Sentencia SOCIAL Nº 197/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 254/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 254/17-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0001213
Procedimiento Recurso de Suplicación 254/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Seguridad social 73/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 197
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a nueve de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 254/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JESUS SANCHEZ
GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Elisenda , contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de
2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número 73/2016, seguidos a instancia
de D./Dña. Elisenda frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la

Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Elisenda , nacida el día NUM000 de 1983 con N.I.F. nº NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº, NUM002 con profesión habitual de mozo especialista, inició proceso de incapacidad temporal con fecha 11 de febrero de 2014, con diagnóstico de posible enfermedad autoinmune: Lupus like (ANA+ articula, cutáneo), proponiéndose en Resolución de 13 de agosto de 2015 (folio 80 de las actuaciones) la incoación de expediente de incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 31 de agosto de 2015, se resuelve denegar con fecha 28 de agosto de 2015 prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente...' (folio 67 de las actuaciones) Dª Elisenda , interpuso reclamación administrativa previa con fecha 22/10/2015 (folio 94 de las actuaciones) que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25 de noviembre de 2015 (obrante al folio 92 de las actuaciones)

TERCERO.- En Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 16 de julio de 2015, obrante al folio 41 y 42 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge, entre otros extremos: 'DIAGNÓSTICO Posible enfermedad autoinmune: Lupus Like (ANA +; articular; cutáneo) LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES Artralgias en el momento actual (16-07-15) dolor en rodilla dcha. y en dorso muñeca dcha.

EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL Mujer de 31 años. Refiere ser mozo de almacén de frutas y verduras. Inicia IT por artralgias (sobre todo de manos y menos de rodillas). Ha iniciado el tto. con metotrexate el 30-06- 15. Propuesta al EVI: demora en la calificación' Con fecha 14 de agosto de 2015, se emite dictamen propuesta por el EVI, obrante al folio 81 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, proponiendo la no calificación como incapacitado permanente.



CUARTO.- En informe del Hospital Universitario 12 de octubre, servicio de neurología de fecha 1 de octubre de 2015, obrante al folio 98 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge como diagnóstico principal 'Cefalea diaria de reciente comienzo, inespecífica. Relación temporal con inicio de metotrexate' En Informe del Servicio de Urgencias de fecha 9 de octubre de 2015, obrante al folio 100 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge en la historia actual 'Mujer de 32 años que acude por lesión en cara anterior de muñeca derecha de 2 días de evolución , pruriginosa. El día anterior comenzó con lesiones de herpes labial en labio inferior y paladar. Refiere que el día de ayer presentó fiebre de hasta 38.1º. Refiere dolor en las articulaciones de los codos y la muñeca derecha que aumenta con el movimiento y cede en reposo' y a la exploración física 'Buen estado general, afebril...Presenta en cara anterior de la muñeca derecha una placa de 2 cm y morfología circular muy discretamente eritematosa que descama en el centro de colarete. En el labio inferior presenta placa eritematosa con microvesículas en superficie y en paladar dos vesículas de muy pequeño tamaño', siendo el juicio diagnóstico 'artralgias, lesiones en paladar y en muñeca derecha en paciente con Lupus Like'

QUINTO.- En certificado del gerente de la empresa 'Agrícolas Promaver S.L.' de fecha 5 de diciembre de 2014, obrante al folio 110 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, se indica que la actora, como mozo especialista, realizaba las siguientes funciones: 'corte de frutas y hortalizas para su posterior envasado en máquina (filmado, al vacío o flouw pack) durante toda la jornada laboral. Coger cajas de entre 3 y 10 kilos. Registro de número de cajas y etiquetado de producto. Utilización de traspaleta manual.

Tareas realizadas fundamentalmente de pie y también con desplazamientos de un sitio a otro cuando es necesario A la descripción anterior, añadir que la fruta y la verdura que se manipula está fría y que la temperatura de la sala de manipulación se encuentra en torno a 12 grados. También la trabajadora tiene que depositar la mercancía manipulada en cámaras de frío con temperaturas que oscilan entre los 4 y los 9 grados'.



SEXTO.- En caso de estimación de la demanda, la base reguladora, para el caso de prestación de incapacidad permanente parcial ascendería a 1.514,58 €; siendo la fecha de efectos económicos, el día 23 de agosto de 2016 (hecho no controvertido).

Se dan por reproducidas las bases de cotización, obrantes al folio 228 a 234 de las actuaciones, y el cálculo de la base reguladora de Incapacidad permanente total de 1302 €'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de Dª Elisenda , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a este último de los pedimentos formulados de contrario'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Elisenda , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/04/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/4/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión rectora de autos en la que la recurrente solicitaba se le declarase afecta a una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de mozo especialista.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la representación letrada de la demandante formulando dos motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- Como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de julio de 2016, Recurso número 174/2015 , en una doctrina extrapolable al recurso de suplicación «... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación'...», o suplicación, en nuestro caso «... 'sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes...'. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical (...). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ) '.

En el motivo destinado a la revisión fáctica solicita la adición al ordinal cuarto de la relación fáctica de once párrafos, a fin de incorporar la práctica totalidad de los informes médicos aportados como documental a los autos.

El motivo no se acoge pues en palabras del Tribunal Supremo ' No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)...»'.

A continuación solicita la adición de un nuevo párrafo, el undécimo, al mismo ordinal a fin de incorporar 'La actora ha estado en situación de
No se acoge al ser intrascendente para el fallo los periodos en los que la actora ha estado en situación de incapacidad temporal.



TERCERO .- Con destino a censurar jurídicamente la sentencia denuncia infracción del artículo 137 de la LGSS . Entiende en esencia que las lesiones que concurren en la actora la hacen merecedora de la incapacidad postulada.

El concepto legal de la prestación de incapacidad permanente contributiva se encuentra regulado en el artículo 136.1 del R. Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo primer párrafo establece: ' En la modalidad contributiva, es invalidez la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo '.

De esta regulación se deducen una serie de caracteres comunes a los diversos grados de incapacidad permanente: 1) Concurrencia de lesiones objetivas, lo que comprende tanto lesiones físicas como psíquicas, siempre que se constaten de modo real. 2) Determinación de tales lesiones después de haber recibido tratamiento sanitario y protésico. 3) Repercusión de dichas lesiones en la capacidad laboral del trabajador.

Concurriendo tales presupuestos, la incapacidad permanente puede tener diversos grados, los cuales vienen definidos en el art. 137 del citado texto legal en los siguientes términos: '3º . Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos' .

A efectos de dar aplicación a tales reglas debe tenerse en cuenta que la referencia a la profesión habitual que aparece en las definiciones de incapacidad permanente parcial y total viene precisada en el apartado 2 del mismo artículo137, a tenor del cual ' Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine '.

Del ya firme relato de hechos se constata que la actora, mozo especialista, se encuentra afecta de Lupus Like (ANA+; articular cutáneo), con artralgias, dolor en rodilla derecha y en dorso de muñeca derecha y realizaba las funciones que obran al Hecho Probado Quinto.

En el supuesto de autos consta la confirmación de ANA +, que constituye un marcador de la presencia de un proceso autoinmune y se asocia comúnmente a la enfermedad autoinmune conocida como lupus eritematoso sistémico (LES); y a la vista de las lesiones que presenta la recurrente consistentes en placa de 2cm en cara anterior de la muñeca derecha con morfología circular muy discretamente eritematosa así como en el labio inferior, presenta placa eritematosa con microvesículas en superficie y en paladar dos vesículas de muy pequeño tamaño, a lo que debe aunarse artralgias en rodilla derecha y en dorso de muñeca derecha, puede considerase que estamos en presencia de un inicio de la enfermedad, sin que a juicio de la Sala le impida por esa razón la realización de las principales tareas de su profesión habitual no siendo en la actualidad merecedora de ninguno de los grados de incapacidad postulados.

El motivo se desestima y con ello el recurso confirmando la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dña. Elisenda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, de fecha 2 de noviembre de 2016 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0254-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0254-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 19/4/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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