Sentencia Social Nº 197/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 88/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00197/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2014 0100096

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000088 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000883 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s:GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS SA

Abogado/a:JESUS SANCHEZ MORENO

Procurador/a:MARIA JULIA MONSALVE GONZALEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Adela , EXCMO AYUNTAMIENTO DE MERIDA

Abogado/a:MIGUEL CONTRERAS CERVANTES,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

D. JOSÉ GARCÍA

En CÁCERES, a tres de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 197/14

En el RECURSO SUPLICACIÓN 88 /2014, interpuesto por el Sr. Letrado D. JESÚS SÁNCHEZ MORENO , en nombre y representación del GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS SA, contra la sentencia número 475 /2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 883 /2012, seguido a instancia de D.ª Adela , parte representada por el Sr. Letrado D. MIGUEL CONTRERAS CERVANTES LEÓN frente a la recurrente y el EXCMO AYUNTAMIENTO DE MÉRIDA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª Adela presentó demanda contra GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS S.A y el EXCMO AYUNTAMIENTO DE MÉRIDA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 475 /2013, de fecha veinticinco de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO- Doña Adela presta sus servicios para el Excmo. AYUNTAMIENTO DE MÉRIDA, en virtud de contrato de trabajo como personal laboral fijo desde el día 17 de octubre de 1.988, con la categoría profesional de operario de limpieza. SEGUNDO.- Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Mérida, publicado en el B.O.P. de la Provincia de Badajoz el 15 de marzo de 1.995.TERCERO.- La actora inició un proceso de incapacitad temporal con fecha de 14 de marzo de 2.011, que fue prorrogado al llegar a su periodo inicial máximo a partir del 13 de marzo de 2.012 y con una duración máxima de 180 días. Tramitado el pertinente expediente de incapacidad permanente, por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz de fecha 6 de septiembre de 2.012 se reconoció a la Sra. Adela una prestación por incapacitad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común. CUARTO.- El AYUNTAMIENTO DE MÉRIDA inició un procedimiento administrativo para proceder a la adjudicación del servicio de limpieza de centros públicos de dicha Entidad (Publicado en el B.O.P. de 16 de enero de 2.012), dándose por reproducido el pliego de condiciones técnicas obrante a los folios 141 a 145, resultando adjudicataria la empresa GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS, S.A., suscribiendo ambas partes un contrato administrativo con fecha de 9 de abril de 2.012 (B.O.E. de 3 de mayo de 2.012). QUINTO.- El día 16 de abril de 2.012 el Ayuntamiento comunicó a la trabajadora que se procedería a subcontratar el servicio de limpieza de diversos Colegios Públicos, del mismo modo que, con la misma fecha, dio de baja como limpiadoras a su servicio a varias trabajadoras, entre las que se encontraba Doña Adela . SEXTO.- El artículo 29 del Convenio Colectivo aplicable expone: 'Seguro de vida, responsabilidad civil y asistencia jurídica.1.- Por la Corporación municipal se formalizará un seguro de cobertura de las posibles responsabilidades civiles a todo el personal de la misma por actos, estudios o informes que realice por razón de su trabajo. 2- El Ayuntamiento garantizará la adscripción del trabajador a otras funciones adecuadas a su nivel profesional o de formación, en caso de retirada temporal o definitiva de su carnet profesional, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse del expediente sancionador.3.- Sin perjuicio de otras prestaciones análogas previstas en el sistema correspondiente de previsión social, la Corporación concertará un seguro colectivo de vida para todo el personal que cubra los siguientes riesgos:- Por incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, 5.000.000 ptas. A percibir por el interesado.- Por muerte 5.000.000 ptas. A percibir por sus causahabientes.- Por incapacidad permanente total: Menos de 60 años de edad: 7.500.000 ptas. A los 60 años de edad: 7.000.000 ptas. A los 61 años de edad: 5.500.000 ptas. A los 62 años de edad: 4.000.000 ptas. A los 63 años de edad: 2.500.000 ptas. A los 64 años de edad: 1.000.000 ptas. En el supuesto de que la Corporación no tenga concertado el seguro de vida, ésta asumirá directamente el coste de los riesgos por incapacidad y muerte. En caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, legalmente declarado mediante resolución judicial o administrativa, el trabajador voluntariamente podrá optar por el percibo de la mencionada indemnización, o bien por la opción reseñada en el articulo 32 (reasignación a otro puesto de trabajo acorde con sus condiciones físicas), expresando la opción elegida en el plazo improrrogable de 30 días hábiles a partir del siguiente al que reciba la notificación de la resolución administrativa o judicial que le declare en situación reincapacidad. A tal fin la Administración realizará las actuaciones presupuestarias para dotar económicamente la plaza de origen, y la inclusión, siempre que las necesidades del servio lo permitan, en la Oferta de Empleo Público siguiente.

La reasignación destinada a los declarados de incapacidad permanente total, no podrá tener efecto cuando el número de puestos reasignados alcanza el 3% del total de las plazas reflejadas en el presupuesto anual. Este tanto por ciento será revisable anualmente por la mesa de seguimiento del convenio. La percepción de la indemnización por cualquier tipo de incapacidad, percibida con anterioridad a la presente modificación, será incompatible con la percepción de la indemnización por muerte. (Nueva redacción acuerdo plenario 21.12.99). 4.- La Corporación garantizará la asistencia jurídica a los trabajadores que lo soliciten y precisen por razones de conflictos derivados de la prestación del servicio, designando letrados y dando opción al interesado a la lección de jurista/s.' SÉPTIMO.- La Junta de Gobierno local del Excmo. AYUNTAMIENTO DE MÉRIDA, en sesión de 12 de enero de 2.012, acordó, entre otras cuestiones, dejar en suspenso la aplicación de los artículos 29 , 30 y 31 del Convenio Colectivo (B.O.P. de 27 de febrero de 2.012) OCTAVO.- Planteada demanda de conflicto colectivo, la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz de fecha 14 de septiembre de 2.012 declaró la nulidad de la referida decisión suspensiva. NOVENO.- Con fecha de 27 de septiembre de 2.012 la parte demandante presentó reclamación administrativa previa frente al AYUNTAMIENTO demandado, quien desestimó la pretensión con fecha de 9 de octubre de 2.012 por cuanto que la demandante no figuraba en la plantilla de tal Corporación.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, ESTIMANDO, sustancialmente, la demanda interpuesta por Doña Adela contra el Excmo. AYUNTAMIENTO DE MÉRIDA y GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS, S.A., debo CONDENAR Y CONDENO, solidariamente, a la parte demandada a abonar a la actora la suma de treinta y tres mil cincuenta y cinco euros con sesenta y seis céntimos (33.055,66 €), con los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS S.A, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 14-02-14 .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda interpuesta por la trabajadora y condena solidariamente a los codemandados, Excmo. Ayuntamiento de Mérida y Grupo Abeto Servicios Integrados, S.A. a abonarle la cantidad de 33.055,66 euros, con los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC , en concepto de mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social, conforme al artículo 29 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Mérida, publicado en el BOP de 15 de marzo de 1995, en el que se establece la obligación por parte de la Corporación demandada de formalizar un seguro colectivo de vida para todo el personal que cubra, entre otros riesgos, la incapacidad permanente total por las cuantías que en el precepto se establece según la edad del trabajador, en concreto para la actora la que hemos indicado, prevista para la edad de 61 años. Frente a dicha decisión se alza la empresa Grupo Abeto Servicios Integrados, S.A., interponiendo el presente recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la reposición de los auto al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión material, considerando en concreto que la sentencia infringe el artículo 238.3 de la LOPJ en relación con los artículos 218 de la LEC y 97.2 de la LRJS por incongruencia interna, por cuanto que en su fundamento de derecho cuarto señala que nos encontramos ante un supuesto de subrogación empresarial entre las codemandadas al amparo del artículo 44 del ET , siendo de aplicación al momento de de establecer la responsabilidad solidaria de ambas lo dispuesto en el apartado 3 del precepto para a renglón seguido en el mismo fundamento de derecho señalar que en puridad tal sucesión empresarial no ha existido sino más bien una cesión temporal de trabajadores sin que se explique de forma alguna tal conclusión, lo que supone una clara contradicción en el razonamiento que le lleva al fallo. En segundo lugar denuncia la infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española , en relación con los artículos 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS , por incurrir la resolución de instancia en falta de motivación por cuanto que no expone los hechos que le llevan a afirmar que ha existido una cesión ilegal de mano de obra y la razón por la que se aparta del pronunciamiento firme de la sentencia 393/2013, de 24 de septiembre , obrante a los folios 318 y siguientes, a la que tan siquiera alude la resolución de instancia, que al pronunciarse sobre el supuesto de hecho producido en la adjudicación de la contrata de limpieza a la recurrente resolvió que aquella constituía una lícita subcontratación del artículo 42 del ET . Y finalmente denuncia la infracción del artículo 9.3 y 24 de la CE , en relación con los artículos 218.1 de la LEC , 97.2 de la LRJS y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1999 , por considerar que concurre incongruencia extrapetita en lo que ataña el pronunciamiento de la concurrencia de cesión ilegal.

En cuanto a la pretensión deducida, tal y como mantiene la trabajadora recurrida, hemos de partir de la base de que el motivo planteado por la recurrente, exige para que prospere y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento.

b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte.

c) El agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentido o tolerada la infracción con el silencio del afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el artículo 191.3.d) de la Ley de Procedimiento Laboral y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre).

A ello hemos de añadir lo dispuesto en el artículo 202.2 de la LRJS , que determina que 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

Con arreglo a lo anterior, la pretensión deducida por el recurrente no podría prosperar por cuanto que existen hechos suficientes en el relato fáctico, o pueden ser objeto de adición para enervar la declaración de nulidad. Además, cierto es que en la demanda la trabajadora no denuncia la concurrencia de cesión ilegal, razón por la que el pronunciamiento que contiene la sentencia de instancia al respecto, habría de tenerse por no puesto. En efecto, tal y como nos ilustra la sentencia del Tribunal Constitucional nº 31/2012, de 12 de marzo de 2012 ,"Como ha recordado en numerosas ocasiones este Tribunal, la incongruencia por exceso o extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, implicando un desajuste entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. Además, hemos declarado también reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (por todas, STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2)".

Aplicada la precedente doctrina al supuesto examinado, hemos de concluir que la sentencia de instancia incurre en el mentado vicio, dado que la parte actora, en ningún momento, demanda o acto de juicio, alega la concurrencia de cesión ilegal, lo que no debe confundirse con el principio de iura novit curia que invoca la recurrida. No obstante ello, como hemos visto, la consecuencia de tal apreciación no puede ser la de la nulidad de la resolución de instancia, sino la de nulidad del pronunciamiento que excede de las pretensiones de las partes. Y ello conlleva, al estimar la tercera de las denuncias de la recurrente, que devenga ineficaz la invocada también incongruencia interna de la sentencia y la falta de motivación, que afectan precisamente a dicho pronunciamiento.

SEGUNDO:El segundo motivo de recurso lo ampara la disconforme en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo, en primer lugar, modificar del hecho probado primero el verbo prestar por prestaba servicios para el Ayuntamiento de Mérida, a lo cual no hay inconveniente en acceder pues tal se deduce del hecho probado quinto de la resolución recurrida.

En segundo lugar interesa la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, proponiendo la redacción que estima oportuna, sustentándose de forma global para ello en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Mérida, folio 113, sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz, número 357/2012, de 14 de septiembre, la cual ya consta en el hecho probado octavo de la resolución de instancia, folio 45 que contiene la relación de personal del Ayuntamiento de Mérida que se traspasó a la recurrente, respecto de lo cual el debate es inexistente, y los folios que cita que contienen los anexos firmados por la trabajadora y otros compañeros de trabajo, así como el Convenio Colectivo de Trabajo de Limpieza de Edificios y Locales. Y a ello no hemos de acceder por cuanto que tal y como hemos adelantado lo que pretende añadir consta en parte declarado probado. En segundo lugar porque los convenios colectivos, no son prueba hábil para sustentar la pretensión revisoría, pues como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b ) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sentencias de 28 de abril y 12 de diciembre de 1990, doctrina seguida por las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia . Y finalmente, por cuanto que en la fundamentación jurídica ya consta el pacto suscrito por los trabajadores de aplicación del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales para la provincia de Badajoz, aún en la fundamentación jurídica de la sentencia, pues conforme a una reiterada jurisprudencia, no es el lugar de colocación lo que determina la naturaleza del contenido, hechos o valoraciones jurídicas, de modo que en los fundamentos de derecho se contienen a veces, inadecuadamente, afirmaciones con el valor de hecho probado que, por eso mismo, en todo caso, no impide combatirlas por la vía de la revisión de los hechos.

En tercer lugar interesa la modificación del hecho probado tercero, a fin de incluir en el 'a propuesta de la EVI, en dictamen de fecha 27 de agosto de 2012', citando al efecto el folio 11 de los autos, a lo que podemos acceder por ser un hecho indiscutido por las partes en conflicto.

En cuarto lugar, el disconforme solicita se añada al hecho probado cuarto que '....pasando a prestar servicios a partir del 17 de abril de 2012 para el Grupo Abeto, excepto la actora que por su situación de incapacidad temporal no llegó a prestar servicios para tal empresa', acogiéndose a lo invocado en el hecho segundo de la demanda y a lo que no hemos de acceder pues la situación laboral de la actora se define plenamente en el hecho probado tercero de la resolución de instancia. Seguidamente, en quinto lugar propone la adición de un nuevo hecho probado con sustento en el Pliego de Clausulas administrativas y técnicas de la contrata adjudicada a la recurrente por la Corporación codemandada, a lo que no hemos de acceder pues a ello se remite el órgano de instancia en el hecho probado cuarto, y mal podemos añadir lo que ya consta. La adición sexta que propone tiene el mismo destino que la anterior pues se sustenta en prueba inhábil cual es el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales para la provincia de Badajoz.

Distinto destino debe tener la adición, que solicita en séptimo lugar, que sustenta en la sentencia firme obrante a los folios 318 y siguientes de los autos, pero no en la extensión que pretende el recurrente, sino de toda la resolución firme indicada .

En octavo lugar la recurrente solicita una nueva adición sustentada en el Pliego de Prescripciones Técnicas de la contrata, a lo cual no hemos de acceder por los mismos razonamientos expuestos para rechazar lo propuesto en el apartado quinto del motivo.

TERCERO:En el tercer motivo de recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , el recurrente cita en primer lugar como infringidos los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 222.4 de la LEC y de la jurisprudencia que cita, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 2000 , por no aplicar la sentencia de instancia el efecto positivo de la cosa juzgada. Y en segundo lugar la disconforme denuncia la infracción del artículo 44,4 del ET y los artículos 2 y 3 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales para la provincia de Badajoz, y artículos 2 , 3 y 5 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Mérida por entender que el Convenio de aplicación a la relación laboral cuestionada es el primero. En cuanto a estas dos cuestiones, tal y como sostiene la recurrida, hemos de estar a la íntegra decisión contenida en la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Badajoz número 393/2013, de 24 de septiembre de 2013 , en la que no sólo se rechaza la aplicación del artículo 44 del ET sino que se resuelve que no es aplicable el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales invocado por la empresa demandada en ese supuesto para el cómputo de vacaciones, pues ello supone un detrimento de los derechos que el convenio colectivo del Excmo. Ayuntamiento de Mérida tenía reconocido a las trabajadoras demandantes. En conclusión, y en relación a las infracciones denunciadas, pese a no poder apreciar la cosa juzgada material positiva, por cuanto que según el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal, por cuanto que el aquí demandante no es el mismo ni es heredero o causahabiente de los que lo fueron en el otro proceso, no cabe sino adoptar la misma posición que se mantiene en la sentencia firme ya indicada a la que antes se ha hecho referencia pues, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 1982 'el principio de igualdad en la aplicación de la Ley implica que un mismo órgano judicial no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable' y aquí no se expone razón ninguna para cambiar el anterior criterio, es más la resolución de instancia guarda silencio sobre tal pronunciamiento, ni se han producido hechos de relevancia que lo justifique. A ello cabe añadir lo que sostiene la trabajadora recurrida, y es que el recurrente solicita, como petición principal, que se declare que el hecho causante de la mejora voluntaria de la Seguridad Social interesada en la demanda es el día 14 de marzo de 2011, estime la demanda interpuesta y declare la inexistencia de subrogación empresarial alguna de las previstas en el artículo 44 del ET , ni de cesión ilegal de mano de obra del artículo 43 y por ello de responsabilidad solidaria alguna, al no establecerla tampoco la resolución administrativa, absolviendo a la recurrente y condenando de forma exclusiva al Ayuntamiento demandado, que como bien razona la impugnante no ha recurrido la decisión de instancia, habiendo procedido a comunicar al órgano judicial el cumplimiento de la indicada resolución.

CUARTO:Pues bien, llegados a este punto, partiendo del aserto de que no podemos estimar la concurrencia de cesión ilegal ni de subrogación, y que no es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Badajoz, por obra de la sentencia firme a la que hemos hecho mención, dando respuesta a lo que expone la recurrente en el punto cuarto del motivo, únicamente resta por resolver lo que denuncia en el punto tercero, en el que considera que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con el artículo 1116 y 1903 del Código Civil y al jurisprudencia que cita, sentencias de 17 de enero de 2011 y 21 de junio de 2012 del Tribunal Supremo , partiendo del aserto fáctico de que la extinción de la IT previa a la declaración de incapacidad permanente total de la actora acaece el 13 de marzo de 2012, tal y como se declara probado aún en la fundamentación jurídica de la resolución atacada, fundamento de derecho cuarto de la resolución de instancia, y que el inicio de la IT lo es el 14 de marzo de 2011, manteniendo que en esta data se han de considerar las lesiones que la trabajadora padece consolidadas y por ello a ella habrá que estarse para la determinación de la entidad responsable de la mejora solicitada, teniendo en cuenta que no es hasta el 16 de abril que la trabajadora no pasa a depender de la recurrente.

En cuanto a la cita jurisprudencial hemos de dejar sentado, que la primera viene referida a un supuesto de accidente de trabajo y no enfermedad común como es el supuesto sometido a nuestra consideración, y la segunda el Alto Tribunal no aprecia contradicción, y la Sala no entra, por falta de interés casacional, a resolver el recurso interpuesto. No obstante ello, en la primera sentencia citada, en términos generales se alude a la determinación del hecho causante con cita entre otras, de la STS de 14-4-2010 , entiende que en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como aquí sucede), para determinar la fecha del hecho causante de una mejora voluntaria ha de acudirse a la normativa sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social. Pero en relación a dicha normativa, tal y como expusimos en sentencia de esta Sala a la que alude el recurrente, en su recurso, de 24 de abril de 2013, Recurso 616/2012 , esta Sala se ha pronunciado, con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo citada:

"....ha de prosperar el motivo pues, acudiendo al art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social , tratándose de la incapacidad permanente, el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente y en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades y aquí, aunque no conste si ha existido o no esa incapacidad temporal previa, lo cierto es que consta la fecha del referido dictamen y es ese el que hay que tener por hecho causante de la prestación de la demandante y la fecha en la que hay que determinar si estaba vigente o no la mejora que reclama.

Así lo ha entendido la jurisprudencia, de las que es reflejo la STS de 14 de abril de 2010, rec 1813/2009 , en la que se razona:

'...la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece:

a) Como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI.

b) Como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles'.

Esa doctrina se ratifica en la más reciente STS de 21 de junio de 2012, rec. 1603/2011 , que se refiere a ' la doctrina de esta Sala relativa a que en el caso de aplicarse mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social en los casos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la determinación de la fecha del hecho causante a efectos de fijar las responsabilidades procedentes, la regla general, a falta de pacto al constituir la mejora, es acudir a la norma sobre prestaciones obligatorias de la Seguridad Social, que la fija en la fecha del dictamen de la UVAMI, salvo cuando las secuelas aparezcan consolidadas con carácter invalidante en una fecha anterior, en cuyo caso la fecha del hecho causante debe retrotraerse a ese momento anterior en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles ( sentencia del Pleno de esta Sala de 14 de abril de 2010, rcud 1813/09 )'".

En el supuesto examinado no nos consta que en la fecha de inicio de la IT estén consolidadas las lesiones que generaron finalmente el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, pero, teniendo en cuenta que quien pide lo más pide lo menos, sí nos consta la fecha de extinción de la IT, el 13 de marzo de 2013, momento en el que, conforme a la normativa y jurisprudencia citada, se sitúa el hecho causante de la incapacidad permanente total por el órgano de instancia, fecha en la que la demandante dependía de forma exclusiva del Ayuntamiento demandado, razón por la que hemos de estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto tal y como estima de forma subsidiaria la impugnante del recurso, aún en el sentido razonado, y absolver a la recurrente de la pretensión en su contra deducida dado que a la fecha en la que acaece el hecho causante la recurrida no tenía relación alguna con la recurrente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS, S.A., contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2013, recaída en autos número 883/2012, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz por Adela contra la recurrente y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MÉRIDA, sobre reclamación de cantidad, REVOCAMOS PARCIALMENTE la indicada resolución para absolver a la recurrente de las pretensiones en su contra deducidas, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia de instancia.

Firme que sea la presente resolución, devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir, cancelándose los aseguramientos prestados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 00 008814, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 92 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.