Sentencia SOCIAL Nº 197/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1148/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0019636
Recurso número: 1148/17
Sentencia número: 197/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a DOS DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1148/17, formalizado por el Sr. Procurador de los Tribunales
Don LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO, en nombre y representación de Don Emilio y Don Hipolito
contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de
MADRID , en sus autos número 470/2016, seguidos a instancia de dichos recurrentes frente a las empresas
COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, SA y ENERGIA Y RECURSOS AMBIENTALES SA, en materia
de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: 1º - Los actores suscribieron con la demandada, Cobra Instalaciones y Servicios SA, dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, los siguientes contratos a tiempo completo: A) D. Emilio : 1.- Contrato en prácticas como ingeniero técnico, del 19.11.08 al 18.11.09, prorrogado hasta el 18.11.10.

2.- Contrato de obra o servicio, para realizar los trabajos técnicos de supervisión de la Central Termosolar Manchasol 2 en Alcázar de San Juan, con la misma categoría, del 19.11.10 al 15.5.11.

3.- Contrato de obra o servicio, para realizar los trabajos técnicos de supervisión de construcción y puesta en marcha de la Central Termosolar Extresol 3 en el término municipal de Torre de Miguel Sesmero, con la misma categoría, desde el 16.5.11 al 31.10.12.

4.- Contrato de obra o servicio, para realizar los trabajos técnicos por adjudicación de obra de construcción y puesta en marcha en modalidad llave en mano de la Central Termosolar del Proyecto Casablanca en termino municipal de Talarrubias, con la misma categoría, desde el 1.11.12 al 18.5.14.

5.- Contrato de obra o servicio determinado, para realizar los trabajos técnicos para el desarrollo de la energía, compras y construcción, conforme al contrato EPC REF.SPB1-CO- PM-CON-0000, de una planta de cogeneración de biomasa para la empresa San Pedro Bio-Energy S.R.L. en la República Dominicana, con la categoría de jefe de obra eléctrico, grupo 2, desde el 19.5.14 al 30.3.16. Consta en autos a los folios 27 y 28 y se dan por reproducidas, las condiciones de exterior en la Republica Dominicana.

B) D. Hipolito : 1.-Contrato para obra o servicio para trabajos técnicos de ingeniería, suministro y construcción de una central termosolar, Manchasol I, en Alcázar de San Juan, con la categoría de técnico de organización 1ª, desde el 27.4.10 al 30.6.11.

2.- Contrato de obra o servicio, para realizar los trabajos técnicos de supervisión de construcción y puesta en marcha de la Central Termosolar Extresol 3 en el término municipal de Torre de Miguel Sesmero, con la misma categoría, desde el 1.7.11 al 31.10.12.

3.- Contrato de obra o servicio, para realizar los trabajos técnicos por adjudicación de obra de construcción y puesta en marcha en modalidad llave en mano de la Central Termosolar del Proyecto Casablanca en termino municipal de Talarrubias, con la misma categoría, desde el 1.11.12 al 15.3.15.

4.- Contrato de obra o servicio determinado, para realizar los trabajos técnicos para el desarrollo de la energía, compras y construcción, conforme al contrato EPC REF.SPB1-CO- PM-CON-0000, de una planta de cogeneración de biomasa para la empresa San Pedro Bio-Energy S.R.L. en la República Dominicana, con la categoría de supervisor eléctrico grupo profesional 4º, desde el 16.3.15 al 3.5.16. Consta en autos al folio 55 y se dan por reproducidas las condiciones de exterior en la Republica Dominicana.

2º.- Se les notifico cartas de cese fechadas el 30 de marzo de 2016 para Emilio y 3 de mayo de 2016 para Hipolito , que obran en autos a los folios 26 y 59 y se dan por reproducidas, por descenso de la actividad y finalización de los trabajos específicos que sustentan su relación laboral, respectivamente.

3º.- Es de aplicación el Convenio colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la CAM.

4º.-Los demandantes no ostentan, ni han ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

5º.- Interpusieron papeletas de conciliación ante el AMAC el 15.4.16 y el 28.5.16, celebrándose los actos sin avenencia los días 29.4.16 y 10.6.16, respectivamente.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la falta de legitimación pasiva de Energia y Recursos Ambientales SA y estimando las demandas por despido, interpuestas por D. Emilio , y por D. Hipolito , vengo a declarar la improcedencia de sus despidos, condenando a Cobra Instalaciones y Servicios SA a su opción a readmitir a los actores en las mismas condiciones con abono de los salarios de tramitación o a abonarles las siguientes cantidades en concepto de indemnización: -A D. Emilio : 18.896,51 € -A D. Hipolito :17.040,98 € La opción antes dicha deberá realizarse ante la oficina de este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de esta sentencia.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de octubre de 2.017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 14 de febrero de 2.018, señalándose el día 28 de febrero de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de suplicación los dos trabajadores demandantes contra sentencia que estimó (en realidad, y aunque no lo afirme así el fallo, en parte), destinando el motivo inicial, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS , a denunciar infracción de los artículos 120.3 CE , 49.1 LRJS y 218 LEC , haciendo valer, en esencia, falta de motivación de la resolución de instancia, por cuanto el fundamento primero se limita a negar la responsabilidad de la empresa EYRA respecto a los despidos cuando constan en autos las nóminas que percibían de dicha empresa (folios 115, 123, 160, 161, 162, 163 y 164 que no fueron impugnados de contrario), sin que se citen los preceptos legales y jurisprudenciales que llevan a excluir determinados conceptos del salario y sobre la imposibilidad de readmisión.



SEGUNDO .- Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art.

120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero , FJ 4 ; . 3/2011, de 14/ Febrero, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 ).

Pero la exigencia se cumple cuando, como en autos, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio ) .En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 ). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación « no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión » ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; 66/1996, de 16/Abril, FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio , FJ 2 ; 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 ), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al « paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes» (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero , FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio, FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02 -, 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 -rco 219/09 ; y 21/10/13, -rco 104/12 ).

Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS , en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho. Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa. En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS ).

Pues bien, en el caso enjuiciado, a criterio de la Sala, aun sin ser prolija la sentencia de instancia sino más bien escueta , contiene los elementos y razones de juicio suficientes y determinantes que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional, por lo que carece de fundamento este primer motivo del recurso, lo que lleva así a su desestimación, aparte de que no se pide la nulidad de la sentencia, que sería la consecuencia procesal inherente a considerar que es inmotivada, nulidad que es un remedio último y excepcional en el proceso laboral por la conmoción que produce y que obligaría a retrotraer las actuaciones.



TERCERO. - El segundo motivo interesa adicionar un nuevo hecho, para su redactado en la forma que ofrece, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , a fin, en definitiva, de incluir que durante su estancia en la República Dominicana percibían sus salarios a través de COBRA y EYRA, y que además de los salarios anuales a que hace mención el fundamento quinto de la sentencia (en el relato fáctico no se contiene como debiera cuál es el salario) el Sr. Emilio percibía un completo exterior anual de 7.312 euros y el Sr.

Hipolito de 3.568 euros, además de 50 euros diarios durante la estancia en su país de destino, percibiendo así el primero una retribución diaria de 246,74 euros y 208,36 euros el segundo, abonándose a los actores cada año la paga de incentivos, concluyendo que Don Emilio percibía un salario diario, a efectos del despido, de 246,74 euros por todos los conceptos y Don Hipolito de 208,36 euros.

Este motivo, dada su íntima conexión debe ser examinado junto con el quinto, en que se denuncia infracción del art. 26.1 ET .



CUARTO. - La doctrina sobre la revisión de los hechos probados en los recursos extraordinarios en la jurisdicción social, tanto de casación como de suplicación, se reitera en numerosas sentencias de las que se cita la del TS de fecha 5-6-11 en los siguientes términos: '(...) El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud- art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07 / 10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 - ).

A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 - ; 18/01 / 11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -'.

En el mismo sentido puede citarse la sentencia del TS de 25-6-14 rec. 198/13 que ha declarado lo siguiente: '(...) El motivo no puede aceptarse porque no se ajusta a las exigencias jurisprudenciales en la materia.

Como nos recuerda la reciente sentencia de esta Sala del 24-2-2014 (R. 268/2011 ), ' para que un motivo por error de hecho pueda prosperar en casación es necesario, tal como establecen, entre otras muchas, las sentencias de 2 de febrero de 2000 , 8 de marzo de 2004 , 20 de julio de 2007 , 8 de febrero de 2010 y 11 de febrero de 2014 que se cumplan las siguientes exigencias: 1º) que la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) que se identifique el documento y se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) que el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.



QUINTO .- Según la jurisprudencia el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo ( SSTS 17-7-90 , 13-5-91 , 30-5-03 , 27-9-04 , 11-5-05 y 24-10-06 ). Tal regla encuentra algunas excepciones, como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. A este respecto la STS, Sala 4ª, de 25 febrero 1993 , seguida por la de 30-6-2011, rec. 3756/2010, señala lo siguiente: ' La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido, en ocasiones, que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido' pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 , que cita la de 10 de diciembre de 1986 , y sentencia de 3 de enero de 1991 ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena te aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la inaplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción lícita del salario que como tal ( art.6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente'.

Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04 , con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003 , ' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales '.

Consecuentemente, el salario que debe fijarse en la sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa. En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes. Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si este es inferior al año.

En el cálculo del módulo salarial para determinar la indemnización y los salarios de tramitación se ha de tener en cuenta el salario real percibido por el trabajador en el mes anterior al despido ( STS 30-6-11, rec. 3756/2010 ). Debiéndose tener en cuenta que si el trabajador percibe cantidades variables o de abono por períodos superiores a un mes, ha de estarse al salario anual computado desde el día anterior al despido ( STS 14-3-88 ).



SEXTO .- Como hemos afirmado en nuestras sentencias de 9 de enero de 2015, recurso 395/2014 , y 30 de octubre de 2015, rec. 389/2015 , el ordenamiento jurídico contempla tres conceptos jurídicos de salario: el laboral, vinculado a la retribución o remuneración total por el trabajo realizado, el de Seguridad Social (salario cotización), que se identifica con los conceptos que integran la base de cotización, y el fiscal, ligado al rendimiento del trabajo sujeto al IRPF ( salario fiscal), primando un ánimo recaudatorio más ligado a la objetividad que a las partidas salariales, lo que explica haya partidas que no tengan la consideración de salario desde una óptica laboral y que, sin embargo, estén sujetas al IRPF por considerarse rendimientos íntegros de trabajo.

El salario no es otra cosa que el valor o precio de la fuerza de trabajo y así se habla del valor del trabajo llamando precio necesario o natural de éste a su expresión en dinero.

Al presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades, el Derecho del Trabajo necesariamente debe protegerlo al cumplir una función social de estabilidad y de cumplimiento de la política económica del Estado, lo que se consigue por medio de diferentes vías: creación de un salario mínimo interprofesional (SMI), consideración como crédito privilegiado, declaración de inembargabilidad en la parte que no exceda del SMI, y estableciendo un Fondo de Garantía (FOGASA) en caso de insolvencia de la empresas. Es más, la importancia del abono puntual del salario es tal que la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado habilita al trabajador, conforme dispone el art.

50.1. b) ET , a solicitar la extinción de la relación laboral, eximiéndole de continuar cumpliendo su obligación contractual.

El ET se refiere indistintamente a los términos ' remuneración ' (artículos 4.2.f), 9.2, 28 y 37.3), ' retribución ' (artículos 9.1, 11.2 y 17.1) y ' salario ' [artículos 12.2, 26.1, 28, 29.4, 33 y 50.1.b)] para referirse a la contraprestación debida por el empresario al trabajador derivada de la venta de la fuerza de trabajo por este último. Incluso no faltan otros términos afines tales como ' crédito salarial ' (art. 32.2), ' obligaciones de naturaleza salarial ' (art. 42.2) y ' haber ' (art. 58.3).

La CE en su art. 35.1 afirma que todos los españoles tienen derecho ' a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo '. En realidad se trata de una mera apelación retórica, ya que el denominado salario familiar no tiene luego en las leyes laborales una traducción práctica, al desentenderse del mismo.

Define desde un punto de vista laboral el art. 26.1 al salario como ' la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo '. En términos parecidos se pronunciaba el art. 2 del derogado Decreto 2380/1973, de 17 de agosto, sobre Ordenación del Salario . El salario es así un elemento consustancial e irrenunciable a la relación laboral o contrato de trabajo pues no puede existir este último, como se deduce del art. 1 ET , sin prestación por el trabajador de sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. De este concepto totalizador de las percepciones económicas percibidas por el trabajador la jurisprudencia ha inferido desde antiguo una presunción ' iuris tantum ' a favor de que todo lo que el trabajador percibe de la empresa le es debido en concepto amplio de salario (STS de 12 febrero 198 ), correspondiendo a la empleadora que niega una determinada partida sea salarial la carga de la prueba de que no lo es, desplazándose la carga de la prueba hacia aquel que afirme que un concepto retributivo es extrasalarial ( STS 25 octubre 1988 y SSTSJ Madrid de 12 febrero 2007 , 23 marzo 1993 y 12 febrero 1998 ). El motivo de este traslado de la carga de la prueba a la empresa obedece a que en la práctica es frecuente la utilización fraudulenta de las partidas extrasalariales con la finalidad de reducir costes laborales, al quedar excluido su importe de cotización a la Seguridad Social ( STSJ Castilla-La Mancha de 23 noviembre 1999 ). Por otra parte, la voluntad de las partes deviene irrelevante en cuanto a la calificación jurídica de la naturaleza de las partidas económicas que percibe el trabajador SSTS de 7 diciembre 1987 y 2 noviembre 1989 ) pues las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son. La naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad de su contenido y la misma debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes. Así, por ejemplo, cuando las partes asignan la denominación de « incentivo básico », y no la de « parte fija del salario », siendo así que aquel concepto comporta una variabilidad y aleatoriedad contrarias al modo de devengarse el concepto retributivo en cuestión: por todos los trabajadores, con carácter mensual y en una cantidad fija para cada categoría determinada en el Convenio Colectivo ( STS 22 octubre 2013, rec. 527/2013 ).

SEPTIMO .- Es verdad que la voluntad de las partes en la calificación puede ser tenida en cuenta como pauta o criterio orientador, señaladamente cuando produce efectos en el Derecho Privado, pero deviene absolutamente irrelevante cuando los efectos de esa calificación como salario o como percepción extrasalarial se producen en el campo del Derecho Público (así, por ejemplo, en el ámbito del IRPF, responsabilidad del FOGASA, cotización y prestaciones). En esta línea se inscribe el art. 1 de Convenio núm. 95 de la OIT, de 8 de junio de 1949, relativo a la protección del salario, ratificado por España por instrumento de 12 de junio de 1958 (BOE de 22 de agosto de 1959) considerando salario a la ' remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar por servicios que haya prestado o deba prestar '.

Es salario base la retribución fijada por unidad de tiempo o de obra art. 26.3 ET .En el caso de fijarse por unidad de tiempo hay que tener en cuenta dos componentes básicos: el tiempo de trabajo (hora, día, mes o año) y la categoría o grupo profesional de pertenencia atendiendo al sistema de clasificación profesional establecido en el convenio colectivo que resulte de aplicación. Suele ser un salario mensual de grupo o categoría profesional recibiendo a veces en los convenios la denominación de salario fijo o garantizado.

En el caso de fijarse por unidad de obra hay que atender al resultado de la actividad laboral ligado a factores como el rendimiento o la productividad, no actuando aquí como salario fijo o garantizado sino de cuantía variable o indeterminada que dependerá del resultado obtenido por el trabajador (número de piezas, productos, operaciones, etc). El salario base es diferente del salario mínimo interprofesional.

Los pluses vinculados a la situación o resultados de la empresa no son consolidables, salvo acuerdo en contrario, ( art. 26.3 ET ). Se incluyen en este grupo las gratificaciones en función de las ventas, la participación en beneficios empresariales, el ' bonus' o conceptos similares que suelen tener una configuración mixta al estar vinculados al trabajo realizado por el productor y a la situación y resultados de la empresa. Los denominados ' bonus' son generadores de una alta litigiosidad en los tribunales. En general, tanto en la práctica como en la doctrina de suplicación mayoritaria, se viene aceptando la aplicación de una acusada dosis de discrecionalidad por parte de la empresa, configurándose como un complemento retributivo cada vez abonado con mayor frecuencia por las empresas, pero apenas regulado en nuestra legislación.

La doctrina judicial ha sentado las siguientes pautas en relación al 'bonus': Se configura como una retribución variable independiente del salario que por graciosa concesión de la empresa se da a los trabajadores. El ' bonus' premia la dedicación extraordinaria o el rendimiento superior al habitual del trabajador y los resultados obtenidos en el ejercicio de su actividad. Es un complemento sujeto a cierta discrecionalidad de la empresa, es decir, su concesión no tiene carácter obligatorio, sino que al contrario, es la empresa la que en último término y de acuerdo con los objetivos fijados para la obtención del bonus, decide la concesión o no al trabajador. No es una retribución fija ni consolidable, sino variable y por objetivos, pues depende de la valoración individual de cada trabajador y de los resultados económicos de la empresa.

Los principios básicos en que han de inspirarse y orientar las prácticas retributivas de las empresas son la transparencia, la racionalidad (mayor concreción y objetividad) y control de riesgos.

OCTAVO .- Los actores (folios 27 y 58) firmaron sendos documentos sobre sus condiciones de trabajo en el exterior, y aunque en ellos se expresa que con 'carácter indemnizatorio', como consecuencia del desarraigo familiar que ocasiona su desplazamiento a República Dominicana, percibirán un complemento exterior anual, resulta claro que se trata de una percepción económica por la prestación de sus servicios dependientes por cuenta ajena, compensando el alejamiento de España, tan es así que la rúbrica de dichos documentos distinguen entre una 'retribución' en España y otra 'retribución' en destino, de modo que esta Sala no alberga la menor duda de que se trata de un concepto que encaja a la perfección dentro del art. 26.1 ET , no compartiéndose en este punto el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida cuando, después de dejar huérfano en el relato de hechos probados la cuantificación del salario, considera que el complemento en el exterior tiene carácter indemnizatorio, excluyéndolo así de la cuantificación del salario ( art.

26.2 ET ). Y lo mismo sucede con el concepto retributivo, mientras se encuentran los actores desplazados, por importe de 50 USD, que es salario por las mismas razones, a modo de plus por desplazamiento.

Pero la parte recurrente no aclara debidamente la cantidad que debe incluirse como incentivos para integrar el salario diario haciendo los oportunos cálculos, cómo tampoco de dónde se obtiene por los actores una retribución diaria de 246,74 euros en el caso del primero y 208,36 euros en el caso del segundo, y desde luego de los documentos que sustentan la revisión no se advierte de manera contundente e incuestionable percibieran sus salarios a través de COBRA y EYRA (falta la firma y sello en la mayoría de ellos), habiendo sido valorados por la Juez de instancia en combinación con el resto de las pruebas practicadas, como tampoco se demuestra que se devengaran los incentivos del año 2016 en que fueron despedidos.

Es por ello que se estima en parte el segundo y quinto motivo del recurso a los efectos de considerar como salario el complemento en el exterior y los 50 USD diarios.

Cuantificamos, en coherencia, el salario de Don Emilio en: 24.374 + 7.312 = 31.686 euros anuales, diario de 86,81, a lo que hay que sumar 50 dólares diarios que hacen, teniendo en cuenta la conversión a euros a la fecha del despido de 56,50 (50 X 1,13), un total de salario diario de 143, 31 euros .

Cuantificamos el salario de Don Hipolito en: 28.000 + 3.568= 31.568 euros anuales, diario de 86,48, a lo que hay que sumar 50 dólares diarios que hacen, teniendo en cuenta la conversión a euros a la fecha del despido de 57,50 (50 X 1,15), un total de salario diario de 143,98 euros .

NOVENO .-El tercer motivo denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial del grupo de empresas, por unidad del vínculo laboral del que deriva la responsabilidad solidaria de las demandadas, al percibirse las nóminas de las dos empresas, pero firme el relato fáctico el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 , 27-5- 13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/2013 ). El que la empresa demandada haya reconocido los documentos del ramo de la contraparte no quiere decir que de los mismos se deduzca de manera clara y patente, como se ha dicho, al abono de salarios por las dos empresas.

DECIMO -.- El cuarto motivo denuncia infracción de la normativa y jurisprudencia que cita sobre la improcedencia del despido, indemnizada ante la imposibilidad de la readmisión, el cual se rechaza, por cuanto los artículos 278 y siguientes LRJS se enmarcan dentro de la ejecución de las sentencias firmes de despido, y que resultan inaplicables así al caso enjuiciado, como también ocurre con la indemnización adicional solicitada.

DÉCIMO-
PRIMERO .- En resumen, se estima en parte el recurso a los únicos efectos de recalcular las indemnizaciones del despido improcedente (no existe discusión de que el despido es improcedente) sobre la base de los salarios que hemos fijados para cada uno de los trabajadores.

En el caso de Don Emilio le corresponden 40.664,21 euros siguiendo la aplicación informática del CGPJ, atendiendo al desglose que sigue: Fecha de inicio: 18/11/2008 Fecha de finalización: 30/3/2016 Número de días: 2690 Número de meses: 89 Salario bruto: diario Importe: 143,31 Sueldo diario: 143,31 Meses plazo 1: 39 Meses plazo 2: 50 1. DESPIDO IMPROCEDENTE : - Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Sueldo diario x meses x 3,75: 20959,09 - Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Sueldo diario x meses x 2,75: 19705,12 - TOTAL: 40664,21 En el caso de Don Hipolito le corresponden 32.071,54 euros siguiendo la aplicación informática del CGPJ, atendiendo al desglose que sigue: Fecha de inicio: 27/04/2010 Fecha de finalización: 03/5/2016 Número de días: 2199 Número de meses: 73 Salario bruto: diario Importe: 143,98 Sueldo diario: 143,98 Meses plazo 1: 22 Meses plazo 2: 51 1. DESPIDO IMPROCEDENTE : - Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Sueldo diario x meses x 3,75: 11878,35 - Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Sueldo diario x meses x 2,75: 20193,19 - TOTAL: 32071,54 Resulta de aplicación el art. 111 LRJS según el que 'Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora '.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Don Emilio y Don Hipolito contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid de fecha 14 de marzo de 2017 , en sus autos nº 470/2016, en virtud de demanda deducida por los recurrentes contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A y ENERGÍA Y RECURSOS AMBIENTALES S.A (EYRA) y fijamos en el caso de Don Emilio una indemnización de 40.664,21 euros y de 32.071,54 euros en el caso de Don Hipolito , condenando a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A a su abono, la cual, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción en los términos fijados en el fundamento décimo-primero de esta resolución.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000114817 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000114817.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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