Sentencia SOCIAL Nº 1969/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 531/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1969/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 531/2022, interpuesto por FUNDACION FORMACION Y EMPLEO ANDALUCIA y Enriqueta contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almeríaa, en fecha 16 de Noviembre de 2021, en Autos núm. 239/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Enriqueta en reclamación de DESPIDO, contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, FUNDACION FORMACION Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA yFUNDACION FORMACION Y EMPLEO ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Noviembre de 2021, con el siguiente fallo:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Enriqueta por lo que:

- SE DESESTIMA la pretensión de improcedencia de la extinción de contrato realizada por FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA con efectos el 18/01/2021 por causas objetivas económicas

- SE CONDENA a FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA a abonar a DOÑA Gregoria la cantidad de 855,99 € en concepto de indemnización por falta de preaviso de extinción de la relación laboral con 15 días de antelación

- SE ABSUELVE al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y a FOREM-MIGUEL ESCALERA de las pretensiones habidas contra ella'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La actora, DOÑA Enriqueta, mayor de edad, ha venido prestando sus servicios para FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA desde el 03/06/1994, con la categoría profesional de técnico, nivel I. y percibiendo un salario mensual a efectos de despido de 1.977,31 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el CONVENIO COLECTIVO FOREM ANDALUCÍA AÑO 2019 (BOJA 29-3- 19).

La relación laboral de la trabajadora se articuló mediante sucesivos contratos temporales de obra o servicio desde el 03/06/1994, vinculados a los diversos Programas de Orientación y Acompañamiento de la Inserción Laboral de la Junta de Andalucía, si bien la relación laboral se convirtió en fija discontinua desde el 25/03/2008.

Durante ese periodo, la actora prestó servicios para la codemandada FOREM-MIGUEL ESCALERA, en distintos periodos aislados ubicados entre 13/10/1999 y 29/02/2000 (5 meses) el primero, del 14/05/2001 a 31/03/2002 (11 meses) el segundo, y de 01/07/2002 a 31/03/2003 (9 meses) el último

(Hechos en parte no controvertidos, documental de autos relativa al salario, doc. 48 y 54 de FOREM-A, expediente administrativo).

2º.-La fundación FOREM-A, que se constituyó mediante escritura pública el 06/07/1992, es una entidad sin ánimo de lucro dedicada principalmente a la impartición de acciones de Formación Profesional para el Empleo incardinadas en las Políticas Activas de Empleo llevadas a cabo por distintas administraciones públicas, que ha venido ejecutando concurriendo a las distintas convocatorias subvencionada para la ejecución de programas de distintas administraciones de la Junta de Andalucía, entre estas del SAE.

En cuanto a la relación entre SAE y FOREM, cuando el SAE concede una subvención a alguna entidad, entre ellas FOREM-A, para que participe en el alguno de los programas de la Red 'Andalucía Orienta' no colabora en la selección del personal que va a utilizar la entidad subvencionada para el desarrollo del programa y tampoco le da formación sino tan solo una mínima inicial sobre los diferentes elementos o herramientas que se utilizan en la Red de servicios de orientación 'ANDALUCIA ORIENTA' y alguna posterior para actualizar conocimientos de esas herramientas.

En tal sentido, la entidad FOREM-A cuando es adjudicataria de alguna subvención en los programas antes referidos debe de designar a un coordinador que es quien se entiende con los responsables del SAE, por ejemplo la Jefa del Servicio de Intermediación Laboral y le informa sobre si se están cumpliendo o no los objetivos o si se observa algún tipo de deficiencia o de problemas que haya que solucionar, existiendo un protocolos generales de actuación que hay que cumplir cada entidad subvencionada. que es quien debe de transmitir a sus trabajadores la forma de actuar.

Los trabajadores de FOREM-A cuando prestan servicios en actividades relacionadas con 'ANDALUCÍA ORIENTA' tiene que cumplir el horario de atención al publico establecido por el SAE con independencia de la jornada y horario de trabajo que tenga cada unos de ellos que le es establecida por sus superiores de la Fundación al igual que sucede con las vacaciones y permisos. El personal de FOREM-A trabaja en sus propias instalaciones y con sus medios materiales, sin que conste que el SAE le haya facilitado material alguno, ni tampoco que le haya controlado sus asistencias al trabajo o sancionado de alguna manera. Únicamente se facilita a los trabajadores los programas o herramientas informáticas para que puedan hacer las tareas encomendadas dentro del programa 'ANDALUCÍA ORIENTA', con su usuario y contraseña correspondiente, sin que tampoco conste que hagan algún otro tipo de actividad laboral para el SAE que no esté relacionada con el programa antes referido.

3º.-La Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera fue constituida con el nombre de 'Formación y Empleo' mediante escritura pública de 3.04.1990, fundada por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, inscrita en el Registro de Fundaciones Docentes y de Investigación, con domicilio social en Madrid, y tiene como fines: a)fomentar el estudio y la investigación en materia de empleo y Formación Profesional y Social de los trabajadores. b) Ayudar a la definición de necesidades de formación y cualificación de los trabajadores, en función de las demandas sociales. c) Contribución a la mejora de las condiciones de trabajo mediante la intervención en la Formación permanente de los trabajadores. Se dedicará especial atención a la creación y mejora del empleo. d) Participar en las modalidades y niveles que defina su patronato en la impartición directa de actividades de Formación básica y permanente. e) Prestar atención prioritaria a la formación de colectivos con necesidades especiales de reinserción en el mercado de trabajo, entre otros, jóvenes de primer empleo, mujeres, personas con discapacidad, mayores 45 años... f) cualesquiera otros fines que el Patronato considere de interés, incluida la participación en la constitución de otras Fundaciones con similitud de ámbito de actuación, así como la participación en sus órganos de gobierno'.

Fundación Formación y Empleo cambió su nombre a Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera por acuerdo del Patronato de la Fundación de fecha 18.12.1997.

(documental de FOREM-MIGUEL ESCALERA)

4º.-En fecha 03/12/2020 la Dirección Gerencia del FOREM-A comunicó a los representantes de los trabajadores el inicio de un periodo de consultas para tramitar un ERE por causas económicas que en principio afectaría a 66 trabajadores de 16 centros de trabajo siendo las fechas previstas para la extinción de los contratos de trabajo desde el 17/12/20 al 31/01/21.

Una vez constituida la comisión negociadora y seguirse los trámites previstos legalmente, entre los que se incluyeron diversas reuniones entre las partes, finalmente se llegó a un acuerdo del día 04/01/21 en virtud del cual se procedería a la extinción de los contratos de trabajo con efectos del 18/01/21, incluido el del demandante, pactándose somo mejora el abono de una indemnización de 25 días de salario por año de servicio a abonar de la siguiente forma:

A) Un pago Inicial de 10.000 euros para aquellos trabajadores y trabajadoras cuya Indemnización se superior a dicha cantidad; a las trabajadoras y trabajadores que tengan una indemnización inferior se realizará Integro. Este pago se realizará al momento de la comunicación de la extinción de la relación laboral en la cuenta corriente en la que se ha venido abonando sus retribuciones.

B) Un segundo pago, por el resto de la indemnización (cuando supere esta los 10.000 euros) a abonar como fecha tope el 30 de Junio de 2021, con el propósito de realizarlo con anterior a esta dicha fecha si se obtiene por Forem-A financiación. Igualmente las partes llegaron al acuerdo de mejorar los días de prestación de servicios y tener en cuenta para el cómputo de la indemnización, eliminando los cambios de categoría existentes y de interrupción de la pertenencia a FOREM Andalucía por cualquier concepto que no sea superior a seis meses (180 días), salvo la excedencia forzosa.

5º.-En fecha 15/01/2021 la fundación FOREM ANDALUCIA remitió al actor un email cuyo contenido es del tenor literal siguiente:

'En Sevilla, a 15 de enero 2021.

Muy Sr./Sra. nuestro/a:

Por medio de la presente la Dirección de FOREM ANDALUCIA, se ve en la necesidad de comunicarle que, como consecuencia del proceso de despido colectivo, tramitado conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre sobre procedimientos de despido colectivo, que se ha tramitado con el núm. 1022/2020 por la Dirección General de Trabajo y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, al amparo del acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores el día 4 de enero de 2021, se le acompaña a este email como documento n° I, que pone fin al periodo de consultas, se ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo motivado en las causas económicas que se exponen en la Memoria Explicativa que consta en el referido procedimiento de despido colectivo y que, para su adecuada constancia y conocimiento se adjunta igualmente a este email como documento n° 2; no obstante, procedemos a exponerle de manera resumida en la presente comunicación, sin perjuicio de que queda a su disposición la documentación entregada en el periodo de consultas a la representación legal de los trabajadores que ha negociado.

La causa que justifica esta medida es las pérdidas económicas que ha mantenido esta fundación durante los últimos ejercicios económicos y que en las cuentas provisionales a fecha 1 de diciembre de 2020 se preveía que la liquidación del ejercicio 2020 se acercará a los 700.000 euros. Pérdidas todas ellas provocadas por la ejecución deficitaria de los programas subvencionados por la Junta de Andalucía, que conforme a su normativa son estructuralmente deficitarios. De esta forma, las pérdidas que ha tenido esta fundación en los últimos años son las siguientes.

En el año 2018 las pérdidas de la organización fueron 0, debido a que con anterioridad al cierre del ejercicio los Patronos realizan una aportación para cubrir las pérdidas por valor de 118.309,03 €. En el año 2019 las pérdidas ascendieron a 280.282,68 y para el año 2020 se estiman unas pérdidas de 303.000,00 €. Dichas pérdidas están plenamente acreditadas en los siguientes documentos: Informe de Auditoría de 2018 y 2019, Memoria de cuentas anuales de 2018 y 2019, Registro de documentación del año 2018 y 2019 en el Protectorado de fundaciones, Impuesto de Sociedades 2018 y 2019 (modelos 200), Informe de criterios utilizados en la previsión del año 2020 y la cuenta provisional de pérdidas y ganancias a 01 de diciembre de 2020 y que se acompañan a este e-mail como documentos n' 3-12.

Como Ud. ya conoce, el pasado 16 y 25 de noviembre se le comunicó tanto a los trabajadores como a sus representantes de los trabajadores, la intención de iniciar expediente colectivo de regulación de empleo extintivo, para que nombrase a sus representantes en la comisión de negociación, designación que se procedió a realizar por ustedes.

Como igualmente conoce, en fecha 3 de diciembre se constituyó la comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo, a la que se le hizo entrega de toda la documentación exigida en la normativa legal vigente.

Entre la que se encontraba la siguiente que le acompaña en correo electrónico adjunto, como documentos n° 2-11. Tras la finalización del periodo de consultas y dentro del plazo señalado reglamentariamente, se ha comunicado a la autoridad laboral competente el acuerdo adoptado y a los representantes de los trabajadores la decisión de la Dirección de FOREM ANDALUCIA, sobre la extinción de los contratos de trabajos afectados y la fecha de efecto de las extinciones.

En consecuencia, y de conformidad con el Artículo 14 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por medio de la presente le comunicamos que con fecha de efectos del día 18 de enero de 2020, se extingue la relación laboral que le ha venido vinculando a FOREM-A.

Tal y como conoce desde un principio se encuentra usted afectada por el expediente colectivo de despido, por afectación de su centro de trabajo y por estar su categoría y actividad específica vinculada a la ejecución del programa cuya ejecución no está prevista seguir desarrollando por imposibilidad económica, al ser deficitaria.

Como resultado de la negociación la fundación a peticiónde la representación de los trabajadores FOREM-A ha mejorado la propuesta realizada el 29 de diciembre de 2020, de ofrecer una indemnización de 24 días por año de trabajo, consistiendo la mejora, en ampliar los días indemnizatorios a 25 por año de trabajo conforme a los criterios recogidos en la propuesta de 29 de diciembre de 2020 y que le acompañamos como documento n' 13. La cantidad que le corresponde en concepto deindemnización por el despido objetivo es de 11.313,12 €, correspondiente a veinticinco días de salario por año de servicio conforme al cómputo acordado.

Ante la falta de liquidez de la fundación que a fecha del acuerdo del día 4 eran sólo de 30.218,22 € para cubrir el pago de todas las indemnizaciones, conforme al cuadro de saldos bancarios existente, único bien con el que cuenta la fundación, y que se trascribe a continuación,

30.218,22€ DINERO DISPONIBLE

Por ello en el acuerdo que pone fin al periodo de consultas, se acordó que fuera abonada en de la siguiente forma:

A) Un pago inicial de 10.000 euros para aquellos trabajadores y trabajadoras cuya indemnización se superior a dicha cantidad; a las trabajadoras y trabajadores que tengan una indemnización inferior se realizará integro. Este pago se realizará al momento de la comunicación de la extinción de la relación laboral en la cuenta corriente en la que se ha venido abonando sus retribuciones.

B) Un segundo pago, por el resto de la indemnización (cuando supere esta los 10.000 euros) a abonar como fecha tope el 30 de junio de 2021, con el propósito de realizarlo con anterior a esta dicha fecha si se obtiene por Forem-A financiación. Se procede a ingresarle, en la cuenta en donde se le han venido abonando sus retribuciones como trabajador/a de la fundación, conforme a esta forma acordada de pago, la cantidad de 10.000€ El importe restante hasta completar el importe de su indemnización, se le abonará igualmente como fecha límite el 30 de junio de 2021.

Se acompaña justificante de la transferencia realizada como documento n' 14.

Finalmente se pone a su disposición la misma documentación facilitada a los representantes de los trabajadores, que justifican la adopción de la medida extintiva y que no se le haya adjuntado con la presente carta extintiva. Agradeciéndole los servicios prestados para FOREM-A.'

Junto a tal comunicación se acompañó Acuerdo del ERE de 4 de enero de 2021; memoria explicativa causas ERE; informe de auditoría de cuentas 2018 y de 2019; cuentas anuales 2018; cuentas anuales 2019; registro de cuentas 2019 y 2020 en el Protectorado; impuesto de sociedades 2018 presentado el 09/07/19 ; impuesto de sociedades 2019 presentado el 17/07/20; informe criterios utilizados para la previsión de gastos e ingresos en 2020; previsión de resultados ejercicio 2020; propuesta FOREM y justificante pago indemnización primer pago acordado.

(doc. De la demanda y de FOREM-A)

SEXTO.-La antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuo de FOREM-A, incluida la demandante, se reguló a través del Acuerdo de la Comisión Negociadora del IV Convenio Colectivo de FOREM-A para los años 2005-2008 de 21/06/07 por el que se modificó el art 5 de dicho convenio y se creó el art. 5 bis), acomodándose la regulación convencional a lo establecido en el art 15.5 del ET sobre los fijos discontinuos y creándose censos de trabajadores fijos-discontinuos que se actualizan cada año a fecha 31 de diciembre y que pueden ser impugnados por cualquier trabajador sino está conforme con su contenido. (documental de FOREM)

SEPTIMO.-La actora no ha ostentado cargo de representación sindical durante el último año, ni figura afiliado a sindicato alguno.

OCTAVO.-Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC no se celebró el acto por razones atinentes al COVID19. (Documental de la Demanda)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FUNDACION FORMACION Y EMPLEO ANDALUCIA y Enriqueta, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se articula el presente recurso de suplicación por ambas partes reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: 1. En su escrito de recurso la demandante interesa la modificación del hecho probado primero, con base en la documentación que reseña, a fin de que quede redactado del siguiente modo (adiciones en negrita):

'PRIMERO.- La actora, DOÑA Enriqueta, mayor de edad, ha venido prestando sus servicios para FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA desde el 03/06/1994, con la categoría profesional de técnico, nivel I. y percibiendo un salario mensual a efectos de despido de 1.977,31 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el CONVENIO COLECTIVO FOREM ANDALUCÍA AÑO 2019 (BOJA 29-3-19) .

La relación laboral de la trabajadora se articuló medíante sucesivos contratos temporales de obra o servicio desde el 03/06/1994, vinculados a los diversos Programas de Orientación y Acompañamiento de la Inserción Laboral de la Junta de Andalucía, sí bien la relación laboral se convirtió en fija discontinua desde el 25/03/2008.

Durante ese periodo, la actora prestó servicios para la codemandada FOREM MIGUEL ESCALERA, en distintos periodos aislados ubicados entre 13/10/1999 y 29/02/2000 (5 meses) el primero, del 14/05/2001 a 31/03/2002 (11 meses) el segundo, y de 01/07/2002 a 31/03/2003 (9 meses) el último (Hechos en parte no controvertidos, documental de autos relativa al salario, doc. 48 y 54 de FOREM-A, expediente administrativo) .

El salario citado, era el fijado por la empresa en el marco del gasto subvencionable para gastos de personal fijado en la resolución de la Dirección General de Políticas Activas de Empleo del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se por la que se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, relativa a los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, correspondiente a la convocatoria 2018 en el marco del programa de inserción laboral, expediente NUM000, concedida a la Fundación Formación y Empleo de Andalucía.

Por otra parte, el Convenio Colectivo vigente en el momento de la extinción para los trabajadores de FOREM ANDALUCÍA (BOJA de veintiocho de marzo de dos mil diecinueve) , en su artículo 11 , fija un salario para los trabajadores contratados con el NIVEL DE TÉCNICO, de dos mil ciento once euros con veintisiete céntimos (2.111,27 €) , conteniéndose dentro de dicho nivel diversas categorías (técnico de formación, técnico de orientación, técnico de autoempleo, técnico de programación oracle y técnico de asesoramiento jurídico).'

2. La modificación interesada debe ser rechazada por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, habida cuenta que el primer párrafo cuya introducción se pretende resulta innecesario por redundante, habida cuenta que en el apartado 2 del fundamento jurídico segundo el juez a quo indicó expresamente que la retribución de la actora, al igual que el resto de los técnicos orientadores, venía determinada por lo que se establece en el artículo 11. b) del Convenio Colectivo FOREM Andalucía Año 2019, en el que expresamente se recoge que los salarios se acomodarán a los máximos de la subvención.

Y del mismo modo, la transcripción parcial del citado artículo 11 del convenio colectivo de aplicación debe ser igualmente rechazada, por cuanto dicha adición se sustenta fundamentalmente en prueba no hábil, cual es el contenido de un Convenio Colectivo que, como fuente jurídica en sentido propio de la relación laboral conforme dispone el artículo 3.1.b) del ET, carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

CUARTO: 1. Por su parte, en el recurso interpuesto por la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA se interesó igualmente la modificación del hecho probado primero, con base en la documentación que reseña, pretendiendo la siguiente redacción (modificaciones en negrita):

'La actora, DOÑA Enriqueta, mayor de edad, ha venido prestando sus servicios para FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA desde el 03/06/1994, ostentando al tiempo del despido la categoría profesional de técnico de orientación encuadrado en el grupo profesional Técnico Nivel I, y percibiendo un salario mensual a efectos de despido de 1.977,31 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el CONVENIO COLECTIVO FOREM ANDALUCÍA AÑO 2019 (BOJA 29-3-19) .

La relación laboral de la trabajadora se articuló medíante sucesivos contratos temporales de obra o servicio desde el 03/06/1994, vinculados a los diversos Programas de Orientación y Acompañamiento de la Inserción Laboral de la Junta de Andalucía, si bien la relación laboral se convirtió en fija discontinua desde el 25/03/2008. Su último llamamiento de fecha 22/12/2019 finalizó el 26/12/20, siendo preavisada de la finalización el 11/12/21'

Durante ese periodo, la actora prestó servicios para la codemandada FOREM MIGUEL ESCALERA, en distintos periodos aislados ubicados entre 13/10/1999 y 29/02/2000 (5 meses) el primero, del 14/05/2001 a 31/03/2002 (11 meses) el segundo, y de 01/07/2002 a 31/03/2003 (9 meses) el último (Hechos en parte no controvertidos, documental de autos relativa al salario, doc. 48 y 54 de FOREM-A, expediente administrativo y vida laboral de la trabajadora) .

2. La propuesta modificación debe ser desestimada, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe por tanto rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y así, en cuanto a la categoría profesional, ya consta en la redacción original del hecho probado primero que la actora ostentaba la categoría de técnico, nivel I, y en cuanto a la circunstancia de que al tiempo de la notificación de la carta de despido estaba en situación de no actividad, como veremos en sede de censura jurídica, carece de relevancia en relación con la obligación de la empresa de abonar la indemnización prevista legalmente por la falta de preaviso.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO: Se interpone por ambas partes recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SEXTO: La demandante articula su recurso por razones jurídicas alegando en un único motivo la infracción del artículo 53.1.b), concordante con el artículo 53.4.c), del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 1117 del Código Civil y el artículo 14 de la Constitución Española, y ello por entender que de la prueba practicada y obrante en autos, se deduce la falta de cumplimiento del requisito de puesta disposición de la indemnización por despido, lo que debe llevar a la declaración de improcedencia del mismo, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET y 110 de la LRJS, o subsidiariamente, al acrecimiento de la indemnización por despido prevista para el despido por causas objetivas, y a tales efectos plantea una doble revisión jurídica:

En primer término, desde una perspectiva jurídica se alega por la recurrente que el salario fijado en la sentencia a efectos del cómputo indemnizatorio es erróneo, habida cuenta que la sentencia impugnada asume a tales efectos el salario percibido por la actora desde el 22/2/2019 al 26/12/20, dentro del presupuesto del programa de inserción laboral por el que prestaba servicios, resultando por el contrario que el artículo 11 del convenio colectivo de aplicación, relativo a 'Tabla salarial', establece para la categoría de Técnico de Orientación una retribución mensual de 2111,27 €, añadiendo en su apartado B que la cuantía salarial fijada se puede o debe ponderar 'cuando el personal sea contratado para un programa subvencionado cuya normativa reguladora establezca una cuantía máxima a subvencionar por contrato', circunstancia esta que no se produce en el supuesto de un despido, pues se supedita a la existencia de un programa subvencionado.

Añade la recurrente que estaba vinculada con FOREM-A con un programa subvencionado entre el 26/2/2019 y el 26/12/2020, habiéndose extinguido la relación laboral con fecha de efectos del 18/1/2021, es decir, casi un mes después de finalizada su vinculación al programa subvencionado, por lo que no pueden extenderse los efectos del apartado B del artículo 11 del convenio a la fecha de extinción del contrato de trabajo.

En segundo lugar desde una perspectiva constitucional, la recurrente alega la existencia de vulneración del principio de igualdad en materia retributiva garantizado en el artículo 14 de la Constitución Española y artículo 28 del ET, lo que debió haberse apreciado incluso de instancia por ser una cuestión de orden público, en la sentencia que se impugna, ello en aras del principio de congruencia consagrado en el artículo 218.1 de la LEC, en relación con el deber de motivar las sentencias, y ello por cuanto el salario abonado a la trabajadora demandante, el cual es inferior al abonado por la empresa a otra persona trabajadora que realice idénticas funciones, pero fuera de un programa subvencionado, supone una vulneración del citado principio, al margen de que si se ha extinguido el contrato de trabajo de otros trabajadores con la misma categoría que el recurrente, pero sujetos a otros programas subvencionados, ello tendría como consecuencia un diferente salario regulador a efectos extintivos, lo que es contrario al artículo 14 de la Constitución Española, como se ha analizado en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/5/2020, en la que se hace referencia a las SSTS de 6/5/19 y 7/11/19.

2. Para dilucidar el motivo de censura jurídica que nos ocupa se va a seguir, en aras del principio de seguridad jurídica, el criterio expuesto en la sentencia firme de esta Sala de 10/3/22 (Rec. 2188/21) al resolver idéntica cuestión en relación con otro trabajador de la misma empresa.

Al respecto, con carácter general puede afirmarse que la indemnización por despido debe partir del salario que el trabajador viniera percibiendo por todos los conceptos o que debiera percibir conforme a la normativa que lo regule, sin que la vigencia de una relación laboral fija discontinua implique especialidad alguna, habida cuenta que el contrato de trabajo no se extingue al finalizar cada período de actividad, sino que se trata de un solo contrato y de sucesivos llamamientos, cuyos efectos laborales y retributivos se renuevan, año tras año, con la llegada de la temporada o campaña ( STS 14-7-16), de modo que de producirse la extinción del contrato en un periodo de inactividad habrá de estarse a la expuesta regla general y tener en cuenta el salario percibido o debido percibir por el trabajador durante el desarrollo de la campaña previa.

De lo anterior cabe excluir que en el presente caso pueda asumirse la argumentación de la recurrente en torno a que debe tenerse en cuenta como salario regulador del despido el previsto con carácter general en el artículo 11 del convenio de aplicación, y no así el regulado en el apartado B del mismo para el caso de que el personal sea contratado para un programa subvencionado, por cuanto es evidente que la actora estaba incluida en este último supuesto, con independencia de que la prestación laboral hubiera quedado suspendida días antes de la extinción de la relación laboral.

3. Cuestión diversa es la postulada por la recurrente en segundo lugar, con fundamento en la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 22/5/2020, en la que se expone en relación con el establecimiento de un salario diferente a trabajadores de la misma categoría en función de que se encuentren sujetos a programas subvencionados, que 'no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable' , doctrina que resulta de aplicación incluso para el supuesto de exclusión expresa por parte del convenio colectivo de aplicación de los trabajadores contratados conforme a la normativa de fomento del empleo, y así, la sentencia de este TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/6/19 (REC 42/2019), resolvió la imposibilidad de excluir a tales trabajadores de la regulación general prevista en el convenio colectivo municipal, pese a su efectiva exclusión por éste, afirmando, con remisión a la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/9/2009 (REC 1361/2009), que 'hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa (...)

Por consiguiente la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución , debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo', yañadiendo que ' La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional'.

Lo anteriormente expuesto podría justificar la existencia de un error en el cálculo de la indemnización por despido de la trabajadora recurrente en base a la consideración de un salario inferior al que le correspondería en atención a su categoría profesional, si bien como se argumentará a continuación, dicha circunstancia debe considerarse un error de carácter excusable y por tanto, no implica la improcedencia del despido pretendida en el suplico de la demanda y del recurso que nos ocupa.

Así, como recuerda la STS de 30/6/20, resumiendo la doctrina jurisprudencial existente bajo la mención de 'Criterios generales': 'Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ).

Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005 (rec.), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) puede recordarse lo siguiente:

· Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es 'excusable' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'. En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo (por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad) y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

· Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC .

· Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

· El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

· Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso'.

La aplicación de la expuesta doctrina al caso que nos ocupa ha de partir de la evidencia de que no existen indicios de mala fe o negligencia por parte de la empresa en el cálculo de la indemnización por despido de la trabajadora demandante, habiéndose producido el supuesto error en aplicación precisamente de la norma convencional que regula el salario del trabajador, y que literalmente prevé el abono al mismo del salario correspondiente a los programas subvencionados que justificaban su prestación.

De este modo, la fundación demandada se limitó a tener en cuenta a efectos del despido no sólo el salario que la trabajadora venía percibiendo a lo largo de la última campaña de actividad, sino el correspondiente al previsto en el apartado B) del artículo 11 del convenio colectivo de aplicación en el que se regulan las denominadas tablas salariales de la plantilla de la fundación.

Por otra parte, el cese de la actora se enmarca en un procedimiento de despido colectivo en el que se llegó un acuerdo con la representación legal de los trabajadores, por el que, tal y como consta en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada, se pactó una mejora del abono de la indemnización de 25 días de salario por año de servicio, así como una mejora de la antigüedad a considerar para el cómputo de la misma, lo que implica que los parámetros tenidos en cuenta para el resarcimiento económico de los trabajadores por la extinción de su contratos de trabajo fueron debidamente examinados por la indicada representación de los trabajadores, sin que se estableciera objeción alguna en relación con el salario previsto para el cálculo de dicha indemnización.

Por tanto, la empresa demandada calculó al salario conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación y al acuerdo logrado con la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas que tuvo lugar en el procedimiento de despido colectivo que culminó con el cese impugnado, por lo que en todo caso, de concurrir el error denunciado en el cálculo de la indemnización, el mismo debe calificarse como excusable al no existir indicios de mala fe en el comportamiento empresarial.

En suma, la consideración como excusable del error en el cálculo de la indemnización por despido padecido por la empresa debe ser acogida, y con ello, debe mantenerse la procedencia del despido objetivo de que fue objeto la trabajadora, debiendo en consecuencia desestimarse el motivo principal de impugnación que nos ocupa.

4. Con carácter subsidiario, y a diferencia del suplico del recurso de suplicación que dio lugar a la sentencia firme de esta Sala de 10/3/22 (Rec. 2188/21), lo que conjura cualquier riesgo de incongruencia extra petita, la recurrente solicita, para el caso de que no se estime la improcedencia del despido instada con carácter principal, el acrecimiento de la indemnización por despido prevista para el despido por causas objetivas conforme al salario postulado por dicha parte, y al respecto, como recuerda la STS de 30-06-2016 (rec. 2990/2014), el error excusable no deja sin efecto la obligación empresarial de pagar la indemnización en cuantía correcta, de ahí que el art. 123.1 LRJS disponga que 'Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido'.

Pues bien, en el presente caso debemos partir de la existencia, argumentada en el apartado anterior, de un error en el cálculo de la indemnización por despido de la trabajadora recurrente, en base a la consideración por la empresa de un salario inferior al que le correspondería en atención a su categoría profesional y a la previsión que con carácter general se establece en el artículo 11 del convenio de aplicación para los trabajadores con el nivel I de Técnico, de 2.111,27 € al mes, por lo que este último debe ser el parámetro económico A tener en cuenta para el cálculo en la indemnización por despido objetivo conforme a la antigüedad (4000 días) y el número de días de indemnización (25) pactados en el acuerdo colectivo con los representantes de los trabajadores.

En consecuencia, al tenerse en cuenta el salario previsto en el convenio para la categoría de la actora (2.111,27 por 14 € pagas) en el importe del salario/día a efectos indemnizatorios, el mismo se eleva a 80,98 euros al día, por lo que la indemnización que debía haber percibido, calculada con el resto de los parámetros pactados, asciende a un total de 22.269,5 €.

Eso arroja un diferencial (22.269,5 - 11.313,12) de 10.956,38 € a favor de la trabajadora, a cuyo abono debe condenarse a la empresa FOREM-A, con estimación parcial del recurso en tales términos.

SÉPTIMO: 1. En cuanto al motivo de censura jurídica articulado por la Fundación Formación y de Andalucía, se alega la infracción, por errónea interpretación, del artículo 53.1.c del ET, a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.2 de la misma ley, en cuanto que la finalidad que cumple el preaviso no es otra que el trabajador afectado por la extinción pueda buscar otro empleo cuando sus servicios ya no son requeridos por la empresa, por lo que dada la condición de fija discontinua de la actora, encontrándose en situación de inactividad y percibiendo prestación por desempleo desde el 27/12/20, su obligación para prestar servicios en la empresa cesó antes de que pudiera comenzar el preaviso que se considera incumplido de extinción de su relación laboral, siéndole notificada la extinción el día 15 de enero con fecha de efectos del 18/1/2021.

2. Al respecto de dicha cuestión, el artículo 53.1 del ET establece en su apartado c), entre los requisitos para la adopción del acuerdo de extinción de la relación laboral al amparo de lo previsto en el artículo 52 de la misma ley, la concesión de un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, preaviso cuyo incumplimiento no obstante, no determina la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes al referido plazo, tal y como prevé el apartado 4 del mismo artículo.

Por otra parte, el apartado 2 de la misma disposición legal establece que 'durante el periodo de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de una persona con discapacidad que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo'.

De la interpretación conjunta de las normas expuestas no puede acogerse el criterio mantenido en el recurso nos ocupa, por cuanto si bien es cuestión pacifica que la finalidad que cumple el preaviso es permitir al trabajador la búsqueda de empleo, la circunstancia de que la relación laboral sea de carácter fijo discontinuo no desnaturaliza dicha finalidad ni impide al trabajador, para el caso de no haber sido respetado el citado plazo de preaviso por la empresa, la reclamación de la correspondiente compensación económica, y ello por cuanto en primer lugar, no existe excepción alguna en la regulación legal respecto a la concesión del citado plazo de preaviso en función del tipo de relación laboral habida entre las partes.

Y en segundo lugar, la circunstancia de que la trabajadora se encontrase a la fecha de extinción del contrato en periodo de no actividad y en espera de llamamiento, si bien resulta incompatible con la concesión de la licencia prevista en el artículo 53.2 para la búsqueda de nuevo empleo, al resultar innecesaria al no estar prestando servicios efectivos, no implica la pérdida del derecho del trabajador a conocer con la anterioridad legalmente prevista la decisión extintiva de la empresa, en aras a permitirle la búsqueda de otro empleo ante la inminencia de la extinción de la relación laboral vigente hasta el momento.

En suma, en dicha disposición no se diferencia a efectos de concesión o abono de preaviso, en función de la prestación efectiva de servicios del trabajador, de modo que como se recoge en la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 21/10/1997, rec. 1180/97, se reconoce el derecho al preaviso aun cuando sea coincidente con la situación del trabajador de suspensión del contrato por causas económicas, organizativas o productivas, y con carácter aún más clarificador, se ha entendido que el trabajador tiene derecho a la indemnización sustitutoria, aunque en la fecha de notificación del despido no esté prestando servicios (TSJ Valladolid 17/12/98).

En consecuencia, procede mantener el reconocimiento a la trabajadora demandante de su derecho a la compensación económica prevista para el caso de omisión del preaviso indicado, lo que conlleva la íntegra desestimación del recurso interpuesto por FOREM-A, con imposición de las costas en concepto de honorarios de la asistencia jurídica de la contraparte.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto doña Enriqueta, y desestimando el recurso interpuesto por la Fundación Formación y Empleo de Andalucía, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería el 16 de noviembre de 2021, en los autos de despido número 239/21 seguidos a instancia de doña Enriqueta contra la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA, FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, revocamos en parte la citada sentencia en el sentido de incluir la condena a la Fundación Formación y Empleo de Andalucía al abono de 10.956,38 € en concepto de diferencias en la indemnización correspondiente por el despido objetivo, quedando inalterada en el resto de pronunciamientos, e imponiéndose las costas de su recurso a la Fundación Formación y Empleo de Andalucía en la suma de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.531.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.531.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'