico de la sentencia ha destruido la base de comparación que pretende plantear el recurrente en orden al disfrute de la libranza en fines de semana.

El actor libra un fin de semana al mes, (12 fines de semana al año), mientras que el Sr. Darío descansa 39¿5 fines de semana, y el Sr. Blas 33 fines de semana. Ahora bien, estos dos últimos trabajadores están adscritos al servicio 'acuda', habiendo prestado servicios los sábados y domingos recogidos en los hechos probados octavo y noveno, lo que impide que exista una homogeneidad que permita comparar sus situaciones o equipararlas.

La sentencia afirma incluso que los días de prestación de servicios en Ilarduya son superiores en los codemandados, y el actor disfruta de más días de libranza. Con este material fáctico, que no ha sido atacado en el escrito de recurso, no cabe apreciar la discriminación que se postula en el recurso.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, más recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En resumen, nos hallamos ante situaciones no comparables entre trabajadores, lo que permite descartar la existencia de una discriminación contraria al artículo 14 CE del actor con respecto a los codemandados. Desestimamos por ello el motivo tercero del recurso, que postula la equiparación del actor con los codemandados a efectos de disfrute de libranza los fines de semana.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso y revocar parcialmente la sentencia, estimando en parte la demanda, y condenando a la empresa a abonar al actor 625 euros en concepto de indemnización; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parteel recurso de suplicación interpuesto por don Arturo, y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 25 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Bilbao en autos 112/2019; y, estimando en parte la demanda, condenamos a la empresa codemandada EULEN SEGURIDAD S.A. a que abone al actor la cantidad de 625 euros en concepto de indemnización; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida: sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1772-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1772-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.